Friday 29 Mar. 2024

La Asociación ACP Legal

  • OHADAC y ACP Legal

    La notoriété mondiale et le succès du programme OHADA (Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires) ont amené de très nombreux juristes, des entreprises et certains Gouvernements des Etats de la Caraïbe à réfléchir à la mise en place d'une programme d'unification du droit des affaires dans la Caraïbe reprenant la philosophie du précédent de l'OHADA.

    Leer más

  • OHADAC en resumen

    Folleto realizado por la Asociación ACP legal.

    plaquette_es_page1 plaquette_es_page2 plaquette_es_page3 plaquette_es_page4

    Descargar

Contáctenos

Torre Sécid, Piso 8
Plaza de la Renovación
97110 Pointe-à-Pitre
Guadalupe (FWI)

Contáctenos

ANTEPROYECTO DE LEY MODELO OHADAC RELATIVA AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Artículo 63

Determinación de la ley extranjera.

1. Los tribunales y autoridades caribeños aplican de oficio las normas de conflicto del presente Título o aquellas insertas en los tratados internacionales de los que Caribe sea parte.

2. Los tribunales y autoridades aplican la ley designada por la normas de conflicto referidas en el apartado anterior. Para este fin el juez puede utilizar:

  1. los instrumentos indicados por los convenios internacionales;
  2. los dictámenes de expertos del país cuya ley se pretende aplicar;
  3. los dictámenes de instituciones especializadas de Derecho comparado;
  4. cualquier otro documento que acredite el contenido, la vigencia y la aplicación al caso concreto de dicha ley.

3. Si, incluso con el concurso de las partes, el juez no puede llegar a establecer la ley extranjera designada, se determinará la ley aplicable mediante otros criterios de relación previstos eventualmente para la misma hipótesis normativa. En su defecto se aplica la ley caribeña.

368. Las normas de conflicto contenidas en la Sección Primera, del Capítulo I del Título III del Proyecto y en los tratados internacionales de los que Caribe sea parte se consideran obligatorias e imperativas, aplicables de oficio por el intérprete450.

Toda esta materia toma como referencia un presupuesto de base: la norma de conflicto es obligatoria para el juez, pues forma parte del Derecho positivo del foro, quien, a su vez, ha de aplicar la norma material extranjera a la que remite, pues el mandato de ese precepto es imperativo para él. Lo contrario sería atribuir a las normas de conflicto una doble naturaleza: carácter imperativo cuando designen la ley del foro y carácter meramente dispositivo (fakultatives kollissionsrecht) en los supuestos que remitan a un Derecho extranjero451. En tal situación, si el juez del foro no aplica de oficio la norma de conflicto de su sistema dejaría a la simple voluntad de las partes o a su impericia o mala fe, la determinación del Derecho aplicable, lo que equivaldría a una excesiva interpretación de la función de la voluntad de las partes en DIPr, sobre todo en materias reguladas imperativamente452. Además la configuración facultativa de las normas de conflicto, en contra del principio básico de equidad, llevaría al absurdo de que casos idénticos fuesen resueltos de manera diversa en un mismo Estado, incluso por un mismo tribunal, en función de que las partes hubieran o no instado, de buena o mala fe, la aplicación del Derecho extranjero aplicable.

La redacción del párrafo 1º del precepto que se comenta, al determinar la aplicación ex officio de las normas de conflicto del foro, tiene la indudable ventaja técnica de no dejar la aplicación de la norma de conflicto del ordenamiento del foro a merced de que las partes, o una de las partes, quieran o no alegar el Derecho extranjero a su conveniencia. Se establece el carácter de ius cogens de las normas de conflicto y, consecuentemente, si el juez en el examen de los hechos que son presupuesto de la norma, tiene constancia de la existencia de un elemento de extranjería está obligado a aplicarla aunque designe a un Derecho material extranjero.

La opción del Proyecto es acorde con el Derecho comparado453, con el Código Bustamante, en cuyo art. 408 obliga a los jueces aplicar “de oficio”, cuando proceda, las leyes de los demás, y con lo prescrito en la Convención Interamericana sobre Normas Generales de DIPr de 1979 (art. 2).

369. Dos cuestiones procesales comprometen indirectamente, sin embargo, la imperatividad de la norma de conflicto454prevista el párrafo 1º de este precepto:

  1. Puede ocurrir que las partes no evidencien, o incluso oculten, el elemento de extranjería que justifica la aplicación de la norma de conflicto. En tal circunstancia, el principio de congruencia de la sentencia junto con el principio de justicia rogada o dispositivo, impediría al juez la facultad de indagar y establecer dichos elementos de hecho. No obstante, si el juez aprecia de oficio que existen elementos extranjeros que pueden interferir en la claridad y precisión de las pretensiones deducidas debe advertirlo al inicio de procedimiento.
  2. Puede quedar afectada si se mantiene un régimen procesal dispositivo del Derecho extranjero, pues si el Derecho extranjero no resulta alegado ni probado por las partes debería aplicarse, en su defecto, la ley caribeña (párrafo 3º). Semejante solución, puede implicar de facto que la imperatividad de la norma de conflicto sólo es tal cuando remite al Derecho del foro. Por eso, si la norma de conflicto apunta a un Derecho extranjero, las normas procesales deben permitir la posibilidad real de elección entre el Derecho extranjero y el Derecho del foro455.

En el fondo de la pretensión de interpretación dispositiva de las normas de conflicto se infiere, como ha explicitado la jurisprudencia francesa en el caso Bisbal, una vocación general de la lex fori456. En su virtud, la norma de conflicto adquiere una naturaleza y un alcance diverso según que el punto de conexión lleve a la aplicación de la ley del foro o de una ley extranjera. La norma de conflicto resulta obligatoria si somete la solución del supuesto concreto a la ley del foro, en tanto que conserva un carácter meramente dispositivo si selecciona la ley extranjera. El “legeforismo” de esta solución encuentra una difícil explicación racional. Si el legislador prevé la aplicación de una ley extranjera a un concreto supuesto de hecho no cabe duda de que lo hace por estimarla más adecuada; pensar que la solución más justa coincide con la aplicación de la ley del foro sólo se justifica en el hecho de resultar menos costosa, de más fácil conocimiento para el juez y eventualmente favorable al interés de los litigantes; semejante postura omite de forma absoluta los intereses de los terceros, del comercio internacional, y los propios del Estado en mantener la concepción de la justicia y la armonía internacional de soluciones.

370. El párrafo segundo del precepto se refiere a la denominada “consecuencia de la norma de conflicto” puede resumirse en una disyuntiva: aplicación por el juez o la autoridad de la ley del foro o de una ley extranjera. Aunque, en principio, ambas opciones aparecen enunciadas en un plano de igualdad, el proceso de aplicación práctica de la norma de conflicto conduce a maximizar las posibilidades de aplicación de la ley del foro. Aun así, el hecho de que la localización recaiga en el Derecho del foro no significa que el tratamiento de la situación privada internacional vaya a ser exactamente el mismo que si se tratara de una situación interna. Como dispone en art. 64, el intérprete debe aplicar la lex fori atendiendo a las peculiares circunstancias introducidas por el elemento internacional.

La aplicación del Derecho extranjero en el foro supone la última fase del método de atribución e implica que la realización del proyecto de reglamentación contenido en la norma de conflicto no ha quedado distorsionado. Ahora bien, tal aplicación nos enfrenta a una contradicción fundamental entre el sistema del foro y el sistema extranjero, pues ambos son ordenamientos jurídicos con un tratamiento procesal diferencial. El principio iura novit curia no opera, en principio, para el Derecho extranjero. Sin embargo, tampoco el Derecho extranjero tiene la consideración procesal de un simple hecho, al menos en todas las hipótesis. Los hechos, una vez probados, siguen siendo hechos. Sin embargo, el Derecho extranjero debidamente acreditado se erige en auténtico Derecho, que va a ser aplicado por el juez para resolver la controversia. En suma, el Derecho extranjero tiene una consideración procesal peculiar, viene a ser un tertium genus entre el Derecho y los hechos. Tal naturaleza ha de quedar garantizada en el proceso, por lo que su tratamiento procesal ha de revestir características propias, siendo a veces asimilables a la condición procesal de los hechos y, en otras ocasiones, a las normas jurídicas nacionales. El párrafo 2º del precepto que comentamos confirma este carácter procesalmente híbrido del Derecho extranjero pues se refiere a la necesidad de la prueba del Derecho extranjero lo que es un claro síntoma de que no se trata de un simple hecho, sino de auténticas fuentes del Derecho, aunque “también” deban ser probados.

Es indudable que la singularidad del proceso de localización se debe a la posibilidad que abre de aplicar un Derecho extranjero. Esta posibilidad es común a la generalidad de los sistemas jurídicos, pero conviene precisar que

  1. Si bien la mayoría de las normas de conflicto de la Sección Primera, del Capítulo I del Título III del Proyecto utilizan el término “ley” o “Derecho”, la referencia no se circunscribe a la “ley” en sentido formal, sino al ordenamiento o legislación en sentido general. La norma de conflicto remite al Derecho extranjero, comprendiendo todas las fuentes del mismo (Constitución, ley, reglamentos, costumbres, etc.), debiendo este bloque normativo ser interpretado, como reza el art. 64, como lo harían los jueces del Estado de dicho ordenamiento.
  2. Con referencia al art. 65 del Proyecto (Vid. infra), no existe ninguna limitación especial a la aplicación de las normas de un sistema extranjero, según su carácter “público” o “privado”. La remisión de la norma de conflicto se hace al Derecho extranjero que ha de regir la situación privada litigiosa, con independencia de su carácter y eventual naturaleza. En la práctica, la aplicación de las normas materiales extranjeras de Derecho público cobra importancia real en este sector patrimonial de la contratación internacional, sometido a cierto intervencionismo estatal. En este punto, el problema se centra en la aplicación de las disposiciones imperativas o normas de orden público económico del ordenamiento extranjero, problema que será analizado en el marco del régimen de las obligaciones contractuales.
  3. Debe diferenciarse la aplicación del Derecho extranjero stricto sensu de otros supuestos que conllevan su “toma en consideración” como simple dato, como mero hecho determinante o condicionante de la aplicación de las normas de DIPr del foro457.

371. El principio de alegación de parte que se inserta en el precepto comentado y que se confirma en el art. 64.1º, no impide que el juez participe activamente en la indagación y aplicación del Derecho extranjero. Sin embargo, es conveniente analizar si el propio conocimiento del juez acerca del Derecho extranjero puede suplir la carga de la prueba del mismo por las partes e, incluso, su invocación458. Es posible que, ante la pasividad de las partes, el juez anteponga su propio conocimiento privado acerca del Derecho extranjero, no en vano, en algunos casos, la cultura jurídica del juzgador le permite conocer sin duda alguna el contenido del Derecho extranjero sobre ciertos particulares459.

No es intención del precepto que el juez pueda suplir la prueba del Derecho extranjero merced a su propio conocimiento. El Derecho extranjero debe ser probado y dicha prueba compete, en principio, a las partes. El juez puede tomar la iniciativa para recabar los medios probatorios suficientes para confirmar el contenido del Derecho extranjero, independientemente de que lo conozca o no, pero no puede suplir la necesaria prueba del Derecho extranjero, que debe constar siquiera mínimamente en autos, mediante su subjetivo conocimiento del Derecho extranjero. La consideración fáctica del Derecho extranjero hasta el momento de su prueba aconseja la existencia en el procedimiento de un principio mínimo de prueba requerido como garantía constitucional, al tiempo que evita una decisión del juez que pudiera resultar arbitraria. Para ello, entre otras alternativas460, la solución adoptada en el Proyecto se orienta en el sentido de que la función judicial se lleva a cabo a través de una colaboración entre el juez y las partes. Los interesados deben de alegar la normativa extranjera que estimen aplicable al supuesto, pero si el juez conoce el contenido del Derecho extranjero debe darle aplicación.

372. En orden al contenido de la prueba de la ley extranjera el artículo comentado exige que se confirme “la vigencia y la aplicación al caso concreto de dicha ley”. El grado de intensidad de la prueba corresponderá a los tribunales de justicia en concreto si es suficiente la mera cita aislada de preceptos concretos, o si es necesario una acreditación de mayor envergadura. El principio de alegación por las partes debe llevarse hasta sus últimos extremos exigiendo, no sólo estrictos medios de prueba, sino también una certeza absoluta acerca del contenido del Derecho extranjero.

Si las partes no invocan o manifiestan una total pasividad en la prueba del Derecho extranjero la opción más adecuada es que el juez no debe desestimar la pretensión, sino tomar la iniciativa en la obtención de dicha acreditación. Si las partes tienen derecho a invocar y probar el Derecho extranjero, y han de tener en todo caso la posibilidad de debatir en torno a dicha prueba y a su propia aplicación, ello no soslaya la obligación del juez de aplicar de oficio la norma de conflicto y de garantizar que el litigio sea resuelto conforme al Derecho extranjero reclamado461. En este caso, los costes derivados de la prueba se impondrán al demandante pasivo en la correspondiente condena en costas, propiciando una sanción proporcionada a su falta de iniciativa.

373. El apartado i) del párrafo 2º del precepto comentado permite al juez el empleo del cauce de la asistencia judicial internacional y en tal sentido resulta obligado referirse a los arts. 408 a 413 del Código Bustamante de 1928 en el marco de su reducido ámbito de aplicación y a la Convención Interamericana sobre prueba e información acerca del Derecho extranjero, hecha en Montevideo el 8 mayo 1979, y de la que son parte, además de España, Argentina, Colombia, Ecuador, Guatemala, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. Se trata de un texto internacional elaborado en el seno de la CIDIP II que establece un sistema de cooperación internacional entre los Estados miembros para la obtención de los elementos probatorios e información acerca del Derecho de cada uno de éstos. Dichos elementos probatorios comprenderán “el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su Derecho” (art. 2) y se incorporan dentro de unos “medios idóneos” (art. 3) tales como: a) la prueba documental, consistente en copias certificadas de textos legales con indicación de su vigencia, o precedentes judiciales; b) la prueba pericial, consistente en dictámenes de Abogados o expertos en la materia; y c) los informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su Derecho. Las solicitudes deberán contener una indicación precisa de los elementos probatorios que se solicitan y consignarán cada uno de los puntos a que se refiere la consulta, con indicación del sentido y alcance de la misma, acompañada de una exposición de los hechos pertinentes para su debida comprensión. El idioma de la solicitud será el del Estado requerido (art. 5). Esta podrá ser dirigida directamente por las autoridades jurisdiccionales o a través de la autoridad central del Estado requirente a la correspondiente autoridad central del Estado requerido, sin necesidad de legalización. La autoridad central de cada Estado parte recibirá las consultas formuladas por las autoridades de su Estado y las transmitirá a la autoridad central del Estado requerido (art. 7).

374. En ausencia de cooperación internacional pueden emplearse en la prueba del Derecho extranjero los medios admitidos por la legislación del foro. Dentro de ellos destaca la prueba documental y, de forma particular, la prueba pericial.

  1. La prueba documental se revela como la más operativa, y la que ofrece mayores garantías. Dicha prueba no es admisible a través de documentos privados o generales, colecciones legislativas, obras doctrinales, etc., sino a través de documentos públicos o intervenidos por fedatario público y puede aportarse al proceso a través de certificaciones expedidas: a) por una autoridad estatal habilitada para suministrar esa información que suele estar adscrita al Ministerio de Justicia; b) por diplomáticos o cónsules del Estado del foro acreditados en el Estado cuyo Derecho debe aplicarse; c) por diplomáticos o cónsules del país en cuestión, acreditados en el Estado del foro. Estas certificaciones serán rápidas y fáciles de conseguir, pero tienen el inconveniente de que jamás podrán determinar el alcance y contenido de la norma extranjera, sino únicamente su texto literal y, eventualmente, su vigencia. No obstante, tal inconveniente puede subsanarse solicitando información al país extranjero de que se trate o utilizando un mecanismo de información que la referida autoridad estatal acreditada para tal función. Esta prueba puede ser suficiente por sí misma en muchos casos pero cuando el contenido de la norma extranjera no exige una interpretación especial, es fácil que la existencia de la normativa probada a título documental sea más que suficiente.
  2. El precepto estudiado contempla la posibilidad de determinar la existencia y vigencia de la legislación extranjera a través de “los dictámenes de expertos del país cuya ley se pretende aplicar”. Ahora bien, no cabe duda de que la prueba pericial debe ser objeto de mayor sospecha que la prueba documental, por la eventual “imparcialidad” de unos peritos cuyo concurso solicita, pero que remunera por lo general, la parte interesada. De ahí que deba extremarse el control de la capacidad e independencia del perito, e incluso deba tenderse al nombramiento libre del perito por el Juez, teniendo en cuenta las garantías de capacidad e independencia que ofrece. Algunas otras decisiones hacen gala, sin embargo, de una mayor flexibilidad.
  3. Por último se admite la acreditación a través de “los dictámenes de instituciones especializadas de Derecho comparado”

375. El tratamiento táctico a efectos procesales del Derecho extranjero plantea otro importante problema: si una parte alega una ley extranjera como hecho y la otra admite expresamente la existencia de dicha norma, sin ofrecer de ella interpretación diferente, ¿debe el Tribunal dar por sentada su existencia partiendo de la denominada constricción de los “hechos admitidos”? Una respuesta positiva no es satisfactoria. El juez no puede construir su sentencia a partir de una pretendida norma extranjera, sólo porque su existencia no sea controvertida por la parte contraria a la que la alegue. Es más, situándonos en un caso extremo, ¿es que va a dejar de aplicar una disposición que él, por su conocimiento privado, sabe que en efecto existe, sólo porque el litigante tenía que probarla no la haya hecho?. La respuesta a este interrogante depende de que se permita la investigación ex officio judicis o que se siga una posición más conservadora en este ámbito. Si una parte prueba suficientemente el contenido, existencia y vigencia del Derecho extranjero, la otra parte, si lo acepta, queda relevada de la prueba; pero, en definitiva, se exige que la prueba se haga suficientemente por una de las partes, lo cual es contradictorio. Por otro lado, la aceptación de la doctrina de los hechos admitidos permite, de facto, que las partes conculquen los principios de regulación previstos por el legislador en una norma de conflicto. La solución óptima es que el juez, ante el acuerdo de las partes sobre el contenido del Derecho extranjero, haga valer su propio conocimiento o las fórmulas que el ordenamiento le brinda para indagar de oficio el Derecho extranjero. Ello nos pone en relación con la cuestión general de la participación del juez en la indagación del Derecho extranjero, posibilidad abierta en el Proyecto.

