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Jeudi 28 Mars 2024

L'Association ACP Legal

  • L'Ohadac et ACP Legal

    La notoriété mondiale et le succès du programme OHADA (Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires) ont amené de très nombreux juristes, des entreprises et certains Gouvernements des Etats de la Caraïbe à réfléchir à la mise en place d'un programme d'unification du droit des affaires dans la Caraïbe reprenant la philosophie du précédent de l'OHADA.

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  • L'OHADAC en bref

    Plaquette réalisée par l'Association ACP Legal.

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PRINCIPES OHADAC RELATIFS AUX CONTRATS DU COMMERCE INTERNATIONAL

Article 8.2.1

Domaine d'application

1. La cession d'une obligation résulte de l'accord du débiteur ou du créancier (« cédant ») avec un tiers (« cessionnaire ») qui accepte d'exécuter l'obligation contractuelle.

2. Cette section ne s'applique pas aux cessions d'obligations soumises à des règles spéciales relatives au transfert conjoint d'une entreprise.

1. Proposition d'une règlementation fonctionnelle

Les Principes OHADAC sur la cession d'obligations se construisent, tout comme la cession de droits, autour de deux objectifs. Le premier, laisser le plus de place à l'autonomie de la volonté des parties, ce qui est essentiel dans des systèmes tels que le Bélize, Trinité-et-Tobago ou le Guyana, et en général dans des systèmes dans lesquels, de par leur tradition anglo-saxonne, il n'existe pas de dispositions légales relatives au transfert d'obligations. Le deuxième, rassembler les règles qui font consensus en droit comparé dans l'OHADAC, en laissant de côté les questions pour lesquelles il n'existe pas de plus petit dénominateur commun. Par conséquent, une réglementation fonctionnelle est envisagée qui n'influe pas trop sur la qualification des accords de cessions d'obligation, ni dans leurs effets à l'égard du tiers non contractant.

Dans cet esprit, les présents Principes proposent une réglementation en sept articles, organisée selon les points d'intérêt particulier pour les parties : conditions requises pour la cession (article 8.2.1 relatif à la définition : article 8.2.2 relatif aux modalités autorisées de cession : et articles 8.2.3 et 8.2.4, relatifs aux conditions objectives et subjectives, respectivement) et effets de la cession (article 8.2.5 relatif à la libération du débiteur : article 8.2.6 relatif aux obligations subsidiaires : et article 8.2.7, relatif aux obligations solidaires). En tout cas, pour l'application complète des Principes OHADAC, il faut qu'ils aient été choisis tant dans le contrat initial, en particulier pour déterminer la position du débiteur, que dans l'accord de cession, pour régir la relation entre cédant et cessionnaire.

Afin que la règlementation soit utile aux opérateurs sans imposer de solutions qui ne font pas consensus au sein des États OHADAC, des points importants ne sont pas traités, concernant l'information à fournir au créancier pour qu'il accepte la cession ou les situations qui en découlent comme, par exemple, la confusion de dettes ou la réunion en la même personne de la figure du créancier et du débiteur. Ne sont pas régies non plus les conséquences juridiques découlant de la situation d'invalidité ou de nullité des relations juridiques impliquées, sauf pour ce qui concerne la transmission des moyens de défense du cédant ou du cessionnaire. Ainsi, les dispositions traitant de la nullité ou de l'invalidité du contrat duquel découle la dette à assumer (objet du devoir d'assumer la dette). Les effets de la nullité du contrat principal ne sont pas non plus traités, qui lie le débiteur initial au cessionnaire (cause du devoir d'assumer la dette), vu que peu de systèmes comprennent une règlementation sur cette question, hormis les codes civils néerlandais et surinamais (article 6:158). Ne sont pas non plus traitées la nullité ou l'invalidité du contrat même de cession et, dans ce cas, l'hypothèse où l'obligation du débiteur initial réapparait, sauf pour ce qui concerne les tiers de bonne foi. Par conséquent, n'est pas traité non plus le cas où le créancier peut solliciter une indemnisation au cessionnaire pour le dommage causé par le non respect de son devoir d'assumer la dette (par exemple par extension des sûretés des tiers de bonne foi). Il n'existe pas d'unanimité sur ce point, bien que certains articles peuvent être signalés comme étant paradigmatiques, comme l'article 816 du code civil costaricain, l'article 1.468 du code civil guatémaltèque, l'article 2.057 du code civil mexicain, les articles 2.097 et 2.103 du code civil nicaraguayen, l'article 1.162 du code civil portoricain et l'article 1.094 du code civil panaméen. Conformément aux règles de droit international privé, la loi applicable déterminera ces indemnisations.

2. Définition et champ d'application

Les présents Principes ne traitent pas exclusivement de la cession des dettes pécuniaires mais de toute obligation fixée au contrat (p. ex. article 1.690 du code civil colombien : article 9.2.1 PU). La cession d'obligation prend deux formes d'application. D'un côté, il est possible de se référer au contrat par lequel le débiteur initial cède au cessionnaire son obligation d'assumer la dette. Il convient de souligner, d'un autre côté, l'accord d'« expromission » par lequel c'est le créancier, et non pas le débiteur, qui conclut avec le cessionnaire le devoir d'assumer la dette. En dépit de leurs différences notables, ces deux formes d'application ont une conséquence commune, à savoir qu'un tiers assume la dette générée dans le cadre d'une relation préalable avec un autre débiteur. Par conséquent, de nombreux instruments établissent une réglementation présentant un socle commun, comme c'est le cas dans les PU et, de manière plus nuancée, dans le DCFR.

Dans ce contexte, les Principes OHADAC tentent de fournir un mécanisme utile faisant consensus dans les différents systèmes de l'OHADAC en ce qui concerne les cessions contractuelles. Ainsi, ils ne s'appliquent pas aux cessions d'obligations extracontractuelles ou quasi-contractuelles qui n'ont pas été créées par voie contractuelle. En outre, ils ne peuvent être appliqués aux cessions d'obligations soumises à des règles spéciales de transfert concomitant au transfert d'une entreprise ou d'un patrimoine. Ces cessions ne font pas l'objet d'accords individuels de cession d'obligation et elles sont par conséquent exclues des présents Principes (articles 1.465 et 1.466 du code civil guatémaltèque : article 9.2.2 PU).

Exemple : La société A est titulaire de plusieurs dettes contre les entreprises B, C et D. Lorsque la société A est absorbée par la société E, toutes les dettes de A sont assumées par E. Cette cession est exclue des présents Principes.

Commentaire

Article 8.2.2

Types de cession

1. Le cédant et le cessionnaire peuvent convenir de :

  1. la libération du débiteur initial : ou
  2. une obligation subsidiaire d'exécution pour le débiteur initial, au cas où le cessionnaire n'exécute pas convenablement sa prestation : ou
  3. une obligation solidaire d'exécution pour le débiteur initial et le cessionnaire.

2. Il peut être convenu différents types de cessions pour différentes obligations du même contrat.

3. À défaut d'accord exprès ou tacite sur le type de cession, le débiteur initial et le cessionnaire seront responsables solidairement.

1. Effets de la cession d'obligations

Plusieurs systèmes de l'OHADAC établissent une classification des types de cession d'obligations (article 1.694 du code civil colombien : article 2.101 du code civil nicaraguayen : article 9.2.5 PU : article III-5:202 DCFR). Même ceux qui, du fait de leur tradition de common law, ne procède pas à une telle classification admettent tout type d'accord entre les parties à cet égard à travers la « novation » [Tolhurst v. Associated Portland Cement Manufacturers Ltd (1902), 2 KB 660 : Essar Steel Ltd v The Argo Fund Ltd (2006), EWCA Civ 241 : Co-Operative Group (CWS) Ltd v Stansell Ltd & Anor (2006), EWCA Civ 538].

Dans ces circonstances, les Principes OHADAC se limitent à garantir une autonomie de la volonté des parties maximales. De cette façon, le cédant et le cessionnaire peuvent conclure trois types de cessions qui peuvent figurer dans un même contrat concernant différentes obligations : une libération du débiteur initial, une obligation d'exécution subsidiaire par le débiteur initial ou une obligation solidaire entre le débiteur initial et le cessionnaire. Avant de détailler ces différentes formes, il convient de signaler qu'afin de parvenir à un consensus entre les États OHADAC, l'emploi de terme novateur a été évité, contrairement au DCFR, qui fait référence à la « substitution totale » pour faire allusion à la libération du débiteur, à la « substitution incomplète » pour l'obligation subsidiaire du cessionnaire et à l'« accumulation de débiteurs » pour l'obligation solidaire du cédant et du cessionnaire.