376. Sentada la máxima de la inaplicabilidad de oficio del Derecho extranjero, es menester averiguar si existe algún mecanismo en el que permita al juez suplir el defecto de alegación del Derecho extranjero o de la prueba de su contenido. En este punto las diligencias para mejor proveer destinadas al conocimiento del Derecho extranjero son una facultad del juez, y nunca una obligación; pero, además, parece que dichas medidas, dado su carácter y ubicación en el proceso, por muy aconsejables que resulten, sólo serían procedentes si las partes han invocado el Derecho extranjero, pero no lo han probado suficientemente. Consecuentemente, siempre sería necesaria la alegación por las partes del Derecho extranjero, y la actividad del juez se reducirá a complementar o incluso suplir la necesaria prueba de dicha alegación por las partes. Partiendo de que las diligencias para mejor proveer no pueden recaer, dada su naturaleza, en hechos que no hayan sido alegados por las partes, es menester poner de relieve el carácter restrictivo a que conduce esta interpretación. Una vez que el juez determina, a través de la aplicación de oficio de sus normas de conflicto, la aplicabilidad de un Derecho extranjero para regir el supuesto, debería estar facultado para poner en marcha los mecanismos de prueba del mismo, independientemente de si las partes lo han alegado o no.

377. Acorde con el principio de imperatividad de la norma de conflicto parece a primera vista la desestimación de la pretensión, cuando las partes no han alegado o probado de forma suficiente el Derecho extranjero. Utilizando estrictamente este principio, la parte que no alega o no consigue probar el Derecho extranjero verá desestimada su demanda sin posibilidad alguna de volver a plantear su pretensión alegando y probando correctamente el Derecho extranjero. Semejante solución muy posiblemente será contraria al principio de tutela judicial efectiva, por lo que resultará obligado interpretar el sistema de forma que se pueda corregir tal resultado.

Una desestimación de la pretensión basada exclusivamente en la falta de alegación y prueba del Derecho extranjero no supone una respuesta en cuanto al fondo de la pretensión, sino una sanción a la conducta procesal de las partes desproporcionada y arbitraria habida cuenta de sus consecuencias impeditivas de obtener una resolución en cuanto al fondo. En todos aquellos casos en que la remisión al Derecho extranjero procede de una norma de conflicto de origen convencional, en cuyo caso la aplicación de oficio es necesaria para respetar la obligación internacional asumida; este es el propio tenor de las normas convencionales que suelen exigir la aplicación de la ley designada con la única excepción del orden público.

378. El órgano de aplicación puede encontrarse en la situación de no poder, materialmente, aplicar el Derecho extranjero. Esta imposibilidad, contemplada en el párrafo tercero del precepto que se comenta, es absoluta si resulta imposible fijar el punto de conexión de una norma de conflicto, cuando la normativa extranjera presenta una laguna en la reglamentación del supuesto o bien su contenido no ha podido ser determinado o es abiertamente contrario al orden público, en el sentido expuesto en el epígrafe anterior, hablándose en este último caso de una imposibilidad legal o moral, más que material. La imposibilidad puede ser parcial si únicamente se desconocen o exceptúan normas relativas a aspectos parciales de la situación litigiosa, en cuyo caso sólo respecto de aquéllas se suscita la imposibilidad material de aplicar el Derecho extranjero. La falta de prueba del Derecho extranjero no implica en sí misma una imposibilidad material, ya que puede depender de la voluntad de las partes o del intérprete, si bien sus consecuencias pueden coincidir, como veremos, con las que produce la imposibilidad material de aplicar el Derecho extranjero.

Es estos casos se trata de determinar qué Derecho debe aplicarse en el supuesto de que la norma de conflicto del foro designe a un Derecho extranjero y éste es de imposible conocimiento por el juez, o, si se quiere, cuando estemos ante un caso de “imposibilidad material” en la aplicación del Derecho extranjero. Ante este problema cabían hipotéticamente al juez dos soluciones. En primer lugar, rechazar, pura y simplemente, la demanda, que es la más simple pero que comporta una situación procesal de no solución a la controversia y puede dar lugar a consecuencias evidentemente injustas, no sólo poner en duda el carácter jurídico del Derecho extranjero, sino porque se incurre en una evidente denegación de justicia. En segundo lugar, que sea vea “obligado” a aplicar un ordenamiento distinto. La cuestión consiste entonces en determinar éste. A tal interrogante caben tres respuestas.

  1. Estimar que dicho ordenamiento debe ser determinado por el propio juez en base a los “principios generales del Derecho comunes a los sistemas en presencia” en el litigio462. No cabe duda que esta construcción implica una potenciación del método comparado, al insistir en los aspectos comunes de los sistemas jurídicos en presencia. Sin embargo, a pesar de lo atrayente del planteamiento, cabe preguntarse por su operatividad y, en tal sentido, lo que sí resulta de fácil aplicación en los arbitrajes no lo es tanto para el Juez nacional, que se encuentra limitado por su propio ordenamiento jurídico.
  2. La aplicación del ordenamiento jurídico más próximo. Es decir, en el caso de imposibilidad material en la aplicación del Derecho extranjero reclamado por la norma de conflicto, se acudiría a un ordenamiento de la misma familia jurídica, también sobre la base del Derecho comparado. Se trata de una solución interesante desde la perspectiva teórica, pero irreal desde el punto de vista práctico. Es cierto que existen sistemas jurídicos con un alto grado de mimetismo y recepción respecto a otros, no obstante, aplicar en estos casos la solución propuesta conduce a un resultado de puro expediente y a su posible arbitrariedad y por los resultados contradictorios a los que podría dar lugar.
  3. La aplicación de la lex fori. Esta concepción ha sido mantenida desde posiciones distintas. Se habla, en primer término, de una “presunción de identidad” por lo cual esta tesis posee una directa relación con el argumento que acabamos de exponer; pero sólo resulta operativa en los países anglosajones sobre la base del common law. También se ha hecho referencia a la “competencia general del Derecho del foro”463, Por último, es más frecuente el planteamiento que acude a una supuesta la competencia residual del Derecho del foro; la norma de conflicto del foro nos remite al Derecho material extranjero, pero, caso de faltar éste, es el propio Derecho del foro el que completa el vacío con sus propias normas materiales464. Esta es la solución que adopta decididamente el párrafo 3, in fine, del precepto que se comenta. No en vano, la superioridad de la ley del foro deriva de razones prácticas elementales tales como su certidumbre y, sobre todo, las facilidades de interpretación que incumben al Juez465

Aceptada esta última solución el juez debe, sin embargo, tener la certidumbre de que la imposibilidad de información acerca del Derecho extranjero no es fruto de una mera negligencia de la parte o de una actitud fraudulenta466 y para ello, puede utilizar el cauce de las diligencias oportunas. Dicho en otros términos, la aplicación de la lex fori sólo será factible cuando se hayan agotado todos los medios de información del Derecho extranjero y, además, cuando exista una relación sustancial del supuesto con el foro. Y, en cualquier caso, deberá intervenir únicamente como última ratio, pues existen ocasiones en las que podría ser factible acudir a un “tercer Derecho” a través de la utilización de criterios de conexión de carácter subsidiario deducidos del propio sistema de DIPr que estemos aplicando467.

Comentario

Artículo 64

Interpretación.

1. Los jueces y autoridades caribeños están obligados a aplicar la ley extranjera tal como lo harían los jueces del Estado cuyo Derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada.

2. La ley extranjera se aplica según sus propios criterios de interpretación y de aplicación en el tiempo.

379. Al aplicar el Derecho extranjero el Juez del foro debe partir de la idea de la integridad de ese ordenamiento468. De acuerdo con este precepto el juez debe “sumergirse” en el sistema jurídico extranjero y aplicarlo como si fuera un juez de este país469. Ello implica que el Derecho extranjero debe ser aplicado por el juez del foro en el contexto de la pluralidad de fuentes de aquel sistema y que dicho juez debe, asimismo, tener en cuenta la jerarquía de fuentes allí imperantes (párrafo 1º). En segundo lugar, es menester proceder a una interpretación de la norma reclamada de acuerdo a los criterios del propio sistema extranjero (párrafo 2º)470. La integridad del Derecho extranjero reclamado incluye, en tercer lugar, la denominada remisión ad extra cuando se trate de un Estado en el que coexistan diferentes sistemas legislativos (art. 70 del Proyecto).

La localización continúa siendo el primer escalón del DIPr La norma de conflicto remite la regulación de un supuesto internacional a las normas de un determinado Derecho nacional. Sin embargo, en un segundo escalón, estas normas materiales nacionales no pueden ser aplicadas sin consideración de la internacionalidad del supuesto. Su interpretación, aplicabilidad y actuación deben modularse teniendo en cuenta cómo incide en el caso el elemento internacional. En suma, el segundo escalón, la aplicación del Derecho material de un Estado determinado, exige reintroducir en la respuesta el elemento internacional del caso.

380. Las facultades del juez pueden incluso alcanzar el planteamiento mismo de las condiciones de validez constitucional de la ley extranjera siempre, claro es, que en el ordenamiento extranjero exista algún mecanismo de revisión constitucional. En tal caso la posición del juez del foro queda condicionada por la solución que se otorgue a la cuestión por el Derecho extranjero reclamado, sin que influya la inexistencia en su ordenamiento de un proceso similar471. Avanzando más en esta idea, cabe atender a una serie de situaciones diversas:

  1. Si un tribunal o un órgano político del Estado extranjero cuyo Derecho reclama la norma de conflicto del foro se han pronunciado con eficacia erga omnes acerca de la legitimidad constitucional o de la ilegitimidad constitucional de la norma reclamada, el juez del foro debe resolver de acuerdo con los criterios expresados por el tribunal u órgano político extranjero, subsumiéndose el tema en la problemática general de la prueba de Derecho extranjero, que será abordada más adelante. La razón última de tal aseveración descansa, de un lado, en que la juridicidad de la norma reclamada en el ámbito de su propio ordenamiento jurídico es un requisito previo a su toma en consideración472 y, de otro lado, en el hecho de que si la ley extranjera ha perdido su juridicidad carece de fuerza imperativa en el Estado de origen, y, por tanto, no puede ser aplicada por el juez del foro473. De esta suerte, el juez del foro debe limitarse a asumir en toda su extensión el resultado del fallo del Tribunal Constitucional extranjero que se pronuncia en torno a la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma reclamada474. Dicha asunción no deriva de la sumisión directa al fallo del tribunal extranjero, sino del propio mandato contenido en la norma de conflicto de aplicar el Derecho extranjero en su propio contexto, tal y como lo harían las autoridades del país en cuestión. Naturalmente, en la aplicación de la norma extranjera declarada constitucional entrará siempre el límite de no ser contraria al orden público del foro.
  2. En la hipótesis de que el procedimiento de control constitucional del Derecho reclamado por la norma del conflicto del foro esté pendiente de solución, cabe la posibilidad de suspender el proceso en el foro, aunque esto no es posible a veces de acuerdo con las normas procesales del foro, toda vez que el Juez está obligado a emplear dichas normas en la verificación si se dan los motivos que justifican la suspensión. En cualquier caso, la situación de pendencia existente en el Estado extranjero debe ser relevante para el juez del foro cuando la decisión foránea pueda afectar con carácter general a la juridicidad de la norma controvertida. Dicha relevancia requiere, claro está, que exista un procedimiento abierto en el extranjero acerca de la constitucionalidad de dicha norma ante el órgano constitucional competente para ello; y que el cambio de la norma impugnada condicione a los órganos que deban aplicarla y, por ende, al juez del foro. El carácter condicionante para este último está en función de que aprecie que en el sistema extranjero se suspende la aplicación de la norma controvertida hasta que finalice el juicio de constitucionalidad475.
  3. Mayores interrogantes suscita la variante según la cual la ley extranjera invocada “pudiera llegar a ser anticonstitucional” en el Derecho extranjero cabiendo la posibilidad de que así lo llegue a declarar el Tribunal Constitucional u órgano similar en este país ¿está el juez del foro facultado para pronunciarse sobre la anticonstitucionalidad del precepto, aunque aún no haya sido declarada ésta en el país de donde dimana? El precepto comentado no cierra esta vía que está en relación directa con el alcance de los poderes que el juez del foro disponga para ejercer un control de la constitucionalidad476. En todo caso el mecanismo se “inmersión” en un ordenamiento extranjero implica que si en el sistema constitucional extranjero se entiende que la norma impugnada sigue manteniendo validez hasta que no exista un pronunciamiento expreso por parte del órgano constitucional, dicha norma sigue produciendo toda su eficacia jurídica y vincula al juez del foro477. No obstante, en ciertos sistemas constitucionales esta solución no es tan clara otorgándose un cierto grado de invalidez a la norma afectada; en este caso el juez del foro deberá tomar en consideración la jurisprudencia extranjera al respecto y obrar en consecuencia.

381. El párrafo 1 in fine del precepto establece el protagonismo de las partes en la alegación y prueba del Derecho extranjero al insertar la posibilidad de que éstas “puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada”. Opta pues por dejar al juez un papel limitado (vid. supra, art. 63.2º) en el conocimiento del Derecho extranjero, lo que implica, de un lado, una nota dispositiva, esto es, el impulso corresponde a las partes y su acción condiciona la mecánica posterior del proceso y, de otro lado, que la determinación concreta de la normatividad extranjera, así como su prueba, se practican a través de una colaboración entre el Juez y las partes. Resumiendo, se impone al juez la obligación de determinar o verificar de oficio el contenido del Derecho extranjero (art. 63.1º), admitiéndose la posible colaboración de las partes, bien en virtud de su propia iniciativa, bien a solicitud del juez.

382. La segunda parte del párrafo 2 del precepto que se comenta hace referencia al denominado “conflicto internacional transitorio”, esto es, el problema derivado de la modificación en el tiempo de las normas materiales del Derecho extranjero declarado aplicable por la norma de conflicto del foro478. Se han señalado dos vías para solucionar los conflictos internacionales transitorios

  1. Una primera consistiría en aplicar los principios de Derecho transitorio de la lex fori, al considerar que sólo las normas materiales extranjeras tienen carácter extranjero por razón de su origen. Semejante solución no resulta de recibo por implicar una desnaturalización del ordenamiento reclamado por la norma de conflicto del foro.
  2. Por ello debe optarse, como lo ha hecho la norma que se comenta, por la aplicación de las disposiciones transitorias del Derecho extranjero. No cabe duda de que este último es un recurso más acorde con el “principio de integridad” del Derecho material extranjero y con el papel limitado atribuido a la norma de conflicto del foro, cuya función concluye en la designación del Derecho extranjero reclamado, siendo éste (la lex causae) el encargado de concretar la norma material que ha de aplicarse al supuesto.

Ahora bien, la aplicación de las normas de Derecho transitorio de la lex causae, admitida como principio general, cederá en favor de la aplicación de los criterios transitorios de la lex fori cuando sea materialmente imposible determinar el contenido de las disposiciones transitorias de la ley extranjera, o bien cuando sean susceptibles de contrariar el orden público internacional del foro. Esta última posibilidad es particularmente factible si el legislador extranjero ha puesto en vigor normas materiales imperativas o disposiciones de carácter retroactivo, susceptibles de lesionar determinados derechos individuales o principios jurídicos sólidamente asentados en la lex fori, esto es, con valor de orden público.

Otra circunstancia que, con carácter general, puede dar lugar a una excepción al principio de aplicación de las disposiciones transitorias de la lex causae, radica en la movilidad de la situación de hecho, en la desvinculación del supuesto en un momento dado respecto del Derecho extranjero, hecho éste que puede justificar la inaplicación de las disposiciones posteriores de la lex causae, aunque así lo determinen sus normas de Derecho transitorio.

Una última excepción de carácter especial y de singular importancia tiene lugar en materia de obligaciones contractuales. A través de las denominadas “incorporaciones por referencia”, y debido a motivos económicos, de conveniencia o de mayor grado de desarrollo de determinados ordenamientos, las partes contratantes pueden incluir en el contrato una remisión a determinadas normas de un ordenamiento estatal o de un Convenio internacional, tal y como rigen en un momento determinado. De esta forma, incorporan dicha reglamentación “por referencia”, como si su texto fuese letra escrita por los propios contratantes. En estos casos, la modificación del Derecho extranjero o, en su caso, del régimen convencional, carece de eficacia alguna, puesto que las partes no proceden a designar la ley aplicable al contrato, sino a “copiar” las normas extranjeras o convencionales existentes en un momento dado, como un simple acuerdo de voluntades entre ellas. Dicho acuerdo que reflejan las incorporaciones por referencia sólo perderá validez, como cualquier otro pacto, si es contrario a la ley que rige el contrato.

Comentario

Artículo 65

Derecho público extranjero.

La ley extranjera reclamada por la norma de conflicto se aplica aunque esté contenida en una disposición de Derecho público.

383. Aunque desde perspectivas muy dispares en el DIPr clásico se ha negado sistemáticamente cualquier intervención del Derecho público en todos sus sectores, incluido el relativo al Derecho aplicable. Semejante construcción descansaba en tres argumentos principales. En primer lugar, en que la naturaleza jurídico-privada de las cuestiones objeto de regulación por el DIPr no permitía dar entrada en el foro al Derecho público extranjero, pues, en caso contrario, la soberanía estatal podría quedar seriamente afectada. En segundo lugar, en la naturaleza rigurosamente territorial de este bloque normativo que conducía a que únicamente podía ser aplicado por los tribunales del Estado en que se había originado. Por último, en consideraciones de orden público479. A partir de estas construcciones se aseveraba que el DIPr no se refería a todos los conflictos de leyes internacionales en el espacio, sino exclusivamente a aquellos que surgían entre disposiciones de Derecho privado por lo que una fuerte corriente doctrinal, avalada por numerosos fallos judiciales, procedió a excluir las normas de Derecho público.

La evolución doctrinal desde estas posiciones tradicionales ha sido larga y accidentada. Desde la justificación de una “tímida” acogida del Derecho público extranjero480, hasta la admisión más rotunda481, los resultados de la investigación científica en los últimos años han tratado de dar respuesta a un fenómeno característico de la sociedad contemporánea: el intervencionismo del Estado especialmente en la vida económica482. Y, lo que es más importante, la polémica doctrinal no ha sido estéril, sino que ha encontrado una importante proyección en la práctica483. En la actualidad, la posición favorable a la aplicación de las normas materiales extranjeras de Derecho público es unánime en la doctrina salvo alguna posición aislada484, se encuentra plasmada en Resolución del Instituto de Derecho Internacional de Wiesbaden de 1975485 y se incluye en el art. 6.1º de la Ley DIPr polaca. Aunque es preciso matizar que tras la apariencia de ciertos problemas de Derecho aplicable que parecen involucrar normas extranjeras de Derecho público, se esconde a menudo un problema diferente: el reconocimiento en el foro de los actos públicos extranjeros, desplazándose el eje de la cuestión del sector de la ley aplicable al sector del reconocimiento de actos.

384. La distinción entre Derecho público y Derecho privado, en el ámbito del Derecho interno, se ha vuelto borrosa y carente, en gran parte, de la utilidad que ha tenido en tiempos pasados486. Si hoy dicha distinción sólo presenta un carácter instrumental, sería equivocado preservarla, e incluso intensificarla, en el DIPr Esta es la dirección tomada por la doctrina científica contemporánea y puesta de manifiesto en la referida Resolución del I.D.I. Conforme a dicha Resolución, es un hecho evidente que en el ámbito del Derecho comparado la distinción entre Derecho público y Derecho privado está teñida de la nota de relatividad y marcada por su carácter evolutivo, y es asimismo evidente la interpenetración constante de estas dos vertientes del Derecho, como consecuencia de los cambios sobrevenidos en los hechos y en las ideas por el intervencionismo del Estado, especialmente en la reglamentación y en la protección de los intereses de los individuos y en la gestión de la economía.

Resulta conveniente matizar, además, la afirmación tradicional de que el Derecho público tiene un carácter exclusivamente territorial pues la distinción entre Derecho público y Derecho privado ya no conserva valor práctico. No en vano al margen de la unidad del ordenamiento jurídico de cada Estado se produce cada vez en mayor medida una penetración recíproca de las normas de un grupo en las de otro. La realidad de las cosas demuestra, en efecto, que si el DIPr clásico negaba la posibilidad de aplicar Derecho público extranjero, ello ha obedecido a razones muy diversas, entre las que sin duda destaca el influjo de la estatutaria; hoy, la revisión se fundamenta en el creciente intervencionismo del Estado en materias tradicionalmente de Derecho privado. Pero esta no es la única justificación de la aplicación de las normas materiales extranjeras de Derecho público. En la actualidad, existe práctica unanimidad en afirmar que uno de los argumentos de esta apertura es, sin duda, la cooperación creciente entre los Estados en la consecución de los intereses del comercio internacional y el progresivo impacto del Derecho público sobre el Derecho privado487.

385. Las Convenciones de la CIDIP sobre Derecho aplicable están centradas en materia de Derecho privado, no obstante alguna de ellas establecen la posibilidad para la consideración de ciertas cuestiones propias de Derecho público, bien es verdad que desde la perspectiva del proceso488. En cualquier caso, de la lectura de la Convención CIDIP sobre normas generales de 1979 no puede inferirse que sus disposiciones estén redactadas exclusivamente para responder a cuestiones exclusivas de Derecho privado489 . Junto a esta realidad tampoco puede ignorarse que la cuestión que estamos examinando está expresamente regulada en ciertos sistemas estatales490 y que figura, con la misma redacción que el precepto que se comenta, en el art. 61 del Proyecto de Ley DIPr de la República Dominicana de 2013.

386. Debe reiterarse que la aplicación de las normas extranjeras de Derecho público correspondientes a la ley designada por la norma de conflicto no plantea idénticos problemas a la aplicación del Derecho público extranjero en el reconocimiento de la eficacia de actos o decisiones creados o constituidos en el extranjero, cuestión ésta que excede al problema de la selección de la ley aplicable No cabe duda de que las normas materiales extranjeras de Derecho público son tomadas a menudo en consideración por el ordenamiento del foro en la selección de la ley aplicable. Así ocurre al determinar la nacionalidad extranjera que se erige como punto de conexión de una norma de conflicto. Para su determinación es necesario tener en cuenta el Derecho de la nacionalidad extranjera, que regula su atribución, adquisición, pérdida, etc. Al margen de este supuesto y de otros similares, la “publificación” del Derecho privado, especialmente en el sector de la contratación, plantea la posibilidad de aplicar las leyes de policía económica del ordenamiento designado por la norma de conflicto, que, de no resultar aplicadas, reducirían al absurdo la determinación de la ley aplicable en la materia, infringiéndose en la mayoría de los casos el principio de aplicación integral del Derecho designado por la norma de conflicto o las reglas previstas para garantizar la seguridad del tráfico. Incluso es posible proceder a la aplicación de tales normas de policía económica pertenecientes a un tercer Estado, como prevé el art. 69 del Proyecto “Los tribunales caribeños pueden, si lo consideren pertinente, dar efecto a las disposiciones imperativas de otro Estado con el cual la relación jurídica tenga vínculos estrechos. Para decidir si se debe dar efecto a estas disposiciones imperativas, se tendrá en cuenta su naturaleza y objeto, así como las consecuencias que se derivarían de su aplicación o de su inaplicación”.

En la práctica, la aplicación de las normas materiales extranjeras de Derecho público cobra importancia real en este sector patrimonial de la contratación internacional, sometido a cierto intervencionismo estatal. En este punto, el problema se centra en la aplicación de las disposiciones imperativas o normas de orden público económico del ordenamiento extranjero, problema que, en cuanto tal, es contemplado por el art. 69 del Proyecto. Por otro lado, la aplicación de oficio del Derecho extranjero por parte del juez y la superación en la actualidad de la dificultad en el acceso a la ley extranjera que conducen a su plena aplicación requieren también la oficiosidad en el conocimiento del Derecho público extranjero491.

Comentario

Artículo 66

Adaptación.

Las diversas leyes que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relación jurídica serán aplicadas armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada una de dichas legislaciones.

Las posibles dificultades causadas por su aplicación simultánea se resolverán teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto.

387. La adaptación492 ha sido durante muchas décadas exponente paradigmático de algunas insuficiencias del método conflictual493 y, a la vez, demostrativo de cómo la flexibilidad de las técnicas de solución contribuye a una respuesta adecuada a la reglamentación de las relaciones privadas internacionales494. No en vano se ha llegado a afirmar que entre la técnica de la adaptación y la propia de las normas materiales de DIPr la distancia no es especialmente significativa495.

Sin duda la regulación más notoria de la adaptación se recoge en el art. 9 de la Convención CDIP sobre normas generales de DIPr de 1979. Esta disposición fue introducida a propuesta de la delegación venezolana en la CIDIP con una vocación de aproximación a los sistemas anglo-americanos, con el deseo de superar “imprevisibles desajustes para resolver los problemas de DIPr” y como “adecuada respuesta” a las críticas contra la utilización de reglas indirectas en este ordenamiento496. El tenor del referido art. 9, fue insertado con modificaciones de matiz, en el art. 14.IV CCDF497 y en el art. 7 de la Ley DIPr venezolana de 1998 con la única matización de que esta última emplea el término “Derechos” en vez de “leyes”. Pero al margen de esta coherencia del legislador interno de Venezuela, que está también presente, en el Anteproyecto mexicano de DIPr, debe resaltarse su favorable acogida en los otros ocho países latinoamericanos partes de la Convención: Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, Guatemala, Paraguay, Perú y Uruguay498. De acuerdo con el referido art. 9,

“Cuando diversos aspectos de una misma relación jurídica estén regulados por diversos derechos, éstos serán aplicados armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada uno de tales derechos. Las dificultades causadas por la aplicación simultánea de tales derechos se resolverán tomando en cuenta las exigencias de la equidad en el caso concreto”.

El tenor de dicho texto, que ha llegado a ser incluido entre los logros máximos del DIPr interamericano499, aconseja volver sobre una cuestión clásica de este ordenamiento, desde una perspectiva esencialmente eurocentrista originaria de la cuestión que tenga muy en cuenta los planteamientos doctrinales realizados en América latina, con el objeto de señalar las posibilidades que la norma en la ordenación del tráfico externo del área OHADAC.

388. El papel de la norma de conflicto concluye con la localización o determinación del Derecho extranjero aplicable. La solución del caso concreto, incluido el proceso de selección de las normas materiales del Derecho extranjero que han de ser aplicadas de acuerdo con las categorías de dicho ordenamiento, es una cuestión que no atañe al Derecho del foro, de la misma forma que ocurre en el supuesto de remisión a un Estado plurilegislativo. Por esta razón, en sentido estricto, los denominados “conflictos de calificaciones” sólo se producen en supuestos de inadaptación que conllevan la aplicación de varias normas de conflicto de foro que remiten a varios Derechos materiales. En estos supuestos, y particularmente cuando procede aplicar a un tiempo a una misma situación litigiosa la lex fori y un Derecho extranjero, cabe apreciar el juego decisivo de las categorías y de las normas de aplicación de la ley del Tribunal que conoce del asunto.

A diferencia de lo que acontece en la resolución de las relaciones puramente internas, en las que el ordenamiento jurídico de cada Estado asegura la coherencia de las instituciones, tal coherencia es mucho más compleja en las relaciones privadas internacionales, pese a la acción cada vez más relevante de las convenciones internacionales500.

La técnica conocida en el DIPr con la denominación de “ajuste” o “adaptación”responde, en efecto, al problema de la incompatibilidad de normas pertenecientes a diversas categorías, que deben ser aplicadas simultáneamente y conlleva una operación de integración de normas de Derecho extranjero en el foro, bien a través de una interpretación adecuada del Derecho material o merced a una adaptación de la norma de conflicto para que ésta conduzca a un Derecho material compenetrado, aunque ambas técnicas incorporen elementos comunes. Es una técnica que pese a su abundante tratamiento jurisprudencial no ha tenido un tratamiento muy extendido en las reglamentaciones de DIPr.

389. Bajo la rúbrica general de “técnicas de ajuste o adaptación” se engloban habitualmente recursos diversos que obedecen, a su vez, a problemas diversos, cuya delimitación ha desatado un debate conceptual bastante estéril. Conviene partir de la distinción entre los supuestos que dan lugar a la adaptación en sentido estricto y aquellos otros que precisan de la “sustitución” o “transposición”, de instituciones, asentados estos últimos en la “teoría de la equivalencia”501, que en DIPr es aplicable también al problema de la “cuestión preliminar”; esto es, cuando en la solución de la relación jurídica existe una cuestión preliminar regulada por una ley material diversa a la aplicable a la cuestión principal502.

La sustitución y la transposición poseen un elemento común con la adaptación en sentido estricto: que aparecen por la aplicación parcial de leyes materiales diferentes a un mismo supuesto del tráfico externo503. Pero hay una diferencia esencial en razón a su origen. En ellas la institución extranjera que se pretende tomar en consideración deberá, en todo caso, comportar consecuencias similares a la del foro tanto desde el punto de vista de su formación (unión homosexual, matrimonio poligámico...), como desde sus efectos: se trata de verificar si en el Derecho extranjero la relación considerada es susceptible de producir unas consecuencias similares que las que se solicitan ante el juez del foro. Como puede observarse comporta la aplicación de dos leyes de aplicación sucesiva. Por el contrario, la adaptación se produce entre normas materiales concurrentes y contemporáneas. Como es lógico la respuesta a esta cuestión es esencialmente casuística y está en función de las líneas jurisprudenciales seguidas en cada sistema particular de DIPr.

Se ha propuesto con razón que los supuestos concretos de transposición y sustitución sean tratados conjuntamente a partir de la referida noción de “equivalencia”, cuya relevancia se proyecta también en otros sectores del DIPr con distinto contenido y alcance: centrada en el conflicto de leyes es aconsejable hablar de “equivalencia formal”. En términos generales supone atribuir efectos en el foro a los conceptos y categorías que, aun cuando difieren técnicamente respecto a otro ordenamiento jurídico, en ambos cumplen una función jurídica similar o equivalente respecto de las mismas instituciones504; comporta, pues, la presunción de que sobre el mismo tipo de cuestión jurídica las diversas respuestas contenidas por las leyes en presencia son igualmente aceptables desde el punto de vista de la justicia material y, por tanto, no existe obstáculo para su acogida por el ordenamiento jurídico del foro. Así concebida, la equivalencia fortalece el carácter “neutral” de la norma de conflicto, en el sentido de que la designación del Derecho aplicable se efectúa exclusivamente en función de los vínculos inherentes a la relación jurídica, y en vez eliminar el mecanismo conflictual, lo refuerza505. Esta solución puede considerarse válida pues la norma jurídica, en definitiva, está condicionada por una realidad social y la equivalencia pone precisamente de relieve lo que de común existe en esta realidad, en la esfera de distintos sistemas, no obstante la aparente contradicción entre los elementos de la construcción técnica del Derecho. La solución a las relaciones privadas internacionales no podría realizarse si cualquier efecto jurídico que las atañe únicamente pudiera regularse de conformidad conforme a los criterios jurídicos que rigen en el foro506.

390. Mayor complejidad ofrecen las soluciones para los supuestos de adaptación propiamente dichos. Tres son, en principio, las alternativas posibles utilizar el juez para resolver la eventual contradicción normativa existente entre dos sistemas jurídicos extranjeros:

  1. Aplicación de la lex civilis fori para lo cual el juez elimina decididamente el desacuerdo de los ordenamientos jurídicos extranjeros. Semejante respuesta encuentra justificación en los sistemas conflictuales en un principio vinculado con la aplicación del Derecho extranjero en el foro que no es otro que, en caso de “imposible aplicación” de un sistema extranjero, el juez debe dar aplicación a la lex fori a título de la denominada “competencia residual”; y, por descontado, también encuentra justificación en los sistemas legeforistas507. A su lado se han ofrecido argumentos bastante convincentes que justifican la posición negativa a partir de una interpretación estricta de la función judicial en el DIPr. Se sostiene así que el juez no posee facultades para proceder a una eventual adaptación entre los sistemas materiales extranjeros declarados aplicables por las normas de conflicto del foro, ni, desde otra perspectiva, para dejar de aplicar una norma de conflicto del foro, en beneficio de otra, sometiendo al Derecho designado por esta última la totalidad de los problemas objeto de la decisión. Por consiguiente, habida cuenta de que la función judicial consiste en la aplicación del Derecho y no en su creación, el problema desborda el mandato del legislador contenido en las normas de su propio sistema de DIPr, a menos que una norma expresa de dicho sistema atribuya al juez expresa facultad o mandato para realizar la operación de adaptación.
  2. Modificar la aplicación de las normas de conflicto del foro, prescindiendo de uno de los sistemas extranjeros de suerte que el juez someta el asunto en su conjunto en su totalidad a uno de ellos con exclusión del otro; v.gr., optando por considerar que se trata de un problema de régimen económico matrimonial o que se trata de un problema estrictamente sucesorio. Más concretamente, el juez retiene una norma de conflicto y descarta la otra, optando por someter ambas cuestiones a un mismo ordenamiento, dando prevalencia a una de las normas de conflicto y asegurando, de esta forma, la coherencia de la regulación final. Pero en este punto la doctrina no es pacífica en orden a justificar la elección. Cierto sector da preferencia a la primera de las normas de conflicto que ha operado en el tiempo (en este caso la relativa al régimen económico matrimonial) o elegir exclusivamente a la norma de conflicto que remita al Derecho últimamente aplicable, pues es el problema actual que está ventilando el juez (la relativa al régimen sucesorio), siguiendo construcciones inherentes al conflicto móvil508.
  3. Modificar los Derechos materiales aplicables procediendo a una labor de adaptación a través de una aplicación parcial por el juez de cada uno de los sistemas en contradicción concediendo determinados efectos atribuidos por cada uno de ellos; v.gr. ante la contradicción cónyuge supérstite / sucesiones, atribuyendo los derechos propios del régimen económico de la familia por una ley o sistema extranjero y los derechos sucesorios de acuerdo al otro sistema, de manera que el resultado final sea el adecuado509.El juez puede, para evitar tales desajustes, buscar una solución ad hoc, compaginando los respectivos Derechos materiales en juego, a través, por ejemplo, de la compensación de los derechos percibidos a tenor de ambos ordenamientos.