Comme cela a été souligné, la première forme de cession consiste en la libération du débiteur initial, le nouveau débiteur assumant la dette dans son intégralité, sans que ne pèse de responsabilité ou charge quelconque sur le débiteur initial [article 814 du code civil costaricain : article 1.276 des codes civils français et dominicain : article 1.462 du code civil guatémaltèque : article 1.100 du code civil saint-lucien : ou, dans la « novation » anglaise : British Energy Power & Trading Ltd & Ors v Credit Suisse & Ors (2008), EWCA Civ 53 : Shell UK Ltd & Ors v Total UK Ltd & Ors (2010), EWCA Civ 180 : Bexhill UK Ltd v Razzaq (2012), EWCA Civ 1376]. Faute de consensus entre les États de l'OHADAC, les présents Principes ne traitent pas des cas de cessions d'obligations pour lesquelles il existe plusieurs débiteurs initiaux. La loi nationale applicable conformément au droit international privé déterminera, pour les dettes partielles, si le débiteur substitué est le seul à être libéré ou non et le montant de la dette totale qu'il doit assumer. Les obligations solidaires dépendent également de ce que la loi nationale dispose. De nombreux systèmes, en particulier d'influence napoléonienne, établissent la libération de tous les co-débiteurs solidaires en cas de changement de l'un d'eux, sauf si le créancier réclame leur adhésion (articles 1.576 et 1.704 du code civil colombien : article 819 du code civil costaricain : article 1.281 des codes civils français et dominicain : article 1.065 du code civil haïtien : article 1.409 du code civil hondurien : article 2.109 du code civil nicaraguayen : article 1.110 du code civil saint-lucien : article 1.229 du code civil vénézuélien : article 1.445 de l'ancien code civil surinamais). La libération du débiteur ne rend pas ce dernier en mesure de garantir la solvabilité pro futuro du nouveau débiteur. Toutefois, à défaut d'unanimité, les présents Principes ne régissent pas la responsabilité du débiteur initial pour l'insolvabilité du nouveau débiteur cessionnaire lorsque cette insolvabilité est connue et antérieure à la cession (article 1.276 des codes civils français et dominicain : article 1.061 du code civil haïtien : article 1.485 du code civil hondurien : article 1.092 du code civil panaméen : article 1.160 du code civil portoricain : article 1.318 du code civil vénézuélien : article 1.439 de l'ancien code civil surinamais : et, avec une portée différente, article 2.053 du code civil mexicain). Cela dépendra de la loi applicable conformément aux règles de droit international privé.

Exemple 1 : A vend des machines industrielles à B, d'une valeur de 1 000 000 $ payable en 10 versements de 100 000 $. Après avoir payé 500 000 $, B revend les machines à C pour 900 000 $. Il est prévu au contrat qu'il paie un acompte de 400 000 $ à B (revendeur) et qu'il paie les paiements pendant restant à A (vendeur initial) dans les délais prévus, libérant ainsi B. Une fois la cession acceptée par A (vendeur initial), l'inexécution de C (cessionnaire) ne donne pas droit à réclamer auprès de B (revendeur) en sa qualité de cédant.

La deuxième forme de cession d'obligation consiste à ce que le débiteur initial maintienne la relation juridique en tant que responsable subsidiaire, au cas où le cessionnaire n'exécute pas correctement ses obligations. Par conséquent, il convient alors de parler de cession de dette non libératoire.

Exemple 2 : Reprenant les faits de l'exemple 1, afin que le vendeur A accepte la cession, il est stipulé dans le contrat que le revendeur B sera responsable subsidiaire, au cas où le nouvel acheteur C n'exécute pas les versements dus au vendeur initial A. Dans ce contexte, en cas de défaut de paiement du cessionnaire C, le vendeur A peut poursuivre le revendeur B en sa qualité de cédant.

La troisième forme de cession d'obligation implique que le débiteur initial est toujours lié par les termes du contrat initialement convenu, avec la particularité qu'il existe un nouveau débiteur. Ce cumul, qui n'est pas une substitution de débiteur, engendre une relation de solidarité entre le nouveau et l'ancien débiteur, qui les rend responsables de la totalité de la dette vis-à-vis du créancier. Bien que cette solidarité soit propre au devoir d'assumer intégralement la dette, elle peut également exister dans le cas où ils n'assument que partiellement la dette, dont le cessionnaire est tenu au même titre que le débiteur initial.

Exemple 3 : Le débiteur A conclut un contrat avec B, faisant de lui le débiteur du créancier C au même titre que le débiteur initial. Le créancier C pourra demander l'exécution tant de A que de B.

Enfin, il convient d'attirer l'attention sur l'expression « le cédant et le cessionnaire peuvent convenir » de la forme opportune de la cession. Il est donc clair que ce sont les parties au contrat de cession, avec le consentement de l'autre partie lorsque cela est nécessaire, qui établissent la forme de la cession. Les Principes OHADAC diffèrent des PU, qui établissent que le « créancier » peut libérer le débiteur, le maintenir ou en faire un codébiteur solidaire. Prima facie, il semble que les PU confèrent un droit exclusif et qui exclut le débiteur sans que le cédant et le cessionnaire ne puissent décider de ce point. Au contraire, les Principes OHADAC respectent au maximum l'autonomie de la volonté. Le cédant et le cessionnaire conviennent de la forme de la cession, et il appartient à l'autre partie de consentir ou non à la forme convenue.

2. Silence des parties

Afin de déterminer l'effet voulu par les parties, il convient d'interpréter et de compléter le contrat. Il se peut qu'il existe une volonté implicite des parties, déduite du contenu et du contexte de l'opération, et en particulier de la négociation, des antécédents, du motif et des autres clauses du contrat. C'est le cas, par exemple, des clauses qui régissent les recours du débiteur initial face au nouveau débiteur : il peut en être déduit que si ce recours est fondé sur sa responsabilité solidaire, qui découle d'un accord d'incorporation des débiteurs, ou sur une responsabilité subsidiaire, découlant du transfert d'une dette non libératoire. Il convient également de rappeler que le créancier doit consentir au devoir d'assumer la dette, y compris de ces effets sur le débiteur initial. C'est pourquoi les communications adressées à ce dernier ou les termes du consentement pourront fournir des indices sur la volonté des parties.

Lorsque rien n'a été établi au contrat concernant la forme de la cession et qu'il ne peut pas en être déduit de solution non plus, les Principes OHADAC choisissent, tout comme les PU et le DCFR (article III-5:202), d'établir une responsabilité solidaire entre le débiteur cédant et le cessionnaire. Cela est également déduisible de nombres d'systèmes de l'OHADAC dans lesquels le changement ne peut pas être présumé (p. ex. article 815 du code civil costaricain). Cette solution supplétive se justifie par la stabilité et la validité du contrat et, en particulier, du fait que le premier débiteur doive continuer d'être lié au créancier selon les termes convenus initialement. Pour cela, il convient d'établir une responsabilité solidaire entre le débiteur initial et le cessionnaire, ce qui favorise la sécurité juridique et préserve les attentes du créancier. Si, au contraire, la solution supplétive choisie consiste à établir une responsabilité subsidiaire du débiteur initial, il en résulterait une modification disproportionnée des termes du contrat initial, sans que les parties n'aient manifesté une telle intention.

Commentaire

Article 8.2.3

Conditions relatives aux obligations cédées

1. Peuvent être cédées les obligations relatives au paiement d'une somme d'argent ou à l'exécution d'une prestation non pécuniaire qui répondent aux conditions suivantes :

  1. les obligations existent au moment de la cession ou sont des obligations futures identifiables : et
  2. les obligations sont identifiées individuellement ou sont identifiables.

2. Une obligation peut être cédée totalement ou partiellement, en faveur d'un ou de plusieurs cessionnaires. La cession partielle ou à une pluralité de cessionnaires n'est valable que si le droit cédé est divisible.

De même que pour les cessions de droits, les obligations peuvent être cédées en contrepartie du paiement d'une dette pécuniaire mais aussi d'une prestation non pécuniaire. Il s'agit d'un principe qui fait consensus dans l'OHADAC et qui vise à respecter l'autonomie de la volonté des parties.

De même, peuvent être cédées les obligations existant au moment de la cession et qui sont individuellement identifiées, mais aussi les obligations futures ou désignées de façon générique, à condition qu'elles soient identifiables par les parties. Contrairement à la cession de droit, il s'agit d'un principe rarement codifié mais qui est en tout cas l'objet d'une pratique contractuelle généralisée et complètement admise.

Enfin, en vue de donner le plus grand rôle aux parties et de réduire la réglementation à un minimum faisant consensus, il convient de souligner qu'une permissivité maximum de la cession des obligations peut entrer en conflit avec les limites posées par les règles impératives et l'ordre public. Cela va jusqu'à permettre que le devoir d'assumer une obligation puisse être transféré au profit d'un ou plusieurs cessionnaires et pour la totalité ou une partie de la dette. La seule condition est que l'obligation soit divisible, car autrement la cession dénature la configuration de l'obligation.

Exemple : A vend un bien de haute technologie à B pour 300 000 $, payable en trois versements de 100 000 $. Alors qu'il lui reste deux versements à effectuer, B revend le bien pour une somme de 250 000 $ à C. Dans le contrat de revente, il est convenu que le racheteur (cessionnaire) doit payer le deuxième versement de 100 000 $ au vendeur (créancier) et les 150 000 $ restant au revendeur, qui sera lui-même tenu d'effectuer le troisième versement. Il s'agit d'une cession d'obligation partielle, pour l'un des versements, qui peut être très utile au cédant pour des raisons de trésorerie ou de liquidité.

Commentaire

Article 8.2.4

Conditions relatives aux parties

1. La cession par le créancier n'exige pas le consentement du débiteur, à moins que le contrat :

  1. ait prévu ce consentement : ou
  2. ait interdit la cession de droits.

2. La cession par le débiteur exige le consentement du créancier.

3. Le consentement peut être donné de manière expresse ou tacite, simultanément ou postérieurement à la conclusion de l'accord de cession.

4. À défaut de consentement, le débiteur initial est toujours obligé envers le créancier. L'exécution par le cessionnaire est régie par les règles applicables à l'exécution par un tiers contenues à l'article 6.1.6 des présents Principes.

1. Cession par le créancier

Les Principes OHADAC établissent qu'en cas de cession de l'obligation par le créancier, en règle générale, le consentement du débiteur n'est pas nécessaire. C'est un principe qui fait consensus dans les différents systèmes de l'OHADAC (article 1.690 in fine du code civil colombien : article 1.274 des codes civils français et dominicain : article 1.459 du code civil guatémaltèque : article 1.059 du code civil haïtien : article 1.484 du code civil hondurien : article 2.096 du code civil nicaraguayen : article 1.091 du code civil panaméen : article 1.159 du code civil portoricain : article 1.103 du code civil saint-lucien : article 1.316 du code civil vénézuélien : article 1.437 de l'ancien code civil surinamais : article 248 de l'avant-projet de réforme du droit français des obligations de 2013 : article 9.2.3 PU : article III-5:203 DCFR). Cependant, il existe deux cas pour lesquels le consentement du débiteur est requis, en application de l'autonomie de la volonté des parties. En premier lieu, lorsque les parties l'ont fait figurer au contrat [Barbados Trust Company Ltd v Bank of Zambia & Anor (2007), EWCA Civ 148]. En deuxième lieu, lorsque les parties ont interdit la cession d'obligations dans le contrat [Co-Operative Group (CWS) Ltd v Stansell Ltd & Anor (2006), EWCA Civ 538]. À cet égard, l'interdiction de cession n'empêche pas que la cession soit validée par un consentement postérieur de l'autre partie. Le consentement du débiteur agit donc comme un accord postérieur qui prévaut sur l'accord antérieur, le contrat initial, qui interdisait la cession. Il est donc reconnu que les contrats ne restent pas figés et peuvent être modifiés par la volonté des parties, qui doit être respectée, conformément à l'objectif prioritaire posé sur ce point par les présents Principes.

Ces deux exceptions mises à part, la cession d'obligations par le créancier constitue un accord au profit d'un tiers, le débiteur bénéficiaire de la cession. Les dispositions relatives à la renonciation de ce droit par le débiteur, prévues à la section deux du chapitre 5 des présents Principes, peuvent donc s'appliquer. Ainsi, cela pourrait produire une responsabilité solidaire entre le cessionnaire, qui lui est bien tenu par l'accord conclu avec le créancier, et le premier débiteur, qui renonce à être libéré (article 1.695 du code civil colombien : article 2.102 du code civil nicaraguayen).

2. Cession par le débiteur

Les Principes OHADAC reprennent une règle commune à tous les systèmes qui font partie de l'OHADAC, selon laquelle la cession de l'obligation par le débiteur exige le consentement du créancier [article 263 du code civil cubain : article 1.275 des codes civils français et dominicain : article 1.459 du code civil guatémaltèque : article 6:155 des codes civils néerlandais et surinamais : article 1.438 de l'ancien code civil surinamais : article 1.484 du code civil hondurien : article 2.051 du code civil mexicain : article 1.091 du code civil panaméen : article 1.159 du code civil portoricain : article 241 de l'avant-projet de réforme du droit français des obligations de 2013 : Graiseley Properties Ltd & Ors v Barclays Bank Plc & Ors (2013), EWCA Civ 1372]. Seul le créancier est habilité à libérer ou à modifier l'obligation assumée par un débiteur, étant donné que celui qui est tenu à la dette ne peut pas décider unilatéralement de la cession de l'obligation susceptible de modifier la position du créancier sans son consentement. La nécessité du consentement peut être expliquée à l'aide de deux cas-types :

Dans le premier cas-type, il est convenu d'une libération du débiteur ou d'une relégation de son obligation qui devient subsidiaire. L'exigence du consentement du créancier est commune aux textes internationaux [article 9.2.3 PU : article 12:101 PECL : article III- 5:203 (1) DCFR]. La raison principale est que la cession de la dette implique une modification du contrat, dont les parties initiales doivent convenir. Ce consentement joue un rôle essentiel dans les transferts libératoires, dans lesquels le débiteur initial est exonéré de son obligation. Il s'agit clairement d'une modification subjective du contrat si substantielle qu'elle ne peut pas être envisagée sans le consentement de l'autre partie créancière. Le consentement est également essentiel dans les cas de transfert non libératoires, où le débiteur initial apparait comme responsable subsidiaire en cas d'inexécution du nouveau débiteur. Effectivement, la position du premier débiteur change : il n'est plus obligé à titre principal, ce qui implique un changement significatif dans les termes du contrat.

Dans le deuxième cas-type, une obligation solidaire est convenue entre le débiteur initial et le cessionnaire. Dans ce cas également, les Principes OHADAC optent pour la solution la plus consensuelle et la moins novatrice, à savoir que même dans les cas où obligation entre le débiteur et le cessionnaire est créée, le consentement du créancier est nécessaire. Il s'agit d'un changement qui peut être significatif pour le créancier et qui l'amènera, par conséquent, à se positionner. Il est vrai que la création d'une obligation solidaire présente l'avantage pour le créancier d'augmenter ses possibilités d'obtenir le paiement. Cependant, cela présente aussi certains inconvénients, dans le cas où du fait de la cession certaines informations confidentielles peuvent être dévoilées. La solution des présents Principes s'écarte d'autres solutions plus novatrices, comme celles contenues dans certains systèmes qui, du fait du cumul des débiteurs au profit du créancier, n'exigent pas le consentement du créancier. D'autres solutions qui permettent un droit d'opposition à la cession n'ont pas été retenues non plus. Par conséquent, son assentiment sera considéré comme acquis à moins qu'il ne manifeste son opposition [article III- 5:203 (3) DCFR].

Dans ce contexte, il convient de rappeler ce qui a déjà été mentionné au sujet des formes de la cession. Elles sont convenues par le cédant et le cessionnaire. Le créancier est le seul habilité à consentir ou non à la forme de cession choisie par le cédant ou le cessionnaire, mais il ne peut pas choisir la forme de cession, à moins que ce droit ne lui ait été conféré par le cédant et le cessionnaire.

3. Forme et moment du consentement

Les paragraphes trois et quatre traitent des règles communes qui s'appliquent au cas où le consentement de l'autre partie est requis. Le paragraphe trois traite plus particulièrement de la possibilité d'un consentement exprès ou tacite, par exemple, pour accepter les paiements partiels ou d'intérêts de la part du nouveau débiteur et en son propre nom (article 1.461 du code civil guatémaltèque : article 2.052 du code civil mexicain).

Le paragraphe trois prévoit également la possibilité que la partie prête son consentement antérieurement, simultanément ou postérieurement au contrat de cession. Il convient de reproduire ici les indications déjà apportées quant au consentement dans la cession de droits. Comme cela a été indiqué, il peut être recommandable d'obtenir le consentement du débiteur au moment de la signature de la cession. Dans d'autre cas, le consentement préalable de l'autre partie (9.2.4 PU : article 12:101 PECL) présente l'avantage pour le cédant et le cessionnaire de pouvoir négocier et conclure le contrat de cession en toute sécurité quant à ses effets, mais il est également vrai que cela comporte le risque de divergence entre les termes acceptés par le débiteur et ceux figurant dans le contrat postérieur. Quant au consentement postérieur au contrat, il présente l'avantage pour l'autre partie de lui permettre de connaitre exactement les termes de la cession, mais présente le risque de faire obstacle à la cession en cas d'opposition postérieure du débiteur. Tant que le consentement de l'autre partie n'est pas intervenu, l'accord de cession est considéré comme comprenant une condition suspensive par laquelle l'accord de cession signé ne produira pas d'effet jusqu'à ce que le débiteur l'accepte.