Con el precepto que ahora se comenta, cuando se producen problemas de inadaptación, es factible modificar la norma de conflicto o de las normas materiales sucesiva o simultáneamente aplicables, para que pueda tener lugar una regulación armoniosa y coherente del supuesto internacional.

Comentario

Artículo 67

Exclusión del reenvío.

La ley extranjera designada por la norma de conflicto es su ley material, con exclusión del reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otro Derecho, incluido el caribeño.

391. Dentro de otras opciones que han jalonado la historia doctrinal del DIPr y que se han plasmado en los diversos sistemas estatales e insertado en numerosas Convenciones internacionales, el precepto opta por una solución radical510. Dicha solución determina que la remisión al Derecho extranjero se entiende realizada exclusivamente al Derecho material, con exclusión de las normas de conflicto del sistema extranjero. Este principio se contrapone a la técnica conocida como “reenvío” que implica una remisión por la norma de conflicto del foro a un Derecho extranjero y la consideración u observación de las normas de conflicto de dicho sistema extranjero. Si dichas normas remiten a la ley del foro, estaremos ante un supuesto de reenvío de retorno o de primer grado; si, al contrario, remite a una tercera ley, se trataría de un reenvío de segundo grado511. Ambas opciones quedarían excluidas del precepto.

La razón favorable al reenvío consiste en que se respeta el Derecho extranjero hasta tal punto, que el juez intenta resolver el caso como si fuera juez del país cuyo Derecho ha sido declarado aplicable tiene que resolver el asunto conforme a otro Derecho, preferentemente el propio, por la acción de esta institución. Para sus defensores se trata de un instrumento cuya misión es coadyuvar en la búsqueda de la legislación que ha de regular una determinada situación privada internacional, pero en muchos casos lejos de cumplir con esta misión, puede complicar la tarea de los jueces y dar lugar a soluciones imprevisibles e injustas.

No obstante nos hallamos ante una técnica formalista que apenas se justifica en la comodidad o interés de facilitar una aplicación preferente de la ley foro, aun cuando haya que traicionar el propio sentido de sus normas de conflicto (vid supra, art. 64). Si lo que se quiere es aplicar la lex fori resulta mucho más correcto utilizar otras técnicas, como v.gr. las contenidas en el art. 69 y expresar sin ambages esta preferencia. Si ya la respuesta a la norma de conflicto del foro crea incertidumbre a la hora de la determinación de la ley sustantiva aplicable esa incertidumbre se multiplica tras la puesta en marcha de la la norma de conflicto extranjera. Y a ello puede agregarse que la norma de conflicto de leyes que pone en marcha el mecanismo del Derecho aplicable es una norma de conflicto del foro y no una norma de conflicto extranjera512. No puede extrañar que ya en 1900 una institución del prestigio del Institut de Droit International ya expresase en su sesión de Neuch?tel de 1900 que cuando la ley de un Estado regule un conflicto de leyes en materia de Derecho privado, es deseable que designe la disposición misma que debe ser aplicada en cada materia y no la disposición extranjera sobre el conflicto de que se trata.????

392. En las modernas legislaciones de DIPr, señaladamente en el marco de la Unión Europea513, la exclusión es expresa como también lo es, en América latina, en la Convención CIDIP sobre Derecho aplicable a los contratos internacionales de 1994, cuyo art. 11 dispone que “Para los efectos de esta Convención se entenderá por “Derecho” el vigente en un Estado, con exclusión de sus normas relativas al conflicto de leyes”514. En muchos textos convencionales es implícita la aplicación del Derecho material extranjero, con exclusión de las normas de DIPr, bien porque se refieren a la “ley interna”, bien porque suelen prever que la aplicación de la ley designada por las normas de conflicto previstas en el mismo “sólo podrá eludirse cuando dicha ley sea manifiestamente incompatible con el orden público”. A sensu contrario, no será posible inaplicar la ley designada por el Convenio en virtud de otros correctivos funcionales, tales como el reenvío. A mayor abundamiento la Convención CIDIP sobre normas generales de 1979 guarda silencio sobre la institución estudiada. Por último cabe apuntar que ya hay legislaciones nacionales que excluyen en reenvío. Tal es el caso del art. 2048 Cc peruano o del art. 16 del Código DIPr belga de 2004, “a reserva de disposiciones particulares tales como sucesiones inmobiliarias (art. 78.2º) o personas jurídicas (art. 110). La elimación de esta institución únicamente puede explicarse por el papel relevante que se ha conferido a la residencia habitual.

Ciertamente en muchos países de la zona OHADAC toda vía perdura la inclinación a incluir la técnica del reenvío pero más por inercias del pasado, muchas veces basadas en concepciones doctrinales periclitadas, que por otorgar una solución adecuada a las situaciones del tráfico externo, garantizando la seguridad jurídica515. Y en este punto no está de más recordar que el Código de Bustamante no reguló la institución516 que ahora también se excluye.

Comentario

Artículo 68

Orden público

1. No se aplica la ley extranjera si sus efectos son manifiestamente incompatibles con el orden público internacional. Dicha incompatibilidad se aprecia teniendo en cuenta la vinculación de la situación jurídica con el orden jurídico del foro y la gravedad del efecto que produciría la aplicación de semejante ley.

2. Admitida la incompatibilidad, se aplicará la ley señalada mediante otros criterios de conexión eventualmente previstos para la misma norma de conflicto y, si esto no es posible, se aplicará la ley caribeña.

3. A los efectos de los párrafos precedentes se entiende por orden público internacional el conjunto de principios que inspiran el ordenamiento jurídico caribeño y que reflejan los valores de la sociedad en el momento de ser apreciado.

4. El orden público caribeño comprende las disposiciones o principios imperativos no derogables por la voluntad de las partes.

393. La norma incluye en su párrafo 3 una definición de “orden público” en sentido amplio, como el conjunto de principios que inspiran un ordenamiento jurídico y que reflejan los valores esenciales presente en el Estado del foro en el momento en que debe ser apreciado517.

Con esta redacción se hace referencia a la denominada dimensión “negativa” del orden público, en tanto que la “positiva” se contempla en el art. 69 del Proyecto. Se trata de un “correctivo funcional” frente al Derecho reclamado por la norma de conflicto, en virtud del cual, se elude la aplicación dicho Derecho si se aprecia que “sus efectos son manifiestamente incompatibles con el orden público internacional”.

Desde la perspectiva procesal, también podemos encontrar una dimensión negativa del orden público en el terreno del reconocimiento de decisiones y actos constituidos en el extranjero, impidiendo su eficacia en el foro cuando sean manifiestamente contrarios al mismo518. De conformidad con el art. 74.1º, i) del Proyecto, las resoluciones extranjeras no se reconocerán “si el reconocimiento fuere manifiestamente contrario al orden público”.

394. La noción de orden público no presenta un carácter unívoco en el propio sector del Derecho aplicable. Paralelamente a la distinción entre orden público interno (más amplio y operativo en las situaciones de tráfico interno) y orden público internacional (más reducido y de aplicación específica a las situaciones de tráfico externo) el grado de acción o intensidad de este correctivo presenta variaciones según la materia y el sector del Derecho considerado.

Esta distinción ha sido tradicional en el desarrollo doctrinal de la noción en la que orden público interno y orden público internacional se suelen representar como una figura de dos círculos concéntricos, correspondiendo el círculo interior al segundo, de suerte que la norma de orden público internacional se inserta dentro en el orden público interno pero no a la inversa. El espacio que se sitúa en la corona circular ofrece en el tráfico externo una nota de carácter dispositivo, en tanto que la autonomía de la voluntad en las situaciones de tráfico interno queda en el exterior de la circunferencia mayor. Frente a esta interpretación clásica se aboga en la actualidad por una división que tome como punto de referencia la inscripción del orden público internacional en un círculo que contenga una parte de Derecho material interno implica, en definitiva, su solapamiento con la noción de normas imperativas (art. 69); y, además, incurre en una imprecisión, por cuanto la expresión “orden público internacional” parece indicar una realidad enraizada en exigencias de la comunidad internacional y no el marco del “orden público interno”.

El ejemplo gráfico de los círculos concéntricos es operativo desde un doble punto de vista. En primer término, porque nada impide que en el círculo referido al orden público internacional se contengan principios de imperatividad absoluta extraídos bien de las disposiciones materiales internas o bien de los textos convencionales internacionales de aplicación en el foro. En segundo término, porque los principios que se sitúan en la corona circular pueden distinguirse, a su vez, tanto de las normas imperativas propias del DIPr como de la excepción de orden público internacional que se inscribe en el primer círculo.

395. La finalidad de este precepto es establecer un límite o excepción que el juez o autoridad del foro deberán observar con carácter general, cualquiera que sea la norma de conflicto multilateral que haya determinado la remisión al ordenamiento extranjero y el sistema jurídico de otro Estado que, consiguientemente, era aplicable al caso. Límite o excepción que el precepto no enuncia con un carácter absoluto pues se abstiene de utilizar términos tajantes como “en ningún caso de aplicará”, decantándose por la expresión “no se aplicará”, lo que permite el juego del denominado “efecto atenuado del orden público”. Esta solución, de amplio contenido en Europa519, está contenida en el 21 Cc cubano y el art. 15.II Cc para el Distrito federal de México520. También Venezuela se inclina por una posición restrictiva al apuntar el art. 8 de su Ley de DIPr de 1998 que serán excluidas las disposiciones del Derecho extranjero aplicable “cuando su aplicación produzca resultados manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden público venezolano”. Otros países del área OHADAC como Colombia, Nicaragua, la República Dominicana521 o Panamá guardan silencio sobre esta institución.

El precepto se refiere a la fase final del proceso de aplicación de la norma de conflicto, una vez que ésta se ha remitido a un ordenamiento extranjero. Y contiene la respuesta jurídica a una cuestión específica que puede suscitarse en ese momento ante el juez o autoridad caribeña: la eventual contradicción de lo dispuesto por dicho ordenamiento con el “orden público” del foro. Respuesta que consiste, en esencia, en la no aplicación la ley extranjera que, en otro caso, debía servir de fundamento para decidir sobre las pretensiones de las partes.

396. Desde esta especial perspectiva, que presupone la puesta en marcha del método de atribución, el orden público ofrece en el DIPr de cada sistema estatal las siguientes características:

  1. Excepcionalidad. La ley extranjera reclamada ha de implicar una contradicción “manifiesta” con los principios jurídicos fundamentales, sin que sea suficiente una mera referencia de contenido. Por esa razón el precepto que se comenta incluye la expresión “manifiestamente incompatible” siguiendo el modelo de los Convenios de DIPr emanados de la Conferencia de La Haya522 y de la CIDIP523 que incorporan esta cláusula para mitigar el rigor de la norma. En definitiva, la ley extranjera ha de implicar una contradicción “manifiesta” con los principios jurídicos fundamentales, sin que sea suficiente, como se ha indicado, una mera diferencia de contenido.
  2. Territorialidad. El orden público se caracteriza por la territorialidad; es decir, el rechazo del Derecho extranjero opera únicamente respecto al orden público del foro. Este es un punto de diferencia notable respecto de la dimensión positiva del orden público, en el sentido de permitir la aplicación de normas imperativas de la lex causae o incluso de las pertenecientes a un tercer ordenamiento.
  3. Relatividad. El orden público está impregnado de una nota de relatividad, que se manifiesta tanto en el tiempo, como en el espacio. Este último supuesto implica que la intervención del orden público depende en gran medida de la proximidad de la relación jurídica debatida con el foro; a mayor conexión, mayores posibilidades de actuación del orden público.
  4. Temporalidad. Por lo que respecta a la incidencia del factor tiempo en la configuración del orden público, la solución unánime es la de su apreciación por el juez en el momento presente; esto es, debe estarse a la “actualidad” del orden público524.

397. La referencia a la “ley extranjera” se define negativamente, por contraposición al ordenamiento del foro. De manera que la “ley extranjera”, en cuanto noción jurídica general,

  1. Comprende todas aquellas normas que no forman parte del referido ordenamiento del foro. El precepto alude al ordenamiento de un Estado extranjero, ya se trate del sistema jurídicamente unificado o el de un Estado en el que “coexisten diferentes sistemas legislativos” (Vid. infra. art. 70 del Proyecto) lo que excluye, es obvio, tanto las normas del Derecho internacional público, creadas por el consenso de los Estados, como, en principio, las de la llamada lex mercatoria, nacidas de usos y prácticas de los particulares en el comercio internacional.
  2. Resulta indiferente el rango de la ley extranjera –norma constitucional, ley ordinaria o norma infralegal– así como su naturaleza civil, mercantil, etc. Y, aunque el precepto se refiere a “la ley” extranjera y parece presuponer una norma escrita, su alcance real es más amplio, pues no cabe desconocer que en ciertos sistemas jurídicos la regulación de muchas materias es obra del Derecho consuetudinario y, en otros, el Derecho legal coexiste con un Derecho de creación judicial.
  3. Puede contemplarse desde una perspectiva más particular pues dentro de cualquier ordenamiento extranjero cabe distinguir dos grupos de normas: las normas de DIPr, con su función propia para la regulación de los conflictos de leyes (“normas de conflicto”) y, de otra parte, el grupo más extenso que comprende las restantes normas, de carácter material, civiles, mercantiles, etc., sin perjuicio de poder incluir también las normas procesales, pese a que se las califique de ordinario como adjetivas. De estos dos grupos, es el segundo el contemplado en el precepto y, por consiguiente, se refiere en particular, a la ley “material” extranjera. Esto es, a aquellas normas que en el sistema extranjero regulan sustantivamente la materia incluida en el supuesto de la norma de conflicto del foro –sucesiones, divorcio, donaciones, etcétera– con exclusión de las normas de DIPr de dicho sistema (Vid. infra, art. 67 del Proyecto).
  4. Ofrece un aspecto complementario pues la consecuencia negativa prevista en el precepto, sólo opera si el juez o autoridad caribeña ha constatado la existencia de una contradicción –cuyo alcance luego se precisará– entre la ley material extranjera y el orden público del foro. Lo que implica necesariamente no sólo que con anterioridad se ha determinado que un concreto ordenamiento extranjero es aplicable para resolver el caso, sino también que se ha establecido suficientemente, de conformidad con lo dispuesto por el precepto, la vigencia, el contenido sustantivo y la interpretación de la ley material extranjera aplicable (vid. supra, arts. 63 y 64 del Proyecto). Pues sólo si el Tribunal o autoridad caribeña conoce suficientemente la ley extranjera podrá apreciar ulteriormente una eventual contradicción con el “orden público” del foro.

398. El precepto comentado, se refiere a la eventual contradicción de la ley material extranjera con el orden público, noción que constituye un “concepto jurídico indeterminado” por lo que las dificultades para el intérprete surgen al tratar de delimitar en qué consista tal noción. La interpretación entraña, al menos, dos operaciones. En primer lugar, requiere precisar cuál es el significado del “orden público” en el ordenamiento del foro (i). En segundo término, es menester conocer cómo se lleva a cabo la apreciación de los dos elementos normativos en presencia, para establecer si la ley extranjera resulta o no contraria al “orden público” y, por tanto, procede su aplicación o inaplicación al caso (ii).

  1. El concepto de orden público. No es privativo de la norma que se comenta, pues el legislador lo emplea también en muchas otras normas del ordenamiento caribeño que pertenecen a sectores muy diferentes de nuestro ordenamiento jurídico. Y aun si nos limitamos a las normas de DIPr la conclusión que se alcanza es la misma, ya que en sus diferentes dimensiones existen normas que también se refieren al “orden público”. Basta observar, en efecto, que si la misma expresión, el “orden público”, es empleada ampliamente por los legisladores estatales, sobre todo en el sector de las normas administrativas. Aquí en concreto el concepto se vincula con la protección de una situación social concreta, imprescindible en cualquier comunidad estatal: el orden y la paz pública. Por lo que desde una dimensión negativa se alude a la prevención y sanción de aquellos actos o conductas susceptibles de alterar el orden público. Dimensión ésta que lógicamente también encontramos en el sector de las normas penales. Bajo este significado, el orden público expresa una particular situación de paz social y de seguridad en una comunidad estatal. Esta situación o estado de la sociedad es la que permite tanto el normal desarrollo de la convivencia y de las actividades humanas como el normal funcionamiento de las instituciones y el ejercicio de los derechos por los particulares. Mas si se tiene en cuenta que esta situación de paz social y de seguridad pública se considera un bien jurídico o un valor jurídico de especial importancia para el propio ordenamiento estatal, no debe sorprender que sea objeto de especial protección por medio de normas administrativas y penales que previenen o sancionan aquellas conductas que puedan alterar o perturbar esta situación.
  2. Orden público en sentido normativo. Desde esta perspectiva el “orden público” constituye el sistema ideal de valores en el que se inspira el ordenamiento jurídico en su totalidad. Si se quiere, el conjunto de concepciones fundamentales del Derecho que caracterizan, en un determinado momento histórico, a una comunidad estatal. Ahora bien, si estos valores jurídicos o concepciones fundamentales del Derecho constituyen los presupuestos que inspiran la totalidad del ordenamiento jurídico en una comunidad estatal, la consecuencia obligada es su carácter absolutamente obligatorio e inderogable para el propio ordenamiento. Y esta caracterización conduce a una consecuencia ulterior, no menos importante: en su significado normativo, el orden público no sólo posee una función positiva, como elemento inspirador de la totalidad del sistema. También, necesariamente, debe llevar a cabo una función excluyente o de signo negativo: la de impedir que tengan eficacia jurídica en la comunidad la costumbre o los usos y aquellos actos o negocios de los particulares, realizados en el ejercicio de su autonomía privada, que sean contrarios a dichos valores jurídicos fundamentales. Y paralelamente, la de impedir que puedan integrarse en el ordenamiento estatal y, por tanto, que puedan tener eficacia jurídica, las normas, decisiones o sentencias extranjeras –esto es, creadas fuera del propio ordenamiento– que sean incompatibles con los principios o valores del ordenamiento en el que han de integrarse.