4. Conséquence du défaut de consentement

Il convient d'établir les conséquences du défaut de consentement indispensable, soit du débiteur, soit du créancier. Sur ce point, les Principes retiennent la règle faisant l'objet d'un consensus en considérant que le défaut d'acceptation entraine que le débiteur initial continue d'être obligé et doit payer la dette au moment convenu. Ils traitent, également, du cas spécifique d'exécution de la part du cessionnaire sans le consentement du créancier, soit parce qu'il n'a pas été obtenu, soit parce qu'il s'agit du devoir d'assumer l'obligation entre le débiteur initial et le cessionnaire, ce qui exclut tout droit de réclamation au créancier. Dans ce cas, l'exécution par le cessionnaire sera traitée de la même manière que les payeurs pour le compte d'un tiers (le débiteur initial) : articles 1.691 et 1.694 du code civil colombien : article 819 du code civil costaricain : articles 1.275 et 1.277 des codes civils français et dominicain : article 1.060 du code civil haïtien : article 2.101 du code civil nicaraguayen : article 1.104 du code civil saint-lucien : article 1441 de l'ancien code civil surinamais : article 1.317 du code civil vénézuélien : article 256 de l'avant-projet de réforme du droit français des obligations de 2013 : North & Anor v Brown & Anor (2012, EWCA Civ 223), en lien avec la « vicarious performance ». Compte tenu que dans ce cas il n'y a pas eu une véritable cession de l'obligation, mais une simple exécution déléguée, il a été opté pour renvoyer aux règles sur l'exécution pour le compte d'un tiers, contenues à l'article 6.1.6 des présents Principes, à la différence de ce que proposent les PU (article 9.2.6).

Il faut, toutefois, tenir compte du fait que les présents Principes, vu l'absence de consensus entre les systèmes des États de l'OHADAC, ne se prononcent pas sur la validité et sur l'effet des relations juridiques dépourvues de consentement (comme le fait par exemple l'article 1.487 du code civil hondurien). Ces questions seront régies par la loi applicable conformément aux règles de droit international privé. Ainsi, par exemple, les présents Principes ne déterminent pas la validité de l'accord de cession, intervenu sans consentement. Il faudra s'en tenir aux dispositions entre les parties, vu qu'il leur appartient de concevoir le contrat de cession comme une obligation conditionnée à l'obtention du consentement du créancier. À défaut, le contrat sera résolu, y compris les obligations entre le débiteur et le cessionnaire. Pour résoudre les cas où les parties n'ont rien convenu, il est observé deux tendances dans les systèmes disposant d'une réglementation sur ce point. La première, présente dans des systèmes tels que le code civil allemand, établit uniquement que le fait que le créancier ne donne pas son accord retire tout effet au transfert de l'obligation [§ 415 (2) BGB]. La deuxième, suivie par les PU, nuance cette solution et reconnait la validité et les effets du transfert entre le débiteur et le cessionnaire, de façon « interne », ce qui génère des droits et obligations entre eux [article 9.2.6 (1) PU]. Aucun droit ou obligation ne sont générés concernant le créancier, puisqu'il n'a pas donné son consentement, et il conserve la possibilité de poursuivre le débiteur initial et non pas le cessionnaire [e 9.2.6 (2) PU]. Si ce dernier paie, fonctionnellement cette exécution sera considérée comme un paiement pour le compte d'un tiers, à laquelle le créancier ne pourra s'opposer à moins qu'il ne s'agisse d'une obligation personnelle [article 9.2.6 (1) PU].

Dans le cadre des conséquences de la cession sans le consentement de l'autre partie, le cas d'une cession dissimulant qu'il existe une interdiction contractuelle ou une obligation de consentement s'avère particulièrement intéressante. Le cessionnaire pourra se retourner contre le cédant de mauvaise foi ou négligent dans la négociation et dans la conclusion du contrat de cession.

Commentaire

Article 8.2.5

Libération du débiteur initial

1. En cas de libération du débiteur initial, ses moyens de défense à l'égard du créancier peuvent être opposés par le cessionnaire.

2. Les moyens de défense du cessionnaire à l'égard du débiteur initial ne peuvent pas être opposés au créancier.

3. Les créances du cessionnaire peuvent être compensées avec celles du créancier. Néanmoins, les créances du débiteur initial ne seront pas objet de compensation après sa libération.

4. La libération du débiteur initial éteint les sûretés prévues pour l'exécution, sauf manifestation de volonté contraire du garant.

1. Moyens de défense du débiteur initial

Dans les systèmes des États de l'OHADAC, l'attribution au cessionnaire de tous les moyens de défense dont disposait le débiteur initial est communément acceptée [article 265 du code civil cubain : articles 1.463 et 1.467 du code civil guatémaltèque : article 2.056 du code civil mexicain : article 242 de l'avant-projet de réforme du droit français des obligations de 2013 : article 9.2.7 PU : article 12:102 PECL : article III-5:205 (1) DCFR]. Par conséquent, il s'agit d'une transmission totale de la relation juridique fondée sur le fait que le cessionnaire acquiert les mêmes obligations et les mêmes moyens de défense que ceux dont disposait le débiteur initial. L'intégrité du transfert est positive pour le nouveau débiteur, qui aura connaissance préalablement de tous les moyens de défense dont il dispose, mais elle n'engendre pas de risques non plus pour le créancier, dont la situation contractuelle n'est pas modifiée.

Exemple : A conçoit et fabrique une machine industrielle pour B d'une valeur de 500 000 $. B doit payer la moitié au moment de la commande et l'autre au moment de la livraison. Avant la livraison de la machine, B la revend à C, qui assume la dette auprès du fabriquant. Si le fabriquant A exige le paiement à C, celui-ci peut s'y opposer tant que le fabricant n'a pas livré la machine (exceptio non adimpleti contractus), dans les mêmes conditions d'opposition que celles dont B disposait.

Il convient de rappeler, en tout cas, que ces relations triangulaires résultent souvent du consentement de toutes les parties : des débiteurs, en tant que signataires du contrat de cession, et du créancier, car il a donné son accord pour le transfert. Cela signifie que, dans la majorité des systèmes, les parties disposent de certains moyens de défense. Les débiteurs pourront convenir dans le contrat de réduire les moyens de défense, par rapport à ce que le créancier pourrait facilement consentir car étant bénéfique pour lui. Le créancier pourra également : a) consentir à une extension des moyens de défense du nouveau débiteur, acceptant une modification contractuelle de sa situation : ou b) accepter la cession à condition que la portée des moyens de défense du nouveau débiteur soit réduite ou modifiée. Dans ce dernier cas, la prise d'effet du contrat de transfert sera inhérente au fait que les débiteurs auront ou non insérer les demandes du créancier.

De même, il faut prendre en compte que la loi applicable conformément aux règles de droit international privé peut nuancer cette solution. Ainsi, la loi nationale déterminera s'il existe des exceptions personnelles qui, par conséquent, ne peuvent pas faire l'objet de transfert (article 1.467 du code civil guatémaltèque : article 2.056 du code civil mexicain). En outre, la loi nationale déterminera si le transfert s'étend aux exceptions qui sont nées après la substitution sans le consentement du créancier.

Enfin, la loi nationale qui régit le contrat entre le créancier et le débiteur (contrat d'« expromission ») déterminera les moyens de défense dont le nouveau débiteur disposera à l'encontre du créancier. Cette hypothèse n'a pas été traitée par les présents Principes car il s'agit d'une question purement contractuelle et qui dépend du contrat signé par le créancier et le nouveau débiteur, sans concerner les tiers au contrat, qui est le cas que visent les présents Principes.

2. Moyens de défense existant entre les débiteurs

Il s'agit d'un principe commun dans les États de l'OHADAC, le cessionnaire ne peut invoquer aucun moyen de défense à l'encontre du créancier, qui serait lié au contrat de cession conclu entre l'ancien et le nouveau. Cela s'explique par le fait que de tels moyens naissent d'une relation à laquelle le créancier n'a pas participé, qui ne peut pas modifier sa situation contractuelle, sauf stipulation contraire. En particulier, le cessionnaire ne peut opposer au créancier l'inexécution du contrat de transfert de dette par l'ancien débiteur, la exceptio non adimpleti contractus. Une inexécution de ce type appartient à la sphère des relations des deux débiteurs et est étrangère au débiteur.

Exemple : A vend une machine industrielle à B d'une valeur de 600 000 $, dont 200 000 $ doivent être payés au moment de la commande, 200 000 $ au moment de la livraison et 200 000 $ dans les deux ans. Une fois la machine livrée et deux des trois versements payés, B revend la machine à C, qui assume la dette auprès du fabricant. Celui-ci peut exiger le paiement de C (racheteur et cessionnaire), sans que celui-ci ne puisse refuser en invoquant que B (revendeur et cédant) ne lui a pas livré la machine.

D'un point de vue transnational, les PU restent silencieux sur ce point, mais l'impossibilité d'opposer au créancier les exceptions nées de la relation entre les débiteurs découle du fonctionnement général de leurs règles et d'une interprétation a sensu contrario de leur article 9.2.7 (qui ne permet d'opposer que les exceptions nées de la relation entre le créancier et le débiteur initial). De son côté, le DCFR établit l'interdiction, dans le cadre d'une substitution complète ou partielle, pour le nouveau débiteur d'invoquer des exceptions ou des droits nés du contrat de délégation signé par le débiteur initial [articles III-5:205 (3) et III-5:207 (1)].

3. Compensation de créances

Il convient de mentionner le régime de la compensation des créances dans le cadre d'une cession de dette pécuniaire. Dans ce sens, la compensation de créances du cessionnaire semble possible, puisque le créancier a consenti à la cession et a donc accepté cette forme éventuelle de paiement. Toutefois, cette règle peut varier, du fait de l'autonomie de la volonté des parties (novation agreements), en respectant au maximum les systèmes de tradition anglo-saxonne, comme le Bélize, Trinité-et-Tobago ou le Guyana, qui n'ont pas codifié cette règle [Hughes v Groveholt Ltd (2005), EWCA Civ 897]. Ainsi, en premier lieu, si le contrat initial entre le créancier et le débiteur exclut la possibilité de compenser les créances, cette exclusion est opposable au cessionnaire. Il convient de rappeler que le cessionnaire est tenu d'exécuter son obligation dans les conditions initialement prévues avec le premier débiteur. En deuxième lieu, au contraire, il est possible que le tiers soit seulement disposé à assumer la dette s'il est prévu qu'il pourra éventuellement compenser les créances qu'il aura, ce qui n'aura d'effets que si le créancier l'accepte. En troisième lieu, il est également possible que le créancier accepte le transfert à la condition qu'il ne soit pas assorti de droits de compensation. Par exemple, dans les cas où le créancier n'a pas inséré cette clause dans le contrat initial, n'ayant aucune relation préalable avec le débiteur initial, contrairement au tiers cessionnaire, avec lequel il a bien eu une relation commerciale préalable. D'un point de vue transnational, ni les PU ni le DCFR ne se prononcent sur cette compensation de créances du créancier et du débiteur cessionnaire. Néanmoins, parmi les règles générales de compensation figure le droit du cessionnaire d'invoquer la compensation de sa propre créance avec celle du créancier.

Après avoir analysé la compensation de créances du cessionnaire, les présents Principes abordent la compensation de créances du débiteur initial. Il est communément accepté qu'une fois le débiteur initial libéré, le nouveau débiteur ne peut invoquer aucun droit de compensation auquel le débiteur initial avait droit. Ce n'est pas en vain que le débiteur initial est libéré et qu'il n'est plus responsable vis-à-vis du créancier. Les créances lui appartenant ne peuvent donc être invoquées par le cessionnaire. Par conséquent, le cessionnaire peut uniquement invoquer les droits de compensation concernant les créances dont il est lui-même titulaire. Cela revêt également une importance pratique pour le créancier qui consentira à la substitution de débiteurs. Si, après que la substitution ait eu lieu, le débiteur initial réclame au créancier le paiement des créances non rattachées à la substitution, le créancier est tenu de payer. Il ne pourra pas invoquer la compensation de créances du fait que son débiteur a été entièrement substitué et libéré. Les PU (article 9.2.7) et le DCFR [article III-5:205 (2)] se positionnent dans la même ligne en établissant que le débiteur cessionnaire ne peut exercer aucun droit de compensation dont disposait le débiteur initial à l'égard du créancier.

4. Extinction des sûretés

Il existe un principe commun aux États de l'OHADAC, selon lequel la cession des obligations implique l'extinction de toute sûreté personnelle ou réelle que ce débiteur aurait conféré au créancier pour garantir l'exécution (article 1.701 du code civil colombien : article 820 du code civil costaricain article 264 du code civil cubain : articles 1.278, 1.279 et 1.281 des codes civils français et dominicain : article 1.063 du code civil haïtien : article 6:157 des codes civils néerlandais et surinamais : articles 1.443 et 1.445 de l'ancien code civil surinamais : article 1.463 du code civil guatémaltèque : article 2.055 du code civil mexicain : article 2.106 du code civil nicaraguayen : article 1.108 du code civil saint-lucien : article 1.321 du code civil vénézuélien : article 243 de l'avant-projet de réforme du droit français des obligations de 2013). Il s'agit d'un principe commun en droit comparé, qui se base sur le fait que le garant donne une garantie en fonction du risque qui pèse sur l'exécution ou non de l'obligation (solvabilité ou insolvabilité) par le débiteur initial. L'apparition d'un nouveau débiteur introduit une variable extérieure pour le garant, qui n'a pas participé à la négociation pour le transfert du devoir d'assumer l'obligation ni n'a pu calculer ex ante le risque d'insolvabilité du cessionnaire. Ce sera la loi nationale fixée par les règles de droit international privé qui déterminera si l'extinction a lieu, et même dans le cas où la cession sera déclarée ultérieurement nulle ou sans effet.

Néanmoins, ce principe général présente une exception : la sûreté rattachée à l'exécution par le cessionnaire est maintenue, si le garant, qu'il s'agisse du débiteur initial lui-même ou d'un tiers, accepte qu'elle le soit. Cette exception existe dans les PU (article 9.2.8), dans les PECL (article 12:102), dans le DCFR [article III-5:205 (5)] et dans une grande partie des systèmes de l'OHADAC (p. ex. article 820 du code civil costaricain : article 1.463 du code civil guatémaltèque : article 2.055 du code civil mexicain : article 2.106 du code civil nicaraguayen : article 1.443 de l'ancien code civil surinamais : article 1.108 du code civil saint-lucien : Caterpillar Financial Services Ltd v Goldcrest Plant & Groundworks Ltd & Ors (2007), EWCA Civ 272 : Rhodia International Holdings Ltd Rhodia UK Ltd v Huntsman International Llc (2007), EWHC 292]. À défaut de choix clair et unanime dans les différents systèmes étudiés, les Principes OHADAC n'ont pas introduit de deuxième exception, selon laquelle la garantie ne s'éteint pas si le garant est le nouveau débiteur [article 9.2.8 PU : article 12:102 PECL : article III-5:205 (5) DCFR]. En tout cas, l'absence de disposition sur ce point est aisément résolue au moyen d'une acceptation de la part du créancier, à condition que le nouveau débiteur maintienne pour lui les garanties qu'il avait apportées à l'ancien débiteur. Les présents Principes n'ont pas, non plus, introduit une troisième exception selon laquelle la garantie est conservée si elle porte sur un bien transmis du débiteur initial au cessionnaire, préalablement ou simultanément à la cession d'obligations. Cela s'explique par le fait que certains systèmes, par exemple le nicaraguayen, impose l'extinction de la garantie et la constitution d'une nouvelle (articles 2.107 et 2.108 du code civil). En tout cas, et comme cela sera vu infra, il est recommandé d'insérer une clause contractuelle dans ce sens, du fait de sa fonction juridico-économique importante.

Commentaire

Article 8.2.6

Obligation subsidiaire du débiteur initial

1. Lorsque le débiteur initial devient subsidiairement obligé, le cessionnaire aura les droits et les obligations prévus à l'article précédent.

2. Le débiteur initial, quand il est responsable subsidiairement, pourra invoquer la compensation de ses propres créances.

3. Les sûretés établies avant la cession garantissent l'exécution subsidiaire du débiteur initial.

1. Situation du cessionnaire

Lorsque le débiteur initial convient d'une obligation d'exécution subsidiaire, le cessionnaire détiendra les droits et obligations prévus à l'article précédent. En effet, le cessionnaire se positionne comme le « responsable principal » de la dette, tandis que le débiteur initial se positionne comme le responsable subsidiaire. Il est donc logique que le cessionnaire, le débiteur principal, puisse opposer au créancier toutes les exceptions dont disposait le débiteur initial, évitant ainsi que les moyens de défense ne soit relégués au second plan dans le cas où le débiteur initial engagerait une demande subsidiaire. Il est également logique que le cessionnaire ne puisse opposer au créancier aucune exception découlant de la relation entre lui-même et le débiteur initial. Mais aussi que le cessionnaire ne puisse invoquer de droit de compensation appartenant au débiteur initial, car cela produirait une irrégularité dans le paiement effectué avec des biens extérieurs à la nouvelle relation contractuelle : ceux du débiteur initial.