399. El precepto que se comenta, como se ha dicho, presupone una remisión a la ley extranjera, declarada aplicable por una norma de conflicto multilateral del foro (de las contenidas en la Sección Primera, del Capítulo I del Título III del Proyecto) y su finalidad es excluir la aplicación de la ley extranjera que resulte contraria al orden público. Ello implica una función de signo negativo o excluyente que se justifica por la protección de los valores jurídicos fundamentales del ordenamiento del foro. Y precisamente por su significado negativo o excluyente, puede considerarse que constituye el cauce jurídico de depuración de cualquier normatividad extranjera que atente contra dichos valores fundamentales, esto es, un filtro o una válvula de seguridad frente al Derecho extranjero. Pero debe subrayarse que si este precepto produce un efecto principal, la “depuración” del Derecho extranjero, a la luz de los valores jurídicos fundamentales del ordenamiento del foro, asegurando así su integridad y su coherencia interna, también nos indica, en contrapartida, cuál es el efecto ulterior de esta exclusión. En concreto el su párrafo segundo dispone que admitida la incompatibilidad, “se aplicará la ley señalada mediante otros criterios de conexión eventualmente previstos para la misma norma de conflicto y, si esto no es posible, se aplicará la ley caribeña”525.

Comentario

Artículo 69

Disposiciones imperativas.

1. Las disposiciones del Capítulo I del presente Título no restringirán la aplicación de las normas cuya observancia Caribe considere esencial para la salvaguardia de sus intereses públicos, tales como su organización política, social o económica, hasta el punto de exigir su aplicación a toda situación comprendida dentro de su ámbito de aplicación,.

2. Los tribunales caribeños pueden, si lo consideren pertinente, dar efecto a las disposiciones imperativas de otro Estado con el cual la relación jurídica tenga vínculos estrechos.

400. El denominado “aspecto positivo” del orden público se confunde con las denominados normas materiales imperativas, siendo utilizado, junto a otros argumentos (seguridad nacional, economía nacional, etc.) como fundamento del empleo de normas sustantivas nacionales a una situación de tráfico privado externo526. Son llamadas normas de orden público, en el sentido de normas de Derecho interno de aplicación necesaria cualesquiera que sean los elementos extranjeros que pudieran existir en el supuesto a regular, que se regulan de manera autónoma en el presente precepto referido en el párrafo 1º a las normas imperativas del foro527 y en el párrafo 2º a las normas imperativas extranjeras528.

Aun operando exclusivamente en el ámbito del “conflicto de leyes” o de la determinación del Derecho aplicable a las situaciones de tráfico externo, cabe preguntarse cuáles son las relaciones de la cláusula general de orden público del art. 68 del Proyecto, con otras normas de un sistema estatal de DIPr que, por estar destinadas también a la protección de valores fundamentales del propio ordenamiento, son imperativamente aplicables a dichas situaciones por el juez del foro, cualquiera que sea la ley rectora del acto o contrato de los particulares. Esto es, las llamadas “normas de aplicación necesaria”, “normas de aplicación inmediata” o “normas materiales imperativas”. Dentro de las distintas dimensiones que el orden público ofrece en el DIPr, debe hacerse referencia ahora a dos muy concretas: de un lado, su empleo, junto con otros argumentos (seguridad nacional, economía nacional, etc.), como fundamento de la aplicación de normas sustantivas nacionales a una relación del tráfico externo; de otro, y más comúnmente, la noción de orden público se utiliza como correctivo funcional del método de atribución (art. 68 del Proyecto). Sin embargo esta distinción que parece tan clara, no lo es en la jurisprudencia estatal por lo que se ha considerado conveniente incluir un artículo autónomo dedicado a la primera de estas dimensiones

Bien entendido que la cláusula general del art. 68 opera únicamente una vez que se ha efectuado la remisión al Derecho extranjero de conformidad con lo dispuesto por una norma de conflicto multilateral caribeña. De manera que la norma que incluye esta cláusula general se vincula, exclusivamente, con dichas normas de conflicto multilaterales; estimándose por la doctrina que la intervención del “orden público” es un posible correctivo del “funcionamiento” de aquéllas dentro del proceso de aplicación por el juez o autoridad del foro. En cambio, las normas materiales imperativas para las situaciones de tráfico externo previstas en casa sistema estatal de DIPr deberán ser directamente aplicadas por el juez de dicho sistema, cualquiera que sea el ordenamiento que rija la situación; y, por tanto, con independencia de la ley designada por una norma de conflicto multilateral.

401. A partir de las corrientes centradas en el denominado “pluralismo metodológico”, en los últimos años se ha insistido en la revitalización del papel del foro y en las insuficiencias de método conflictual. Es evidente que en la hora actual, la protección del “orden interno” es uno de los deberes que los Estados deben cumplir con carácter prioritario, incluso en propio bien del “orden internacional”529 y no puede desconocerse que en todos los sistemas estatales y, muy concretamente, en el sector relacionado con el Derecho de la familia o en el de la contratación existen cierto tipo de normas que se imponen con independencia de una eventual ley nacional o de la ley designada por las partes.

Este tipo de normas son calificadas por la doctrina con la expresión “normas materiales imperativas” o, más extensamente, “normas materiales imperativamente aplicables al tráfico externo”. Dicho concepto constituye una noción omnicomprensiva, que afecta o se refiere por igual a disposiciones de Derecho privado y de marcado carácter público, y que refleja, más que el propio contenido o función de la norma, su efecto o alcance: la elusión de la norma de conflicto.

Nos hallamos ante una serie de disposiciones de la ley del foro, tanto de Derecho público como de Derecho privado, cuyo interés para la sociedad estatal es demasiado relevante para que puedan entrar en concurrencia con las leyes extranjeras. Su ámbito de aplicación se determina, en consecuencia, teniendo en cuenta, fundamentalmente, el fin que persiguen, y su aplicación se suele calificar de “inmediata” o de “necesaria”, porque operan, en principio, al margen del procedimiento de atribución. Lo que importa en estas normas no es el grado de permisividad o de prohibición que contienen, sino el elemento de organización estatal que reflejan; dicha organización debe quedar seriamente afectada en virtud del intrusismo de la ley extranjera y ello justifica que su aplicación sea “normal”, es decir, que no presenta como una excepción a la aplicación de las normas extranjeras530.

402. En atención a tales circunstancias, es preciso delimitar las especies o subespecies que se inducen del conjunto de normas materiales del foro imperativamente aplicables a supuestos de tráfico externo531:

  1. En primer lugar, cabe hacer referencia a las llamadas “leyes de policía y seguridad” y “leyes de orden público” que responden a la necesidad de un tratamiento uniforme tanto de las situaciones internas como internacionales conectadas con el territorio del foro. La imperatividad de estas normas se sustenta en la satisfacción de intereses colectivos que explican el carácter de Derecho público de las disposiciones calificadas como tales: Derecho penal, Derecho procesal, Derecho económico, etc. El creciente intervencionismo del Estado en materias tradicionalmente sujetas al Derecho privado por su vinculación con la protección de intereses individuales ha dado lugar a una extensión funcional del ámbito de acción de las leyes de policía, cuyo paradigma es el amplio campo de actuación que ofrece en nuestros días el denominado “orden público económico”. Ello hace que, en sectores tan variados como ciertas condiciones de contratación laboral o el Derecho de la competencia, las normas de orden público sean disposiciones comunitarias, cuya finalidad radica en un interés intracomunitario.
  2. En segundo lugar, no todas las normas materiales imperativas gozan del mismo grado de imperatividad. Su fuerza, determinante de su aplicación directa, depende del grado de conexión del supuesto con el foro. Si la vinculación del supuesto con el territorio caribeño es mínima, de forma que la aplicación eventual de una ley extranjera no es susceptible de hacer peligrar el interés público que sustenta la norma material del foro, ésta carece de vocación para ser aplicada a los supuestos de tráfico externo o, en otros términos, una interpretación teleológica de la norma conduce a su inaplicación. Ahora bien, esta exigencia de vinculación con el foro no es extensible a toda norma material imperativa. Actúa con normalidad frente a las normas de policía u orden público económico. Es absurdo pretender aplicar las normas de protección del mercado caribeño (precios máximos, reglas de competencia, protección de la propiedad industrial) a supuestos internacionales que no producen efectos en el mercado caribeño. Sin embargo, podemos decir que existen normas materiales imperativas absolutas, esto es, cuya aplicación no puede hacerse depender del grado de vinculación del supuesto con el foro. Se trata de aquellas normas que garantizan el respeto a los derechos fundamentales recogidos en la Constitución. Un juez caribeño no puede dictar una decisión basándose en disposiciones contrarias a la igualdad de sexos, la libertad religiosa o la protección del menor, por poner sólo tres ejemplos.
  3. Por último, es de destacar la distinción entre normas materiales absoluta y relativamente imperativas. La imperatividad de estas últimas radica en la obtención de un resultado material favorable a determinadas personas o situaciones (consumidores, trabajadores, menores...). Su aplicación sólo se justifica, entonces, si la ley extranjera que designa la norma de conflicto no resulta tanto o más favorable que la ley caribeña a la consecución de dicho objetivo.

403. El intervencionismo del Estado en materias tradicionalmente sujetas al Derecho privado por su vinculación con la protección de los intereses individuales ha dado lugar a una extensión funcional del ámbito de aplicación de las leyes de policía, circunstancia que ha contribuido a difuminar los perfiles de la distinción entre leyes de policía, normas materiales imperativas y orden público en sentido genérico.

En este contexto es menester referirse al denominado al “orden público económico”, concepto que, desde un punto de vista positivo, caracteriza gran parte de las normas materiales imperativas. Este principio presenta una gran importancia cuantitativa y cualitativa que, en el marco internacional, se traduce con carácter general en un mecanismo de defensa de las condiciones de mercado nacional y de la economía nacional en su conjunto. El tenor del Derecho de la competencia, de las condiciones generales de contratación, del consumo o de las situaciones concúrsales en el Derecho interno, puede rellenar el contenido de esta noción, permitiendo la elusión del Derecho extranjero que admita determinadas prácticas, derechos o cláusulas contractuales que afecten a las condiciones del mercado del Estado del foro.

Por definición, el orden público económico requiere, para actuar, una determinada conexión espacial del supuesto con el ordenamiento del foro, pues no tendría sentido utilizarlo si la aplicación de la ley extranjera no produce efectos nocivos en el mercado interior.

404. El párrafo 1º del precepto contempla la aplicación de las normas imperativas de la lex fori. No puede desconocerse que las normas de intervención del foro suelen contener un criterio de aplicación espacial, más o menos expreso, que refleja una cierta autolimitación en su aplicación, reducida a los supuestos en que queden afectados los intereses del mercado o la política económica del Estado donde radica el tribunal juzgador. Por otra parte, las normas imperativas no son necesariamente normas de Derecho nacional pues pueden emanar de otros sistemas estatales o proceder de un mecanismo de integración económica regional en sectores como la libre competencia o las normas de protección (del asegurado, del trabajador, del consumidor frente a cláusulas abusivas, etc.), cuya consideración, habida cuenta de su ámbito de aplicación no solo es factible, sino obligatoria.

Teniendo en cuenta esta circunstancia, el párrafo 2º del precepto que se comenta pretende obtener una decisión efectiva en otros Estados, atenuando el factor de relatividad que introduce la variedad de reglas contradictorias según el foro en que se litigue, respetando las exigencias y los intereses de los Estados y sus políticas de intervención en materia contractual. Su antecedente directo es el art. 11.2º de la Convención CIDIP sobre ley aplicable a los contratos internacionales de 1994 según el cual, “Será discreción del foro, cuando lo considere pertinente, aplicar las disposiciones imperativas del derecho de otro Estado con el cual el contrato tenga vínculos estrechos”.

Este párrafo tiene en cuenta ciertos supuestos normas reguladoras materiales de carácter directo o imperativo en terceros países (es decir, normas no pertenecientes ni al foro ni a la ley del contrato designada por la norma de conflicto), en razón de la estrecha vinculación que tienen con la situación y la fuerza de su interés en hacerla efectiva. De este modo se consigue una solución uniforme, y por tanto efectiva, respetuosa de los intereses y objetivos de política legislativa que sean atendibles532.

La facultad de aplicación de las normas imperativas de tercer Estado debe tener en cuenta la naturaleza y objeto de tales disposiciones, así como las consecuencias previsibles de su aplicación o inaplicación. En la decisión de aplicar las normas imperativas de terceros Estados es fundamental identificar el valor de protección o interés público que subyace en la norma imperativa, pues solo cabe su aplicación cuando ese valor o finalidad sea reconocido como legítimo en el propio sistema jurídico del juez: protección del consumidor, de la libre competencia, del medio ambiente... En contrapartida, no es admisible la aplicación de normas de intervención que conculquen los valores expresados en el Derecho internacional económico o en el propio Derecho del foro, hecho que suele resultar relativamente habitual cuando se trata de normas de retorsión económica o que persiguen estrictamente la salvaguardia o protección económica del Estado al que pertenecen533. Más difícil resulta determinar en qué consisten las consecuencias de la aplicación que el juez debe ponderar. Ciertamente, las consecuencias sobre las partes contratantes no pueden tener una importancia absoluta, dado que la aplicación de dichas normas se fundamenta en un interés público que justifica el límite a la autonomía de la voluntad.

Comentario

Artículo 70

Ordenamientos jurídicos plurilegislativos.

1. Si en el ordenamiento del Estado designado por las disposiciones normativas de la presente ley coexisten más de un sistema normativo con competencia territorial o personal, la ley aplicable se determina según los criterios utilizados por aquel ordenamiento.

2. Si tales criterios no pueden ser individualizados, se aplica el sistema normativo con el cual el caso concreto presente el vínculo más estrecho.

405. Los Estados plurilegislativos se caracterizan por la existencia, dentro de su sistema jurídico, de una pluralidad de leyes o legislaciones susceptibles de regular una misma situación y de generar, en consecuencia, conflictos de leyes internos534. Dichos conflictos pueden producirse, en primer término, en el seno de Estados federales (EEUU, Australia, Canadá, México, Suiza, Yugoslavia, etc), pero también son propios de Estados unitarios con cierto grado de descentralización jurídica (Reino Unido o España). Asimismo, independientemente de la organización territorial del Estado, pueden existir sistemas plurilegislativos ratione personae, en virtud de las distintas legislaciones aplicables en razón de la cualidad religiosa, étnica o tribal del sujeto (Grecia, Argelia, Marruecos, Sudán, Egipto, Túnez, Indonesia, India, Pakistán, Siria, Irak, Jordania, Libia, Líbano, etc.). En todos estos casos, la remisión de una norma de conflicto del foro a la ley de un Estado plantea un problema de aplicación consistente en determinar, dentro de dicho Estado, qué Derecho material concreto, entre los distintos que coexisten, debe ser aplicado. Se trata del problema conocido como “remisión a un sistema plurilegislativo”.

Este problema debe ser diferenciado no obstante, de la solución de los conflictos de leyes internos dentro del marco de las relaciones jurídicas que no desbordan las fronteras de un Estado, esto es, que no presentan un carácter internacional. El problema de la remisión a un sistema plurilegislativo se refiere únicamente al problema suscitado en caso de conflictos de leyes internacionales, en que la remisión de la norma de conflicto del foro designa la aplicación de la ley de un Estado plurilegislativo. Dicho problema, por tanto, así como su solución, no deben confundirse con los problemas y soluciones particulares de los conflictos de leyes internos y que operan al margen del problema de la remisión a un sistema plurilegislativo, por más que su solución pueda ser circunstancialmente idéntica.

406. Las soluciones legales al problema de la remisión a un sistema plurilegislativo, en particular en lo que se refiere a la opción por una determinada técnica legislativa, depende en buena medida del tipo de conflicto de que se trate. A estos efectos, se suele distinguir entre conflictos de leyes interterritoriales o interlocales y conflictos de leyes interpersonales. En los conflictos de leyes interlocales, la pluralidad de leyes se fundamenta en la descentralización jurídica del Estado por razones territoriales (Estados federales, unitarios pero descentralizados o que mantienen temporalmente una pluralidad jurídica motivada por un cambio o anexión territorial); en los conflictos de leyes personales, la pluralidad de leyes obedece a la presencia de distintos ordenamientos de base personal, en razón de la etnia, confesión religiosa o adscripción tribal del destinatario de la norma.

Otra clasificación de los supuestos de remisión a un sistema plurilegislativo distingue entre remisión ad extra o ad intra535. El primer caso constituye el supuesto habitual y abarca todos los supuestos en que la norma de conflicto remite a un sistema plurilegislativo, sea extranjero o el propio sistema del foro, siendo necesario determinar dentro de él el Derecho particular aplicable. El supuesto especial de la remisión ad intra se produce en virtud de una combinación del supuesto de la remisión a un sistema plurilegislativo y de la actuación del reenvío. Se trata del caso en que la norma de conflicto del foro remite a un Derecho extranjero, cuya norma de conflicto determina la competencia del ordenamiento del foro, siendo éste último un sistema plurilegislativo.

407. Las diversas soluciones que pueden darse a la remisión a un sistema plurilegislativo han sido analizadas por la doctrina utilizando una terminología muy variada536. Básicamente, se barajan dos sistemas para solucionar el problema de la remisión a un sistema plurilegislativo.

  1. La remisión directa, permite utilizar las conexiones de la norma de conflicto para identificar directamente la legislación local aplicable al supuesto litigioso, presumiendo que la conexión designa directamente no la ley de un Estado, sino la ley del territorio concreto de ese Estado. Este sistema presenta dos límites. En primer lugar, sólo es operativo cuando se trata de conexiones de carácter territorial (lugar de situación de un bien o de celebración de un contrato, residencia o domicilio de las partes, etc), resultando inviable cuando la norma de conflicto contiene un punto de conexión estrictamente personal (v.gr., el domicilio o la residencia habitual), que facilita la localización territorial del supuesto dentro del sistema plurilegislativo. En segundo lugar, aún cuando se trate de conexiones territoriales, el método de remisión directa es inapropiado en caso de remisión a un sistema plurilegislativo de base personal, en cuyo caso el mandato de aplicación de la ley local interna no es apropiado ni suficiente para resolver un conflicto de leyes interpersonal, cuyo origen no se encuentra enla necesidad de aplicar una ley distinta por razón del territorio, sino en la pluralidad de leyes motivada por la distinta cualidad del sujeto.
  2. La remisión indirecta, por el contrario, prevé una solución mediata al problema de la remisión a un sistema plurilegislativo. Así, si la norma de conflicto remite a un Estado plurilegislativo, la legislación local o personal concreta que debe ser aplicada vendrá designada por las propias normas sobre conflictos internos de dicho Estado. La acotación de la ley aplicable, implica, en este sistema, una doble operación jurídica: en primer lugar, la designación por la norma de conflicto del foro de un Estado plurilegislativo; en segundo término, la consulta de las normas sobre conflictos internos en dicho Estado para hallar el Derecho material finalmente aplicable.

408. Este último es el sistema seguido por el precepto que ahora se examina537. La remisión indirecta se presenta como una solución muy apropiada para resolver la remisión a un sistema plurilegislativo de base personal, así como para la remisión a un sistema plurilegislativo de base territorial operada a través de la conexión.

Para el caso de que en el Estado plurilegislativo no existan normas expresas sobre la solución de conflictos de leyes internos, en cuyo caso, se hace preciso cubrir la laguna a partir de conexiones subsidiarias y la solución que el precepto aporta, siguiendo las soluciones adoptadas en el Derecho comparado y en el Derecho convencional es utilizar una conexión de cierre con ánimo de generalidad, la aplicación de la ley que presente un vínculo más estrecho con el supuesto o las partes implicadas538.

El precepto establece un sistema de remisión indirecta de alcance general, con los inconvenientes ya señalados si el sistema plurilegislativo reclamado carezca de normas expresas para resolver los conflictos interlocales o interpersonales internos, o bien sus normas no puedan ser aplicadas por falta de prueba suficiente o por conducir a un resultado manifiestamente contrario al fin o resultado material perseguido por la norma de conflicto, cuando ésta se halla materialmente orientada. En tales casos, se impone arbitrar una solución subsidiaria. Debe descartarse, a priori, la aplicación subsidiaria de la lex fori, al menos cuando sea posible, en virtud de la analogía, hallar una solución alternativa que respete tanto los criterios materiales del sistema conflictual del foro, como la aplicación integral del Derecho material extranjero.

Al operarse en el Proyecto la remisión a un sistema plurilegislativo de base territorial a partir de una conexión distinta a la nacionalidad, la solución en tales supuestos se nos antoja más sencilla, toda vez que el sistema de remisión indirecta puede ser sustituido perfectamente por un sistema de remisión directa, ya que las conexiones territoriales establecidas en nuestras normas de conflicto permitirían identificar inmediatamente la ley local aplicable dentro del sistema extranjero. En estos casos, la aplicación por analogía de las conexiones de nuestro sistema de forma directa parece la única razonable, o al menos más razonable que la alternativa de recurrir indiscriminadamente a la lex fori, ya que la conexión prevista en nuestras normas de conflicto se presume designan el Derecho que estimamos o más vinculado formalmente al caso por criterios de proximidad, o más apto para regularlo en virtud de un criterio material.

Comentario

Artículo 71

Derechos adquiridos.

Las situaciones jurídicas válidamente creadas en un Estado de acuerdo con todas las leyes con las cuales tengan una conexión al momento de su creación, serán reconocidas en Caribe, siempre que no sean contrarias a los principios de su orden público.

409. Las cuestiones propias del Derecho aplicable se suscitan, por lo general, en el ámbito del nacimiento, ejercicio y extinción de los derechos, sin embargo, cuando nos situamos ante la cuestión de los derechos adquiridos la perspectiva cambia pues se suscita en una etapa ulterior planteándose, más que un problema de Derecho aplicable, uno relativo al ámbito de vigencia extraterritorial de dichos derechos, en concreto, a su eficacia en Estados distintos a donde dichos derechos se constituyeron539. La realización de la justicia en el ámbito del tráfico jurídico externo ha justificado tradicionalmente su reconocimiento siempre que concurran dos circunstancias: ley aplicable y eficacia extraterritorial. En primer lugar, que el derecho debe ser adquirido de acuerdo con la ley designada por la norma de conflicto del foro y, en segundo lugar, que dicho derecho se haya generado de conformidad con dicha ley540. Semejante reconocimiento encuentra, sin embargo, ciertas excepciones entre las que se señalan la inexistencia de la institución que ha producido tales derechos en el país en que se invocan y que éstos sean contrarios al orden público. Se apunta también como motivo de excepción, que los derechos se hayan adquirido en el extranjero en fraude a la ley, esto es, en fraude a la ley extranjera, lo que conduce de nuevo a la contrariedad de tal adquisición con el orden público del foro541.

La institución estudiada es relevante cuando se admite que un derecho puede ser adquirido válidamente conforme a una legislación distinta de la normalmente aplicable o bien, cuando la lex fori ha construido una norma de conflicto especial con el único propósito de facilitar el reconocimiento de derechos adquiridos en el extranjero; así concebida, puede ser utilizada como fundamento para admitir una excepción al funcionamiento de las normas de conflicto del foro. En otras palabras, la admisión de las situaciones jurídicas, una vez que han sido válidamente creadas en un Estado de acuerdo con sus las leyes se justifica en que los derechos así creados no deben ser disminuidos ni desconocidos por el hecho de que, en función del desplazamiento transnacional de dichas situaciones, éstas sean sometidas a un ordenamiento jurídico de un Estado distinto de aquel cuya legislación presidió su nacimiento. Con ello se pretende garantizar la continuidad de estas situaciones jurídicas en el espacio.

410. El elemento espacial que caracteriza la excepción de orden público se combina con el elemento temporal en el tratamiento de los derechos adquiridos. Teóricamente, las situaciones ya consolidadas al amparo de un sistema extranjero, fruto del efecto inmediato de dicho ordenamiento, no muestran la misma vulnerabilidad frente a la excepción de orden público (art. 68) de aquellas situaciones que, aún originadas bajo el imperio de la ley extranjera, continúan desplegando sus efectos al entrar en contacto con el foro. Las relaciones jurídicas que no presentan un carácter durable, es decir, que se consolidan en un lapso de tiempo determinado (transmisión de la propiedad, validez del acto de adopción, etcétera...) suelen eludir la excepción de orden público en base a razones de índole tanto técnica como funcional. Y esta elusión opera tanto desde una perspectiva formal, dado que al momento de consolidarse faltaba la conexión espacial con el foro, como desde un plano funcional, porque una solución distinta iría en contra de la mínima seguridad jurídica deseable en el orden internacional.

No debe olvidarse, sin embargo, que el presunto carácter retroactivo del orden público frente a los derechos adquiridos ha servido para articular por parte de la doctrina una solución al “conflicto móvil” favorable a la aplicación de la última ley. A este respecto el DIPr comparado ha ofrecido ejemplos históricos particularmente ilustrativos de una aplicación retroactiva del orden público en detrimento de los derechos adquiridos. Aun así resulta aconsejable evitar una aplicación del correctivo frente a aquellos derechos adquiridos al amparo de un ordenamiento extranjero que, en el momento de consolidarse, no presentaban una conexión suficiente con el ordenamiento del foro. Ello no es óbice para anteponer la excepción de orden público ante aquellos efectos derivados de dicha relación jurídica que continúan desplegando sus efectos en el tiempo y son susceptibles de entrar en contacto con el sistema del foro, vulnerando los principios que informan el orden público internacional.

411. Originada en la jurisprudencia británica de principios del siglo XIX, no es frecuente encontrar una respuesta a la cuestión que estamos examinado en los sistemas estatales del área OHADAC, con la excepción de la Ley DIPr de Venezuela542 o del Código civil de México543, pero ha sido incorporada en otros sistemas544y en la codificación interamericana al considerarse que es esencial no sólo para la flexibilización del método conflictual, sino también para la consecución de los fines de éste.

  1. En un primer momento el Código Bustamante se ocupó de la cuestión al establecer su art. 8 que “Los derechos adquiridos al amparo de las reglas de este Código tienen plena eficacia extraterritorial en los Estados contratantes, salvo que se opusiere a alguno de sus efectos o consecuencias una regla de orden público internacional”. Según esta redacción el reconocimiento de los derechos adquiridos al amparo de un Derecho extranjero, constituye la regla y su excepción remite a aquellos casos donde tal admisión podría violar flagrantemente principios fundamentales del ordenamiento jurídico del Estado contratante involucrado. Numerosas han sido las críticas a semejante planteamiento, base señalar que excluye el reconocimiento con arreglo a la legislación competente si con esto se lesiona el orden público internacional establecido por el Derecho sustantivo del foro, cerrando así todas las dificultades que pudieran surgir del concepto de los derechos adquiridos545.
  2. No sin un amplio debate el art. 7 de la Convención CIDIP sobre normas generales de 1979 quedó redactado de la siguiente forma “Las situaciones jurídicas válidamente creadas en un Estado Parte, de acuerdo con todas las leyes con las cuales tengan conexión al momento de su creación, serán reconocidas en los demás Estados Partes, siempre que no sean contrarias a los principios de su orden público”. Dicha redacción supone una evidente mejora del texto del art. 8 del Código Bustamante al reconocer los derechos adquiridos de conformidad acuerdo con todas las “leyes” competentes; lo que constituye una interpretación más liberal, que se adecúa mejor a los fines del DIPr. Dicha norma tuvo, además, la virtud de sustituir la controvertida expresión “derechos adquiridos”, por la de “situaciones jurídicas válidamente creadas”, siendo ésta última más amplia al abarcar un conjunto de situaciones distintas a los derechos propiamente dichos. Su contenido no supone menoscabo de los intereses del foro, que quedan resguardados con la inclusión expresa de dos excepciones: que las situaciones tengan una conexión al momento de su creación con el ordenamiento donde se han constituido y su no contrariedad a los principios de su orden público546.

412. El precepto comentando reúne los requisitos de precisión conceptual y terminológica imprescindibles para otorgar seguridad jurídica por lo que puede ser considerado como una aportación esencial al proceso de unificación convencional del DIPr hemisférico547, por eso con similares propósitos incorpora el texto del art. 7 de la Convención de la CIDIP sobre normas generales de 1979. La solución adoptada consiste pues en aplicar la ley declarada competente por todos los ordenamientos jurídicos conectados con el supuesto de hecho entre otras normativas. Como puede observarse la terminología de los “derechos adquiridos” ha sido superada por el empleo del término “situaciones jurídicas válidamente creadas”, originada por la necesidad de incluir no sólo los actos jurídicos sino también cualquier clase de hechos que produzcan consecuencias en el mundo del Derecho. Con ello se pretende que en las futuras interpretaciones del precepto pueda dar lugar a un efecto negativo para el normal funcionamiento de la norma de conflicto por un eventual rechazo al Derecho extranjero reclamado.

Comentario

216 Observación general: Las referencias a “Caribe” o “caribeñas” de la presente Ley hacen referencia al Estado y a las relaciones conectadas con el Estado que decida incorporar la Ley Modelo.

217 CONC.: Arts. 1.2º y 2 Código DIPr panameño; art. 1º Ley DIPr suiza; art. 1 Ley DIPr italiana; art. 2 Código DIPy belga; art. 1 Ley DIPr polaca; art. 1 Proyecto boliviano; art. 1º Proyecto dominicano; 1º Proyecto portorriqueño; art. 1ª Proyecto argentino; art. 1º Proyecto colombiano; art. 2 Proyecto mexicano; art. 1º Proyecto uruguayo.

218 Etablissant le régime international des rapports de droit privé, ce volet objectif s'oppose au volet subjectif qui traite de la condition des personnes, c'est-à-dire de la nationalité et de la condition des étrangers

219 Vid. infra commentaire sous art. 3.2º

220 Lequel l'avait sans doute recueillie des conventions de La Haye relatives à la procédure (par exemple: 1er mars 1954 [procédure civile], 15 novembre 1965 [notifications],18 mars 1970 [obtention des preuves], 1er février 1971 [avec un protocole du même jour : reconnaissance et exécution des jugements] ou 25 octobre 1980 [accès à la justice], mais lui donne aujourd'hui une portée plus générale, vid. Règlement CE n° 595/2008 et Règlement CE n°846/2007

221 Règlement CE n° 44/2001, art. 1er, § 2 (UE n°1215/2013, art. 1er §2) ; Convention de Lugano du 16 septembre 1988, art. 1er (Convention de Lugano du 30 octobre 2007, art. 1 §2); Projet dominicain, art. 2.

222 CONC.: Art. 2 Proyecto dominicano.

223 CJCE 22 février 1979, aff. 133/78, Gourdain c. Nadler

224 Ibid.

225 CONC.: Art. 1.1º Código DIPr panameño; art. 1.2º Ley DIPr suiza; art. 2 Ley DIPr italiana, art. 2 Código DIPr belga, Art. 2557.3º Código de procedimiento civil rumano; art. 1 Ley DIPr venezolana; art. 4 Tratado de La Haya de 11 mayo 1951 que incorpora una Ley Uniforme de DIPr para el Benelux, art. 7.1º Convención de Viena de 11 de abril de 1980 sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías; Art. 18 Convenio de Roma de 19 junio de 1980 sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales; art. 38 Ante-Proyecto de Convención de la Conferencia de La Haya de 1999sobre la competencia y los efectos de las sentencias extranjeras en materia civil y mercantil; art. 2 Proyecto argentino; art. 3 Proyecto dominicano; art. 3, g) y h) Proyecto mexicano; art. 1.1º Proyecto uruguayo.

226 Vid. les développements que consacrent à cette question A. Giardina, “Le convenzioni internazionali di diritto uniforme nell'ordinamento interno”, Riv. dir. int., 1973, p.101; S. Bariatti, L'interpretazione delle convenzioni internazionali di diritto uniforme, Padova, Cedam, 1986, K. Parrot, L'interprétation des conventions de droit international privé, Nouvelle bibliothèque de thèses, Dalloz, 2006, pp. 256 et seq.

227 CONC: Art. 2 Código DIPr belga; art. 2557.3ª Cc rumano; art. 4 Proyecto dominicano.

228 CONC.: Arts. 20 y 21 Ley DIPr suiza; art. 4 Código DIPr belga; art. 2570 Cc rumano, arts. 11 a15 Ley DIPr venezolana, art. 1.2ª Ley Uniforme Benelux; art. 6, letras b) a g) Proyecto Código DIPr argentino; arts. 16, 17 y 34 Proyecto colombiano; art. 5 Proyecto dominicano; art. 4 Proyecto potorriqueño.

229 Selon M. Lupoi, Trusts, Milano, Giuffrè, 1997, p. 257 et s., Anguilla, Antigua et Barbuda, Bahamas, Barbade, Belize, Bermudes, Îles Vierges britanniques, Îles Caïman, Nevis, Saint Vincent, Turks et Caïcos se sont ralliées à ce modèle ; v. aussi Code belge, art. 122 et Liv. 10 c. néerlandais, art. 142

230 Art. 2 : « Aux fins de la présente Convention, le terme « trust » vise les relations juridiques créées par une personne, le constituant - par acte entre vifs ou à cause de mort - lorsque des biens ont été placés sous le contrôle d'un trustee dans l'intérêt d'un bénéficiaire ou dans un but déterminé.

Le trust présente les caractéristiques suivantes :

a) les biens du trust constituent une masse distincte et ne font pas partie du patrimoine du trustee ;

b) le titre relatif aux biens du trust est établi au nom du trustee ou d'une autre personne pour le compte du trustee ;

c) le trustee est investi du pouvoir et chargé de l'obligation, dont il doit rendre compte, d'administrer, de gérer ou de disposer des biens selon les termes du trust et les règles particulières imposées au trustee par la loi.

Le fait que le constituant conserve certaines prérogatives ou que le trustee possède certains droits en qualité de bénéficiaire ne s'oppose pas nécessairement à l'existence d'un trust.