2. Situation du débiteur initial

Contrairement à ce qui a été établi précédemment, les présents Principes reprennent l'idée selon laquelle le débiteur initial change par rapport à l'article précédent, puisqu'il n'a pas été libéré et qu'il demeure débiteur subsidiaire. Dans ce contexte, si le nouveau débiteur n'effectue pas le paiement et que le créancier demande subsidiairement le paiement à l'ancien débiteur, celui-ci pourra, à ce moment précis, invoquer son droit à la compensation puisqu'il oppose une créance propre. À cet égard, les PU gardent le silence et le DCFR n'est pas très clair non plus, puisqu'il se contente de prévoir que, dans le cadre d'une substitution incomplète, le régime de compensation applicable sera le même que pour la substitution complète [article III-5:207 (1)], ce qui signifie que la compensation ne pourra pas se faire avec des créances du débiteur initial. Cela est justifié lorsque cela empêche le nouveau débiteur de compenser les créances appartenant au débiteur initial. Mais cela n'est pas suffisant, car il n'est pas fixé sur le fait différencié de la substitution partielle, à savoir, que le débiteur initial est le responsable subsidiaire et qu'en tant que tel il pourra invoquer la compensation avec ses propres créances.

Exemple 1 : A, le créancier, accepte que B, le débiteur, cède une dette de 100 000 $ à C, le cessionnaire, à condition que le cédant B demeure responsable subsidiaire de l'inexécution du cessionnaire. Le cédant B dispose également d'une créance contre le créancier A, d'une valeur de 80 000 $. Lorsque le créancier A demande le paiement du cessionnaire C, celui-ci ne peut invoquer la compensation. Mais si le cessionnaire C ne paie pas et que A se retourne contre le cédant B, le débiteur subsidiaire, celui-ci pourra invoquer la compensation avec sa propre créance.

Cette même logique est applicable aux sûretés prévues avant la cession, qui garantissent l'exécution du débiteur initial lorsque cela sera réclamé de façon subsidiaire (article 243 de l'avant-projet de réforme du droit français des obligations de 2013). Les sûretés doivent avoir le même sort que l'obligation principale à laquelle elles sont rattachées, dans le cas présent, l'inexécution du débiteur initial. En effet, il serait disproportionné que ces sûretés s'éteignent si la responsabilité du débiteur initial qu'elles garantissent ne s'est pas éteinte. L'iter de la réclamation est donc le suivant : en cas d'inexécution du nouveau débiteur, réclamation au débiteur initial : en cas d'inexécution de celui-ci, et hormis les sûretés à première demande, réclamation au tiers garant. Cette approche a été reprise par le DCFR (article III-5:207). Elle peut également être déduite des PU à travers une interprétation a sensu contrario des dispositions relatives à l'extinction des sûretés en cas de libération du débiteur (article 9.2.8). Logiquement, ce qui précède n'empêche pas le tiers garant d'accepter une modification de la garantie, de sorte qu'il viendra garantir l'exécution du débiteur cessionnaire.

Exemple 2 : Reprenant les faits de l'exemple 1, A, le créancier, accepte que B, le débiteur, cède une dette de 100 000 $ à C, à condition que le cédant B demeure responsable subsidiaire de l'inexécution du cessionnaire. La dette était garantie par D. Si le cessionnaire C ne paie pas, le créancier A peut se retourner contre le cédant B. Si celui-ci ne paie pas non plus, A pourra réaliser la sûreté.

Commentaire

Article 8.2.7

Obligation solidaire entre le débiteur et le cessionnaire

1. Lorsque le débiteur initial devient obligé solidairement, le droit du cessionnaire à opposer les moyens de défense du débiteur initial, le droit de compensation et les effets sur les sûretés seront régis par les règles relatives aux obligations solidaires.

2. Les moyens de défense du cessionnaire à l'encontre du débiteur cédant sont opposables au créancier conformément aux règles relatives aux stipulations pour autrui. Le cessionnaire sera considéré comme promettant, le débiteur original comme stipulant et le créancier comme bénéficiaire.

1. Logique de la responsabilité solidaire

La majorité des systèmes de l'OHADAC et des instruments internationaux ne mentionnent pas expressément les exceptions découlant des cas de responsabilité solidaire entre le débiteur initial et le cessionnaire. De ce fait, les présents Principes renvoient aux règles générales relatives aux obligations solidaires qui, comme c'est le cas pour le DCFR (article III-4:112) et les PU (article 11.1.4), permettent à chaque co-débiteur d'opposer ses propres exceptions, ou celles communes à tous les co-débiteurs.

Dans la même ligne, le nouveau débiteur et le débiteur initial peuvent compenser leurs propres créances avec le créancier, éteignant ainsi leur obligation auprès des autres co-débiteurs. C'est ce que prévoient d'autres textes internationaux, comme le DCFR, qui, en renvoyant aux règles relatives à la pluralité de débiteurs [article III-5:209 (2)], offre une solution claire en ce qui concerne le fait que la compensation par l'un des débiteurs éteigne l'obligation des autres [article III-4:108 (1)]. Bien que les PU ne prévoient rien de manière expresse, il existe un renvoi aux règles relatives à la solidarité, en particulier à l'article 11.1.5, qui prévoit l'extinction de l'obligation par la compensation de créances de l'un quelconque des co-débiteurs.

Exemple 1 : Le créancier A réclame la dette à un nouveau débiteur C, introduit solidairement par le débiteur initial B. Le nouveau débiteur lui oppose la compensation avec une créance dont il est titulaire contre lui, ce qui entraine l'extinction de l'obligation tant du nouveau débiteur C que de l'ancien débiteur B.

Le débiteur poursuivi, qu'il s'agisse du débiteur initial ou du débiteur introduit solidairement, ne peut opposer des exceptions qui ne seraient pas communes aux autres débiteurs. De même, il ne pourra pas opposer la compensation de créances d'autres co-débiteurs, vu qu'elles ne font plus partie de son propre patrimoine.

Exemple 2 : Reprenant les faits de l'exemple 1, le créancier A réclame la dette au débiteur initial B et non pas au nouveau co-débiteur C, introduit solidairement et titulaire d'une créance contre A. Le débiteur initial est tenu de payer sans pouvoir invoquer la compensation de créances d'autres débiteurs. Ainsi, le créancier A pourra obtenir des liquidités et éviter que ne soit invoquée la compensation de créances.

Enfin, concernant les sûretés, vu que la situation du débiteur initial n'est pas modifiée et qu'il continue d'être responsable de l'exécution de manière solidaire, les sûretés qui garantissent son exécution subsistent (p. ex. article 1.702 du code civil colombien : article 243 de l'avant-projet de réforme du droit français des obligations de 2013).

2. Logique de la stipulation en faveur pour autrui

Si le cessionnaire est obligé solidairement avec le débiteur cédant en concluant un accord avec lui, il se trouve fonctionnellement engagé au moyen d'une « stipulation pour autrui », le créancier (bénéficiaire), avec lequel il n'a établi aucune relation directe. Les présents Principes, dans la même ligne que le DCFR [article III-5:209 (1)], permettent donc au débiteur qui est ajouté d'invoquer les exceptions dont il dispose à l'égard du débiteur initial. Pour ce créancier il n'existe aucun préjudice, et sa situation contractuelle est identique à celle qu'il avait avant l'ajout, situation dans laquelle il n'était engagé qu'à l'égard du premier débiteur. Comme cela peut être observé, l'inopposabilité à l'encontre du créancier des exceptions entre débiteurs, qui existe dans les cas de libération du débiteur initial ou de fixation d'une obligation subsidiaire, ne s'applique pas dans ces cas. Il n'existe pas de « cession » de l'obligation à proprement parler mais une obligation assumée conjointement et solidairement par le débiteur initial et le nouveau débiteur.

Exemple : Le créancier A dispose d'une créance contre le débiteur initial B. Celui-ci convient avec C de son ajout en tant que co-débiteur solidaire, en échange de la prestation de certains services de la part du débiteur initial B. Étant donné que ce dernier ne fournit pas les services convenus, le nouveau débiteur C peut opposer la exceptio non adimpleti contractus au créancier A lorsque celui-ci réclame au nouveau débiteur.

CLAUSES SPÉCIFIQUES RELATIVES À LA CESSION D'OBLIGATIONS

1. Clauses relatives à la forme de la cession d'obligations

Comme cela a déjà été indiqué, les présents Principes laissent la liberté au cédant et au cessionnaire de convenir de la forme des obligations qu'ils estiment opportune, sans préjudice que le consentement de l'autre partie soit parfois requis. Ainsi, le cédant et le cessionnaire peuvent convenir de la libération du débiteur initial, qui est alors exonéré de toute responsabilité à l'égard du créancier.

Clause A : Libération du cédant

« Le cessionnaire assume la dette mentionnée dans la clause [indiquer le numéro]. Le cédant est libéré et ne peut aucunement être tenu responsable à l'égard du créancier. »

En outre, les parties peuvent convenir que le cédant demeure débiteur subsidiaire au cas où le cessionnaire n'exécute pas son obligation.

Clause B : Obligation subsidiaire du cédant

« Le cessionnaire assume la dette mentionnée dans la clause [indiquer le numéro]. Le cédant ne pourra être poursuivi par le créancier que dans le cas où le cessionnaire ne paie pas intégralement la dette mentionnée. »

Cette clause ne prévoit pas la libération du débiteur initial, mais son obligation est reléguée au second plan et il n'est donc plus le débiteur principal.