Art. 3 : La Convention ne s'applique qu'aux trusts créés volontairement et dont la preuve est apportée par écrit.

231 La Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, telle qu'amendée par la Convention de Luxembourg du 9 octobre 1978, avait fait un choix différent, entériné par les Règlements Bruxelles I et Bruxelles Ibis : licéité de la prorogation volontaire de compétence (art. 23, §§4 et 5 de Bruxelles I) en l'absence de compétence exclusive (art. 22) des tribunaux du domicile du trust lequel est déterminé (art. 60, §3) par les règles de droit international privé de l'Etat membre dont le juge est saisi. Ces solutions n'intéressent évidemment que le conflit de juridictions et leur libéralisme peut se justifier par le fait qu'elles interviennent dans le cadre du club de l'Union européenne et non pas à l'échelle internationale.

232 Plus déroutante peut-elle sembler encore dans l'acception du Common Law où elle recouvre une origo exposée à être éclipsée par un domicilium ou même plusieurs domicilia successifs et à réapparaître lorsque ceux-ci sont abandonnés.

233 G. Levasseur, Le domicile et sa détermination en droit international privé, Paris, Rousseau & cie, éditeurs, 1931.

234 CONC.: Arts 4 y 21 LOPJ (España); arts. 3 y 4 Ley DIPr italiana; art. 39 Ley DIPr venezolana; art. 15 Ley DIPr panameña art. 251 Código de Procedimiento Civil de Nicaragua; art. 6 Proyecto dominicano; arts. 145 et seq Proyecto mexicano;; art. 7 Proyecto colombiano.

235 Vid. sur cette institution,M. Philonenko, “La caution ‘judicatum solvi'”, Journ. dr. int., 1929, pp. 609 et 896; sur son élimination en doit français, G. Droz, “La sentinelle perdue ou la disparition subreptice de la cautionjudicatum solvi”, Rec.gén.lois, 1973,p. 281.

236 Vid. C.A. Arrue Montenegro, L'autonomie de la volonté dans le conflit de juridictions, Paris, LGDJ, 2011

237 “Son internacionales las relaciones privadas que presentan vínculos con más de un ordenamiento jurídico a través de sus elementos constitutivos, correspondientes a la persona de sus sujetos, a su objet o a su creación”.

238 CONC.: Convención de Viena de 18 abril 1961 sobre relaciones diplomáticas; Convenición de Viena de 24 abril 1963 sobre relaciones diplomáticas; Convenión de las Naciones Unidas de 2 diciembre 2004 sobre inmunidad jurisdiccional de los Estados y de sus bienes; Foreign Sovereign Immunities Act, 21 octobre 1976 (EE UU); State Immunity Act, 20 juillet 1978 (Reino Unido); Foreign Sovereign Immunities Act, 6 octobre 1981 (República Sudafricana); Foreign Sovereign Immunities Act, 16 décembre 1985 (Austria); art. 7 Proyecto Ley DIPr dominicano; art. 15 Proyecto Ley DIPr panameño.

239 Vid. infra, commentaire à l'article 77.

240 Vid. P. Andrés Sáenz de Santa María, “El estatuto internacional del Estado: La inmunidad soberana del Estado extranjero (Jurisdicción y ejecución)”, Cuadernos de Derecho Judicial, 1994, vol. XI, pp. 91 223; H. Fox, The Law of State Inmunity, Oxford, Oxford UP, 2002.

241 Le §1er n'a pas jugé utile de mentionner les démembrements ou composantes de l'Etat souverain, sujet du droit international ; c'est que ceux-ci ne peuvent revendiquer le bénéfice du privilège dénégatoire de juridiction que dans la mesure où ils sont habilités à exercer sur le plan international les prérogatives appartenant à l'Etat souverain lui-même ; l'immunité opposée est alors celle de l'Etat souverain.

242 Comp. Foreign Sovereign Immunities Act 1976 (EE UU)

243 Comp. State Immunity Act 1978 (s.3, ss.3)

244 Vid. la position analogue du droit français, Cass. 1re ch. civ., 22 juin 1969, Société Levant Express, Rev. crit. dr. int. pr., 1970, p. 102, note P. Bourel, Grands arrêts, n°47.

245 CONC: Arts. V y VI Convention de Genève de 1961 sobre arbitraje comercial internacional; art. II.3ª Convention de New York de 1958; arts. 8 y 16 Ley Modelo CNUDCI; art. 41.1º Convención de Washington de 1955; art. 7 Ley DIPr suiza; arts. 9 30 y 32 Arbitration Act 1996; arts. 1679 y 1697 Code judiciaire belge, arts. 1448, 1465 y 1506 Code de procédure civil (France) ; art. 202 Constitución de la República de Panamá; arts. 1022 y 1052 Code de procédure civile (Pays Bas), arts. 1032 y 1040 ZPO; art. 6.2ºRèglement CCI 1998, art. 23 Règlement CNUDMI; art. 23.1º Règlement LCIA; art. 15 Règlement AAA.

246 Cette dénomination est empruntée à la langue juridique allemande, elle traditionnellement utilisée en matière d'arbitrage bien qu'en l'espèce ce soit la juridiction plutôt que la compétence qui est concernée

247 L'accord compromissoire peut être affecté d'un vice qui en emporte la nullité, il peut aussi être inapplicable au litige parce qu'il n'engage pas l'une des parties ou parce que les intérêts en cause ne sont pas arbitrables ; ces cas d'inefficacité relèvent du droit de l'arbitrage, exclu de loi modèle (art. 2, iii).

248 Cette apparence est aussi jugée suffisante par nombre de droits nationaux et par le droit conventionnel.

249 Il s'agit du droit panaméen et du droit français ; vid. C.-A. Arrue Montenegro, L'autonomie de la volonté, op. cit., n° 139 et s., p. 82 et s.

250 Il se peut également que la question de la validité ou de l'étendue de l'investiture de l'arbitre soit soulevée à titre incident devant le juge d'appui en cas de difficultés de constitution du tribunal arbitral.

251 Art. 1465 c. pr. civ. fr. : « Le tribunal arbitral est seul compétent pour statuer sur les contestations relatives à son pouvoir juridictionnel »

252 Une interprétation favorable à l'effet parvient à associer à ces droits la Convention de Genève du 21 juin 1961, art. VI

253 CONC : Art. 22 Reglmento (CE) CE n°44/2001; art. 24 Reglamento (UE) n°1215/2012; art. 22 Ley orgánica 6/1985, de 1 de julio, del poder judicial (España); arts. 1078, 1079 y 1081 Cod. Proc. Civ rumano; art. 8 Proyesto dominicano; art. 8 Proyecto colombiano.

254 H. Gaudemet-Tallon, Compétence et exécution des jugements en Europe, 4e éd., 2010; J.C. Fernández Rozas et S. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional Privado, n. 43 et s. Vid. aussi le Projet dominicain, art. 8 et s.

255 Contra, Proyecto mexicano, art. 148, litt. g), h) et j), où les règles de compétence internationale (non exclusive, semble-t-il) désignent le tribunal mexicain spécialement compétent.

256 G. Droz, Compétence judiciaire et effets ds jugements dans le Marché commun, Bibl. Dr. int. pr., vol. xiii, Dalloz 1972, n° 165, P. Gothot et D. Holleaux, La Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, Paris, 1985, n°37.

257 Art. 17, §4 :“Los tribunales caribeños se declaran de oficio incompetentes cuando se lleva ante ellos una demanda para la cual los tribunales de otro Estado que haya adoptado la presente ley son exclusivamente competentes en virtud del artículo 9”.

258 Vid. S. Corneloup, La publicité des situations juridiques. Une approche franco-allemande du droit interne et du droit international privé, Paris, LGDJ, 2003.

259 La CJCE, le 15 novembre 1983, aff. C. 288/82, Duinjstee, a précisé que dans l'acception communautaire, la catégorie des “litiges en matière d'inscription et de validité des brevets”, sujet à la compétence exclusive, ne comprenait pas les litiges portant sur l'appartenance des droits, sur les contrats dont ceux-ci sont l'objet ni sur la contrefaçon qu'ils subissent. Moins heureusement, la même Cjce (13 juillet 2006, GAT, aff. C-4/03) a décidé, sans tenir compte de la configuration particulière de l'action en déclaration de non contrefaçon, qui intervertit les positions procédurales des parties, que l'exception de nullité de brevet soulevée incidemment dans l'instance principale portant sur la contrefaçon tombait sous le coup de l'exclusivité ; vid. M. E. Ancel, « L'arrêt GAT, une occasion manquée pour la défense de la propriété industrielle en Europe », Rev. Communic. Comm. Electronique, mai 2007, ét. n°10, M. Wilderspin, « La compétence juridictionnelle en matière de litiges concernant la violation des droits de propriété intellectuelle », Rev. crit. dr. int. pr., 2006. p. 777.

260 Sur la difficulté que soulève la définition pluraliste du domicile des sociétés et personnes morales et du trust, Vid. infra, sous art. 5

261 Rapport Jénard, JOCE, C 59, 5 mars 1979, p. 35

262 CONC.: Art. 5 Ley DIPr suiza; art. 4.1º Ley DIPr italiana; art. 19 Código DIPr panameño, art. 22.2º LOPJ (Espagne) ; art. 6 Código DIPr belga; arts. 43 et seq. Ley DIPr venezolana; art. 4 Ley DIPr tunecina de 27 noviembre 1998 ; arts. 17 y 18 Proyecto argentino; art. 108 Proyecto boliviano; art. 7 Proyecto colombiano; Proyecto dominicano; art. 155 Proyecto mexicano, art. 155 ; art. 1066 C. pr. civ. rumano; art. 59 Projet uruguayo; art. 23 Reglamento Bruselas I; Convención de La Haya de 30 junio 2005 sobre los acuerdos de elección de foro.

263 N. Coipel-Cordonnier, Les conventions d'arbitrage et d'élection de for, op. cit. ; C. A. Arrue Montenegro, L'autonomie de la volonté, op. cit., n. 55 et s. ; A. Briggs, Agreements on jurisdiction op. cit.

264 Código DIPr belga, art. 6§2 ; v. aussi C. proc. civ. roumain, art. 1066 §3. La LDIP suisse, art. 5. 3 implique un tel pouvoir du juge de décliner sa compétence lorsqu'il en refuse l'exercice si une des parties est intégrée à l'ordre juridique suisse ou si la loi applicable est la loi suisse

265 Art. 1108, c. civ. fr.

266 CJCE, 3 juillet 1997, Benincasa, JDI 1998. 581, note Bischoff; Cass. Civ. 1re, 8 juillet 2010, Bluebell Trading Company, D. 2010.Pan. 2333, obs. L. D'Avout, JCP 2010. 2246, obs. T. Clay. Mais ceci n'exclut évidemment pas que la même cause de nullité se retrouve dans les deux régimes distincts.

267 C. 3, 19, 3, ubi rem in actio ; C. 3, 13, 2, de jurisd. omn. jud.

268 CONC.: Art. 3 Loi italienne n°218 ; art. 40 Loi vénézuélienne ; art. 3 Loi tunisienne du 27 nov. 1998 ; art. 5 Código DIPr belga ; art. 1065 Código de procedimiento civil rumano ; art. 7 Projet colombien ; art. 10 Projet dominicain ; art. 56 Proyecto uruguayo ; art. 2 Règlement Bruxelles I.

269 Le droit romain fondait le forum rei sur le domicilium mais aussi sur l'origo, sans clairement indiquer comment se distribuaient les procès entre ces deux rattachements, vid. C.F.v. Savigny, Traité de droit romain, §355

270 Inst. I, 17, de legitima patronorum tutela.

271 M. Virgos Soriano, F. J. Garcimartín Alférez, Derecho procesal internacional. Litigación internacional, Civitas, 2000, n.87.

272 CJCE, 27 septembre 1988, Kalfelis (aff. 189/87)

273 CJCE, 27 octobre 1998, La Réunion européenne (C-51/97), 13 juillet 2006, Roche Nederland BV (C-539/03), et Reicsh Montage AG (C-103/05) et 11 octobre 2007, Freeport Plc (C-98/06).

274 CONC.: Art. 5 Ley DIPr suiza ; art. 4 Loi nº 218 (Italie) ; art. 7 Código DIPr belga ; art. 47 Loi vénézuélienne ; art. 17 Projet argentin ; art. 17 Proyecto panameño.

275 CONC.: Art. 22.3º LOPJ (España); art. 12Proyecto DIPr dominicano; Reglamento Bruselas II bis.

276 P. Buisson, La notion de for exorbitant (étude de droit international privé), Thèse Paris II, 1996.

277 P. A. de Miguel Asensio, “La ausencia y la declaración de fallecimiento en Derecho internacional privado”, REDI, vol. XLVII, 1995-2, pp. 41-70.

278 CONC.: Art. 22.3º LOPJ (España); art. 13Proyectodominicano; Reglamento Bruselas I bis.

279 Art. 7.1º letra a) Reglamento (UE) nº 1215/2012 de 12 diciembre 2012 (Reglamento Bruselas I bis)

280 M. Requejo Isidro, “Incertidumbre sobre la materia delictual en el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968: método de delimitación y determinación del tribunal competente”, La Ley (Unión Europea),nº 5709, 21-1-2003, pp. 6-9.

281 G.A.L. Droz y H. Gaudemet Tallon, “ La transformation de la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 en Règlement du Conseil concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale”, Rev. crit. dr. int. pr., 2001 pp. 601 et seq.

282 Vid. V. Fuentes Camacho, Los contratos de seguro y el DIPr en la Unión Europea, Madrid, Civitas, 1999.

283 CONC : Art. 3 Ley DIPr suiza ; art. 65, al. 1, lit. d) Código proc. civ. portugués, art. 65, al. 1, lit. d) ; art. 3136 Cc de Québec; art. 6 Codigo proc. civ. holandés; art. 11 Código DIPr belgar; art. 1069 Código proc. civ. rumano; art. 19 Proyecto argentino; art. 110 Proyecto boliviano;art. 7 Proyecto colombiano; art. 14 Proyecto dominicano; art. 156 Proyecto mexicano, art ; 156 ; art. 56.8º Proyecto uruguayo.

284 V. Retornaz et B. Volders, « Le for de nécessité : tableau comparatif et évolutif », Rev. crit. dr. int. pr., 2008, p. 225 ; L. Corbion, Le déni de justice en droit international privé, Puam, 2004.

285 CONC.: Art. 10 Ley DIPr suiza; art. 10 Ley DIPr italiana; art. 22.5º LOPJ (España); art. 43 Ley DIPr venezolana; art. 1074 Código de proc. civ. rumano; art. 111 Proyecto boliviano; art. 20 Proyecto argentino; art. 15 Proyecto dominicano; art. 56.9ª Proyecto uruguayo.

286 CONC. : Art. 11 Loi n. 218, art. 57 ; Loi vénézuélienne du 6 août 1998 ; art. 10 Loi tunisienne du 27 novembre 1998 ; art. 12 Código DIPr belga ; art. 1070 Código de procedimiento civil rumano ; art. 147 Proyecto mexicano ; art. 15, ult. al. Proyecto panameño.

287 Comp. Art. 36. 2. 3° LEC

288 A. Nuyts, L'exception de forum non conveniens. Etude de droit international privé comparé, Bruylant-LGDJ, 2003; C. Chalas, L'exercice discrétionnaire de la compétence juridictionnelle en droit international privé, PUAM, 2000

289 CONC : Art. 7, ult. al. Projet colombien, art. 17 Projet dominicain ; art. 15 Proyecto panameño.

290 CONC.: Art. 58 Ley DIPr venezolana; art. 18 Codigo DIPr panameño; art. 9 Ley DIPr suiza; art. 7 Ley DIPr italiana; art. 14 Código DIPr belga; art. 1075 Código de procedimiento civil rumano, art. 1075; art. 46 Proyecto argentino; art. 160 Proyecto mexicano; art. 18 Proyecto panameño; art. 57 Proyecto uruguayo; art. 10 Proyecto colombiano; art. 27 Reglamento Bruselas I.

291 J.A Silva, “Una codificación jus internacional privatista para México...”, AEDIPr, t. VI, 2006, p. 1221

292 Vid. supra, art.18.

293 Mais, il faut tenir compte aussi dans cette référence de ce que l'incompétence et telle ou telle déficience au regard de ce droit ne conduisent pas nécessairement au dessaisissement du juge ; c'est la dualité effective de procédures qui crée le problème.

294 Vid. H. Gaudemet-Tallon,Compétence et exécution des jugements en Europe, 4e éd., 2010, n. 324 et s.

295 Cette dernière solution rejoint celle que refusait l'arrêt Gasser, CJUE 9 décembre 2003 (C-116/2) mais qu'imposera dès le 10 janvier 2015 le Règlement Bruxelles I refondu, art. 31.2.

296 CONC.: Art. 1076 Código de procedimiento civil rumano; art. 19 Proyecto panameño; art. 28 Reglamento de Bruselas I.

297 CONC.: Arts. 34 y 35 Ley DIPr suiza;art. 1071 Código proc. civ. rumano; art. 146 Proyecto mexicano; art. 20 Proyecto dominicano; art. 112 Proyecto boliviano; art. 20 Proyecto uruguayo.