Enfin, le cédant et le cessionnaire peuvent convenir d'une relation de solidarité entre eux, de sorte que le créancier pourra réclamer l'intégralité de la dette à l'un quelconque des co-débiteurs sans préjudice des actions de remboursement.

Clause C : Obligation solidaire entre co-débiteurs

« Le cessionnaire assume la dette mentionnée dans la clause [indiquer le numéro]. Le cédant demeure tenu au régime de la solidarité à l'égard du créancier. »

Malgré le choix opéré par les présents Principes en cas de silence des parties sur ce point, il est vivement recommandé d'insérer une clause de ce type dans le contrat de cession.

2. Clauses relatives au consentement à la cession du débiteur

Comme cela a été souligné, les Principes OHADAC régissent la cession d'obligations par le débiteur ou par le créancier lui-même. Dans ce dernier cas, la règle générale établit qu'aucun consentement du débiteur n'est requis, sauf stipulations contraires au contrat.

La première stipulation contraire peut concerner l'interdiction de cession d'obligation, par exemple :

Clause A : Interdiction de cession d'obligations

« La cession de l'une quelconque des obligations établies dans le présent contrat est interdite. »

Ce type de clauses est peu courant, car la cession d'obligations par le créancier intéresse habituellement les deux parties. D'une part, le créancier, puisqu'il conserve sa libre volonté de céder l'obligation pour les raisons qu'il estime opportunes. D'autre part, le débiteur, car la cession peut le libérer de ses obligations. Néanmoins, insérer cette clause au contrat produirait deux conséquences. En premier lieu, toute cession d'obligations par le créancier nécessitera le consentement du débiteur, de sorte que l'interdiction initiale insérée au contrat est considérée comme ayant été modifiée si le débiteur consent à une cession postérieure. En deuxième lieu, si le créancier cède l'obligation sans le consentement du débiteur, cela pourrait donner lieu à une réparation en dommages et intérêts.

La deuxième possibilité, plus souple que la précédente, consiste à ce que les parties prévoient expressément dans le contrat que le consentement du débiteur est requis. Cette même situation apparait lorsque la clause mentionne non pas le consentement du débiteur mais « l'accord des parties ».

Clause B : Consentement obligatoire à la cession de la part du débiteur

« La cession de toute obligation établie dans le présent contrat exigera l'accord écrit des parties. »

Dans ces cas, la volonté du créancier est claire du simple fait d'avoir signé la cession, et le consentement du débiteur est par conséquent obligatoire. Un droit d'opposition peut, de la même manière, être conféré au débiteur dans un délai déterminé. Ainsi, par exemple:

Clause C : Droit d'opposition à la cession de la part du débiteur

« La cession de l'une quelconque des obligations établies au contrat n'exigera pas l'accord des parties.

Cependant, la partie débitrice de l'obligation pourra s'opposer à la cession dans un délai de [indiquer le délai] à compter du jour où elle a reçu notification de cette cession. »

Concernant cette dernière clause, s'il ne manifeste pas son opposition, le silence du débiteur vaudra acceptation de la cession. Alors que cela a été consacré comme une règle par le DCFR (article III-5:202), vu l'absence de règle claire dans les États de l'OHADAC, il est préférable de prévoir une simple recommandation comme une clause contractuelle.

3. Déclarations relatives à l'acceptation de la cession

Les présents Principes exigent l'acceptation de l'autre partie dans le contrat initial dans les cas prévus par la loi, dont celui qui revêt la plus grande importance est celui où le consentement du créancier est exigé pour la cession convenue entre le débiteur initial et un tiers. Les déclarations d'acceptation revêtent donc une importance majeure pour le fonctionnement de la cession. À cet égard, il convient de rappeler que le créancier peut accepter la cession mais ne peut décider des modalités de cession, à moins qu'un tel droit ne lui ait été conféré par le cédant et le cessionnaire. Les présents Principes rejettent les affirmations (fort) discutables comme celles des PU, selon lesquelles « Le créancier peut libérer le débiteur originaire » ou « Le créancier peut également conserver le débiteur originaire comme débiteur » (article 9.2.5). À la place, les Principes OHADAC et leurs clauses et déclarations mettent en évidence le fait que le choix de la modalité de la cession relève des parties au contrat (cédant et cessionnaire). Le créancier a simplement la faculté de l'accepter, la refuser, ou d'effectuer une contre offre

Ainsi, la première possibilité passe par l'acceptation de la cession dans les termes et conditions qui auront été notifiés à l'autre partie. Il est donc important d'insérer dans la déclaration d'acceptation les documents dans lesquels figurent les termes de la cession, ainsi que la mention que tout changement des termes et conditions doit être notifié à l'autre partie afin qu'elle fasse part de son acceptation ou non. Au regard de ce qui précède, la déclaration suivante est recommandée :

Déclaration A : Acceptation de la cession

« M. [noms et prénoms], titulaire du passeport [indiquer], de nationalité [indiquer], majeur, domicilié à [indiquer], et représentant la société commerciale [dénomination sociale], constituée par un acte délivré par M. [nom de l'autorité ayant délivré l'acte] notaire de [indiquer la ville et le pays] le [indiquer la date] sous le numéro des minutes [indiquer le numéro des minutes], sise à [indiquer l'adresse complète], immatriculée au Registre du Commerce de [indiquer la ville, le pays et les circonstances de l'inscription : tome, général, folio, page, numéro d'inscription] et dont le numéro d'identification fiscale est [indiquer le numéro], DÉCLARE :

1º. ACCEPTER la cession de la dette mentionnée dans les termes et les conditions établis dans le document figurant en annexe de la présente déclaration [joindre le document signé par le cédant ou par le cessionnaire dans lequel la cession est notifiée et contenant les conditions de celle-ci].

2º. Que tout changement des termes et des conditions de la cession figurant dans le document annexé à la présente déclaration devra être notifié au signataire afin qu'il fasse part de son acception ou non.

Déclaration faite à [indiquer la ville et le pays] le [indiquer la date]. »

La deuxième possibilité de l'autre partie initiale, qui est normalement le créancier, consiste à ne pas accepter la cession dans les termes et conditions qui lui ont été notifiées. Il n'est pas véritablement nécessaire d'avoir une déclaration d'opposition à la cession, vu que celle-ci résulte du silence. Néanmoins, une déclaration expresse de l'autre partie fournit davantage de sécurité juridique aux parties. Elle présente de ce fait, deux avantages. Pour le cédant et le cessionnaire, elle évite des retards injustifiés, qui produiront si ceux-ci attendent, et ce, même après la cession de l'accord, pour avoir connaissance de la décision de l'autre partie. Pour cette autre partie, la déclaration peut être utile afin d'éviter tout doute sur une acceptation tacite, s'il est déclaré qu'aucun acte passé ou à venir ne pourra valoir acceptation. En définitive, il est recommandé d'insérer une déclaration comme suit :

Déclaration B : Opposition à la cession

« M. [noms et prénoms], titulaire du passeport [indiquer], de nationalité [indiquer], majeur, domicilié à [indiquer], et représentant la société commerciale [dénomination sociale], constituée par un acte délivré par M. [nom de l'autorité ayant délivré l'acte] notaire de [indiquer la ville et le pays] le [indiquer la date] sous le numéro des minutes [indiquer le numéro des minutes], sise à [indiquer l'adresse complète], immatriculée au Registre du Commerce de [indiquer la ville, le pays et les circonstances de l'inscription : tome, général, folio, page, numéro d'inscription] et dont le numéro d'identification fiscale est [indiquer le numéro], DÉCLARE :

1º. NE PAS ACCEPTER la cession de la dette mentionnée dans les termes et les conditions établis dans le document figurant en annexe de la présente déclaration [joindre le document signé par le cédant ou par le cessionnaire dans lequel la cession est notifiée et contenant les conditions de celle-ci].

2º. Qu'aucun acte, passé ou à venir, réalisé par le signataire ne pourra valoir acceptation tacite de ladite cession.

Déclaration faite à [indiquer la ville et le pays] le [indiquer la date]. »

Il existe une troisième possibilité, qui consiste pour l'autre partie à conditionner son acceptation sur une modification des termes du contrat de cession et particulièrement sur les modalités de cession. À cet égard, il est courant que l'intérêt du cédant et du cessionnaire consiste à libérer le débiteur initial, exonéré de toute obligation d'exécution. Au contraire, l'intérêt du créancier portera habituellement sur l'articulation d'une responsabilité solidaire entre le nouveau débiteur et le débiteur initial, afin d'augmenter les chances d'exécution de l'obligation. À cet effet, les options pour l'autre partie sont diverses, parmi lesquelles une opposition à la cession, accompagnée d'une invitation à modifier les termes du contrat de cession. Après la modification, la cession sera de nouveau proposée à l'autre partie pour qu'elle donne son avis définitif. Dans ces cas, il est recommandé d'insérer une déclaration comme suit :

Déclaration C : Opposition à la cession et invitation à négocier

« M. [noms et prénoms], titulaire du passeport [indiquer], de nationalité [indiquer], majeur, domicilié à [indiquer], et représentant la société commerciale [dénomination sociale], constituée par un acte délivré par M. [nom de l'autorité ayant délivré l'acte] notaire de [indiquer la ville et le pays] le [indiquer la date] sous le numéro des minutes [indiquer le numéro des minutes], sise à [indiquer l'adresse complète], immatriculée au Registre du Commerce de [indiquer la ville, le pays et les circonstances de l'inscription : tome, général, folio, page, numéro d'inscription] et dont le numéro d'identification fiscale est [indiquer le numéro], DÉCLARE :

1º. NE PAS ACCEPTER la cession de la dette mentionnée dans les termes et les conditions établis dans le document figurant en annexe de la présente déclaration [joindre le document signé par le cédant ou par le cessionnaire dans lequel la cession est notifiée et contenant les conditions de celle-ci].

2º. Qu'aucun acte, passé ou à venir, réalisé par le signataire ne pourra valoir acceptation tacite de ladite cession dans les termes et les conditions établis dans le document ci-annexé.

3º. M'engager à reconsidérer l'acceptation de la cession de la dette mentionnée si le cédant et le cessionnaire modifient les termes énoncés dans le document figurant en annexe de la présente déclaration et conviennent que le cédant [option 1 : demeure engagé au titre du régime solidaire pour la totalité de la dette / option 2 : peut être poursuivi en paiement dans le cas où le cessionnaire ne paierait pas la totalité de la dette mentionnée].

Déclaration faite à [indiquer la ville et le pays] le [indiquer la date]. »

Une dernière option serait l'acceptation par anticipation de la cession par l'autre partie, sous réserve d'insérer la condition imposée, qui est normalement le maintien du débiteur initial comme débiteur solidaire ou subsidiaire. Il convient de préciser que, s'il n'accepte pas la condition, il s'agit d'une opposition à la cession. Ainsi, par exemple :

Déclaration D : Acceptation conditionnée

« M. [noms et prénoms], titulaire du passeport [indiquer], de nationalité [indiquer], majeur, domicilié à [indiquer], et représentant la société commerciale [dénomination sociale], constituée par un acte délivré par M. [nom de l'autorité ayant délivré l'acte] notaire de [indiquer la ville et le pays] le [indiquer la date] sous le numéro des minutes [indiquer le numéro des minutes], sise à [indiquer l'adresse complète], immatriculée au Registre du Commerce de [indiquer la ville, le pays et les circonstances de l'inscription : tome, général, folio, page, numéro d'inscription] et dont le numéro d'identification fiscale est [indiquer le numéro], DÉCLARE :

1º. Si et seulement si le cédant [option 1 : demeure engagé au titre du régime solidaire pour la totalité de la dette / option 2 : peut être poursuivi en paiement dans le cas où le cessionnaire ne paierait pas la totalité de la dette mentionnée], ACCEPTER la cession de la dette mentionnée dans le document figurant en annexe de la présente déclaration [joindre le document signé par le cédant ou par le cessionnaire dans lequel la cession est notifiée et contenant les conditions de celle-ci].

2º. Que tout changement des termes et des conditions de la cession figurant dans le document annexé à la présente déclaration et différent des conditions établies au paragraphe 1º devra être notifié au signataire afin qu'il fasse part de son acception ou non.

3º. Si les conditions établies au paragraphe 1º ne sont pas respectées, NE PAS ACCEPTER la cession de la dette mentionnée dans les termes et les conditions établis dans le document figurant en annexe de la présente déclaration.

4º. Si les conditions établies au paragraphe 1º ne sont pas respectées, qu'aucun acte, passé ou à venir, réalisé par le signataire ne pourra valoir acceptation tacite de ladite cession dans les termes et les conditions établis dans le document ci-annexé.

Déclaration faite à [indiquer la ville et le pays] le [indiquer la date]. »

4. Clauses relatives aux sûretés en cas de cession

Les Principes OHADAC retiennent comme principe fondamental que la cession de dette implique l'extinction de toute sûreté personnelle ou réelle, sauf acceptation de la part du garant, qu'il soit le débiteur initial lui-même ou un tiers. Les présents Principes n'ont pas été au-delà, du fait de l'absence de consensus entre les États de l'OHADAC, mais il est vivement recommandé d'insérer une clause de « verrouillage » dans le contrat entre le créancier et le débiteur initial, en vertu duquel la sûreté est conservée si elle porte sur un bien transféré du débiteur initial au cessionnaire préalablement ou simultanément à la cession d'obligations. Afin de donner plus de sécurité au créancier, au moment de manifester son acceptation de la cession, il pourra la conditionner à la conservation de la sûreté. Cela peut prendre la forme d'une clause comme suit :

Clause dans le contrat initial : conservation des sûretés réelles

« Le créancier acceptera seulement la cession de la présente dette à des tiers si, après la cession, le bien mentionné comme constituant la garantie de paiement de la dite dette continue d'en assurer l'exécution. »

Déclaration : Acceptation de la cession avec conservation de la sûreté

« M. [noms et prénoms], titulaire du passeport [indiquer], de nationalité [indiquer], majeur, domicilié à [indiquer], et représentant la société commerciale [dénomination sociale], constituée par un acte délivré par M. [nom de l'autorité ayant délivré l'acte] notaire de [indiquer la ville et le pays] le [indiquer la date] sous le numéro des minutes [indiquer le numéro des minutes], sise à [indiquer l'adresse complète], immatriculée au Registre du Commerce de [indiquer la ville, le pays et les circonstances de l'inscription : tome, général, folio, page, numéro d'inscription] et dont le numéro d'identification fiscale est [indiquer le numéro], DÉCLARE :

ACCEPTER la cession de la dette mentionnée dans les termes et les conditions établis dans le document figurant en annexe de la présente déclaration [joindre le document signé par le cédant ou par le cessionnaire dans lequel la cession est notifiée et contenant les conditions de celle-ci], SI ET SEULEMENT SI le cessionnaire et le nouveau titulaire du bien mentionné comme constituant la garantie de paiement de la présente dette est conservé comme garantie.

Déclaration faite à [indiquer la ville et le pays] le [indiquer la date]. »

Il s'agit d'insérer une clause contractuelle ou de formuler une déclaration dans la même lignée que les PU (article 9.2.8), les PECL (article 12:102), le DCFR [article III-5:205 (4)] et certains systèmes de l'OHADAC [article 1.464 du code civil guatémaltèque : article 6:157 des codes civils néerlandais et surinamais : au contraire, article 2.107 du code civil nicaraguayen : article 1.063 du code civil haïtien]. Sans qu'il soit nécessaire que le débiteur initial, propriétaire initial du bien constituant la garantie, ne donne son consentement, il assurera l'exécution du nouveau débiteur. La clause et la déclaration partent d'une logique économique et attribuent aux parties et à leur patrimoine des « destins parallèles » : le débiteur initial et ses biens sont libérés, le nouveau débiteur et ses biens constituent la garantie. Cette logique n'a pas de conséquences négatives sur les attentes du cessionnaire, qui a négocié sur des biens grevés. Les attentes du créancier sont également protégées : si l'ancien débiteur, en tant que propriétaire des biens, les constitue comme garantie de l'opération, il est justifié que le cessionnaire, en sa qualité de nouveau propriétaire, les lie également à l'opération. Du point de vue du débiteur initial, le fait que le bien continue de constituer une garantie ne lui nuit pas, puisqu'il n'est plus propriétaire du bien en question. L'exemple suivant illustre le fonctionnement de cette clause :

Exemple : Le débiteur achète un bien immobilier et obtient le financement d'un établissement bancaire en contrepartie de la constitution d'une hypothèque sur l'immeuble. Par la suite, il vend l'immeuble à un tiers, qui assume la dette auprès de l'établissement bancaire dans les mêmes conditions et délais. La clause proposée implique que le consentement du créancier à la cession est conditionné à ce que l'hypothèque demeure effective.

Ainsi, la clause englobe deux situations types. Dans la première, le bien assure le paiement du cessionnaire lorsque son transfert est lié à la relation qui découle du devoir d'assumer la dette. L'exemple ci-dessus illustre les cas de vente de biens hypothéqués, où le cessionnaire acquiert le bien et la dette contractée auprès du créancier dans les mêmes conditions que le débiteur initial. Dans la deuxième, le bien assure également l'exécution du cessionnaire, s'il est transmis au moyen d'une opération sans lien avec le devoir d'assumer la dette mais antérieure à ce devoir. Au contraire, la garantie s'éteint si le bien constituant une garantie est transféré au cessionnaire après le devoir d'assumer la dette et indépendamment de celle-ci.

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