298 Vid. infra el comentario al art. 44 de esta Ley.

299 Incluso en los sistemas construidos alrededor de la ley nacional como ley personal.

300 CONC.: Art. 16 Ley DIPr venezolana; art. 26 Código DIPr panameño; art. 3083 (Cc Quebec); art. 34 Código DIPr belga; arts. 20 y 23 Ley DIPr italiana; art. 12 Ley DIPr austriaca; art. 11 Ley DIPr polaca; art. 21 Proyecto dominicano; art. 21 Proyecto boliviano; art. 17 Proyecto uruguayo; art. 18 Proyecto colombiano.

301 Vid. J.C. Fernández Rozas y S. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ª ed., Cizur Menor, Civitas-Thomson-Reuters, 2013, p. 348, alertando sobre las también virtudes de este planteamiento.

302 Art. 18 Ley DIPr venezolana.

303 Art. 12.1º Cc cubano; art. 3 Cc dominicano; Departamentos y colectividades territoriales francesas en el espacio de Ccaribe: herencia de las soluciones del Derecho francés.

304 El Código de Bustamante (art. 7) contempla ambas como posibles leyes personales.

305 Vid. infra comentario al art. 42 de la presente Ley.

306 El primer y paradigmático caso fue el resuelto por la Cour de Cassation francesa en sentencia de 16 de enero de 1861, en el caso Lizardi, ciudadano mexicano que pretendía hacer valer en Francia su incapacidad derivada de la ley mexicana para eludir el cumplimiento de los contratos celebrados en aquel país. La Cour de Cassation consideró no argüible la ley personal y tuvo por capaz al señor Lizardi en virtud de la ley Francesa (B. Ancel, Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, 5ª. Ed., Dalloz, Paris, 2006, pp. 39-40 y las observaciones, pp. 40-46).

307 Así el art. 36 Ley DIPr suiza o el 13 del Reglamento (CE) nº 593/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I): “En los contratos celebrados entre personas que se encuentren en un mismo país, las personas físicas que gocen de capacidad de conformidad con la ley de ese país solo podrán invocar su incapacidad resultante de la ley de otro país si, en el momento de la celebración del contrato, la otra parte hubiera conocido tal incapacidad o la hubiera ignorado en virtud de negligencia por su parte”. Norma que, por otro lado, está en vigor en algunos territorios de Caribe (vid. el Informe relativo a la herencia francesa).

308 J.C. Fernández Rozas y S.A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ª ed., Cizur Menor, Civitas-Tomson-Reuters, 2013, p. 350.

309 F. de A. Sancho Rebullida, “El concepto de estado civil”, Estudios de Derecho público y privado ofrecidos al Profesor Dr. D. Ignacio Serrano y Serrano, Valladolid, 1965, pp. 741-810, pp. 797-798.

310 vid. supra, comentario al art. 1 de la presente Ley.

311 Art. 17 Ley DIPr venezolana.

312 Vid. A. Bucher, Personnes physiques et protection de la personnalité, 5ª ed., Basel, Helbing Lichtenhahn Verlag, 2009.

313 CONC.: Art. 24 Ley DIPr italiana; art. 16 Ley DIPr polaca; art. 22 Proyecto dominicano; art. 11 Proyecto mexicano.

314 Vid. infra, comentario al art. 53 de la presente Ley.

315 En Derecho comparado no son abundantes los ejemplos, pero uno de ellos sumamente gráfico es el de la sentencia del BGH de 1 de diciembre de 1999 (caso Marlene Dietrich), en la que el alto tribunal germano tuvo que decidir sobre si, para el Derecho alemán, formaba o no parte de la herencia el derecho a controlar la explotación comercial de la propia personalidad. La única hija y heredera de Marlene Dietrich demandó a un productor musical que permitió a una empresa el uso del nombre y la imagen de la actriz para una edición especial de un automóvil y autorizó al fabricante de las fotocopiadoras Xerox para que usara el seudónimo “Ángel azul” en un anuncio publicitario. La demandante alegaba la violación de los derechos de la personalidad de la fallecida; pedía el cese de las actividades descritas y la compensación por los daños causados, hasta entonces denegados por los tribunales alemanes en casos similares. El BGH tuvo que decidir sobre dos cuestiones fundamentales (a) si los derechos de la personalidad, además de proteger valores inmateriales, protegen también intereses económicos (b) si tales derechos se pueden o no transmitir a los herederos después del fallecimiento de su titular.

316 Vid. infra comentario al art. 53 de esta Ley.

317 CONC.: Art. 37 Ley DIPr suiza; arts. 37 a 39 Código DIPr belga; art. 13 Ley DIPr austriaca; art. 15 Ley DIPr polaca; arts. 12 a 15 Proyecto mexicano; art. 23 Proyecto dominicano; art. 19 Proyecto colombiano.

318 Aunque en el caso del citado Convenio la ley personal elegida sea la de la nacionalidad y no la del domicilio.

319 Los ejemplos en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos son numerosos. Aunque no pueda afirmarse radicalmente que la concepción favorable a la continuidad del nombre en función del interés de la persona sea absoluta (frente a supuestos en este sentido, STEDH 22 febrero 1994, Burghartz, o STEDH 19 febrero 2005, Ünal -Tekeli, los hay también que valoran en mayor medida el interés del Estado: STEDH de 7 diciembre 2004, Mentzen alias Mencena; STEDH 17 febrero 2011, Golemanova) sí existe una preponderancia del derecho a la identidad y a la continuidad del nombre cuando los intereses estatales que abogan por el cambio supongan un perjuicio importante para la persona, a quien se impide seguir utilizando un nombre con el que se siente identificado.

320 M.A. Lara Aguado, El nombre en Derecho internacional privado, Granada, Comares, 1998, pp. 32-40.

321 Vid. los clásicos acercamientos de W. Wengler, “Die Vorfrage im Kollisionsrecht”, RabelsZ, 1934, pp. 148-251 y P. Lagarde, “la régle de conflict applicable aus questions préalables”, Rev. crit. dr. int. pr., 1960, pp. 459-484.

322 Una excepción la aporta el art. 6 Ley DIPr venezolana, a cuyo tenor, “Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal, no deben resolverse necesariamente de acuerdo con el Derecho que regula esta última”. Como se ve, la regla es una regla abierta que no ofrece una solución taxativa.

323 Una solución diferente es la prescrita por el art. 1 del citado Convenio de Múnich de 1980.

324 vid. supra, art. 24 de esta Ley y su comentario.

325 Vid. la regla genérica del art. 5 Ley de DIPr venezolana.

326 CONC.: Art. 41 Ley DIPr suiza; art. 41 Código DIPr belga; art. 22 Ley DIPr italiana; art. 14 Ley DIPr austriaca; art. 14 Ley DIPr polaca; art. 24 Proyecto dominicano; arts. 17-19 Proyecto mexicano; art. 25 Proyecto boliviano; art. 19 Proyecto uruguayo; art. 38 Proyecto colombiano.

327 CONC.: Art. 27 Código DIPr panameño; arts. 154 y 155 Ley DIPr suiza; art. 3087 (Cc Quebec); art. 25 Ley DIPr italiana; art. 1 Código DIPr belga; arts. 17-21; Ley DIPr polaca; art. 25 Proyecto dominicano; art. 26 Proyecto boliviano; art. 33 Proyecto uruguayo; art. 45 Proyecto colombiano.

328 Registered office, vid., por ejemplo, el art. 3.5.b) de la Companies Act of Bahamas del año 1992, o el art. 168 de la Companies Act de Barbados: “A company must at all times have a registered office in Barbados”.

329 Vid. infra, el comentario al art. 50Ley (Incapacidad).

330 Vid. infra, art. 52.

331 CONC.: Arts. 161 a 163 Ley DIPr suiza; art. 112 Código DIPr belga.

332 Vid. los artículos 226 a 231 del Código de Comercio de Costa Rica, donde se prevé el traslado de la sede a Costa Rica de sociedades extranjeras, entendida sede como lugar donde celebre sus reuniones el consejo de administración de la sociedad o donde está situado el centro de administración social (art. 231).

333 Vid., v.gr., el art. 111 del Código de Comercio de Colombia, donde se exige que la inscripción de la escritura de constitución de la sociedad se haga en el registro mercantil de la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar donde la sociedad establezca su domicilio principal, lo que solamente podrá cumplirse si tal domicilio se encuentra en la República de Colombia; idea que viene confirmada por el art. 469 de su Código de Comercio donde se establece que “son extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior. El art. 18.10 del Código de Comercio de Costa Rica es aún más claro ya que prevé que en la escritura constitutiva de toda sociedad mercantil deberá constar el domicilio de la sociedad que “deberá ser una dirección actual y cierta dentro del territorio costarricense, en la que podrán entregarse válidamente notificaciones” o el ya citado art. 168 de la Companies Act de Barbados que exige que en todo momento deba existir una “registered office” de la sociedad en Barbados.

334 Vid., v.gr., los arts. 201 a 209 de la Cayman Islands Companies Law donde se regula la forma en la que una sociedad registrada en el extranjero puede transferir su sede a las Islas Caimán.

335 CONC.: Art. 44 Ley DIPr suiza; arts. 46 y 47 Código DIPr belga; art. 3088 (Cc Quebec); arts. 27 y 28 Ley DIPr italiana; arts. 48 y 49 Ley DIPr polaca; art. 21 Ley DIPr venezolana (“La capacidad para contraer matrimonio y los requisitos de fondo del matrimonio se rigen, para cada uno de los contrayentes, por el Derecho de su respectivo domicilio”); arts. 38 y 39 Código DIPr panameño; arts. 16 y 17 Ley DIPr austriaca; art. 27 Proyecto dominicano; arts. 38 a 40 Proyecto boliviano; art. 22 Proyecto uruguayo; art. 21 Proyecto colombiano.

336 Es la tesis fundamental de P. Orejudo Prieto de los Mozos, La celebración y el reconocimiento de la validez del matrimonio en el Derecho internacional privado español, Navarra, Aranzadi, 2002, que tiene validez general, más allá de su concreta proyección sobre un sistema concreto.

337 Vid. en este sentido el sistema de los territorios vinvulados a la herencia británica en lo que atañe a Bermudas o Antigua.

338 Vid. infra, art. 32 y su comentario.

339 Téngase en cuenta la norma especial contenida en el art. 2 del Convenio de Nueva York de 20 de diciembre de 1962 relativo al consentimiento para el matrimonio, edad mínima para contraer matrimonio y registro de los mismos, en vigor en diversos países de Caribe.

340 Vid. infra, comentario al art. 68 de la presente Ley.

341 Vid. los sistemas vinculados a la herencia holandesa, donde ciertamente se pone de manifiesto cierta oposición local en materia, precisamente del matrimonio entre personas del mismo sexo, respecto del cual los Países Bajos fueron pioneros en Europa.

342 Vid. los sistemas vinculados a la herencia francesa. Francia ha reconocido el matrimonio entre personas del mismo sexo a partir de la Loi nº 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe.

343 Vid. la clásica cita de L. Raape, “Les rapports juridiques entre parents et enfants comme point de départ d'une explication pratique d'anciens et de nouveaux problèmes fondamentaux du droit international privé”, Recueil des Cours de l'Académie de Droit International de La Haye, t. 50 (1934-IV), pp. 399-544, p. 511, donde con la locución “mariage vaut mariage” se venía postular un concepto único y universal de matrimonio que, sin duda, hoy no existe.

344 En Cuba se aplica simplemente el Derecho cubano (vid. art. 13.1º y Disposición Especial Primera del Cc).

345 Consentimiento: Código de Bustamante art. 36 ley personal; id. Guatemala.

346 Vid. infra,art. 67 de la presente Ley.

347 CONC.: Art. 48 Ley DIPr suiza; art. 3089 (Cc Quebec); art. 48 Código DIPr belga; art. 29 Ley DIPr italiana; art. 18 Ley DIPr austriaca; art. 51-53 Ley DIPr polaca; art. 28 Proyecto dominicano; art. 43 Proyecto boliviano; art. 24 Proyecto uruguayo.

348 M. Amores Conradi, “Las relaciones entre cónyuges en el nuevo Derecho internacional privado de la familia: valores jurídicos y técnicos de reglamentación”,ADC, vol. 40, nº 1, 1987, pp. 89-138.

349 vid. supra, comentario al art. 26 de la presente Ley.

350 Y que sigue siendo ley personal en distintos sistemas de la zona OHADAC: en los Departamentos y Colectividades Territoriales franceses en el espacio del Caribe, como consecuencia de la herencia francesa; vid. también la solución de Cuba y la República Dominicana.

351 CONC.: Arts. 52 a 57 Ley DIPr suiza; arts. 3122-3124 (Cc Quebec); arts. 49 a 54 Código DIPr belga; art. 30 Ley DIPr italiana; art. 41 Ley DIPr panameño; art. 19 Ley DIPr austriaca; art. 29 Proyecto dominicano; art. 44 Proyecto boliviano; art. 25 Proyecto uruguayo; arts. 51 a 58 Proyecto mexicano;arts. 23 a 27 Proyecto colombiano;el art. 22 Ley de DIPr venezolana ha renunciado a integrar esta visión moderna de la autonomía conflictual.

352 G.A.L. Droz, “Les nouvelles règles de conflit françaises en matière de régimes matrimoniaux (Entrée en vigueur de la Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux)”, Rev. crit. dr. int. pr., 1992, pp. 631 et seq.; A. Bonomi, M. Steiner (eds.), Les régimes matrimoniaux en droit comparé et en droit international privé. Actes du Colloque de Lausanne du 30 septembre 2005, Ginebra, Librairie Droz, 2006.

353 Vid. los sistemas vinculados a la herencia francesa.

354 Vid. la monografía de E. Zabalo Escudero, La situación jurídica del cónyuge viudo en el Derecho internacional privado e interregional, Aranzadi, Pamplona, 1993.

355 CONC.: Art. 30 Proyecto dominicano; arts. 64 y 65 Proyecto mexicano.

356 Es, por ejemplo, la solución genérica que prevé el Código de Bustamante en su art. 47: “La nulidad del matrimonio debe regularse por la misma ley a que esté sometida la condición intrínseca o extrínseca que la motive”. Sin perjuicio de ello, el Código plantea adicionales previsiones específicas.

357 vid. supra, comentario al art. 29.2º de la presente Ley.

358 vid. supra, comentario al art. 29.3º de la presente Ley.

359 Vid., v.gr., el art. 50 del Código de Bustamante.

360 J.C. Fernández Rozas y S.A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ª ed., Cizur Menor, Civitas-Thomson-Reuters, 2013, p. 430.

361 CONC.: Art. 61 Ley DIPr suiza; art.3090 (Cc Quebec); arts.55 a 57 Código DIPr belga; art. 31 Ley DIPr italiana; art. 54 Ley DIPr polaca; art. 43 Código DIPr panameño; art. 20 Ley DIPr austriaca; art. 31 Proyecto dominicano; arts. 60-63 Proyecto mexicano; art. 48 Proyecto boliviano; art. 26 Proyecto uruguayo; Reglamento (UE) nº 1259/2010 del Consejo de 20 de diciembre de 2010 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial.

362 La conjunción entre elección de ley (ciertamente limitada de forma apriorística a un elenco predeterminado) y ley aplicable en defecto de elección es claramente una respuesta moderna que puede encontrarse tanto en la más reciente normativa de la Unión Europea como en textos nacionales que terminan afectando a países y territorios de Caribe. Vid. en tal sentido el Reglamento (UE) nº 1259/2010, del Consejo, de 20 de diciembre de 2010, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial (arts. 5 y 8 principalmente) que afecta a los Departamentos y territorios de herencia francesa (vid. el Informe sobre la herencia francesa y téngase en cuenta la matización que allí se hace sobre Saint-Barthélemy que salió del territorio UE al 1 de enero de 2012: debe recordarse que este Reglamento entró en vigor el 30 de diciembre de 2010, aunque no fue de aplicación hasta el 21 de junio de 2012). Vid. también, en relación con algunos territorios sujetos a la herencia holandesa, el art. 10.56 del Código civil neerlandés. Vid. P. Orejudo Prieto de los Mozos, “La nueva regulación de la ley aplicable a la separación judicial y al divorcio: aplicación del Reglamento Roma III en España”, Revista Jurídica Española La Ley, nº 7912, 2002.

363 Vid., v.gr., L. Pålsson, “Marriage and Divorce”, Int. Enc. Comp. L., vol. III, cap. 16, 1978, hablando del “strong power of attraction” de la lex fori en sistemas basados en la ley personal. Y lo cierto es que esta fuerza de atracción lleva a que la ley de foro sea en ocasiones la principal ley: el ejemplo del citado art. 10:56 del Código civil neerlandés que, antes de dar entrada a la autonomía de la voluntad prescribe que “Whether a dissolution of a marriage or a legal separation can be decreed and on which grounds, shall be determined by Dutch law”.

364 Vid. infra, comentario al art. 40.

365 CONC.: Art. 3090.1,2 y 3 (Cc Quebec); art. 60 Código DIPr belga; art. 42 Proyecto boliviano; art. 27 Proyecto uruguayo.

366 Ciertamente ya hemos puesto de manifiesto (vid. supra comentario al art. 29 de la presente Ley) que la propia institución matrimonial está sujeta hoy en día a una cada vez más acusada nota de heterogeneidad en Derecho comparado.

367 Vid. S.A. Sánchez Lorenzo, “Las parejas no casadas ante el Derecho internacional privado”, Revista Española de Derecho Internacional, vol. XLI, nº 2, 1989, pp. 487-532; id., “El principio de libertad personal en el Derecho internacional privado de la familia”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, nº 4, 2001, pp. 207-230.

368 Desde la perspectiva de la calificación, S. Álvarez González, Comentarios al Código civil y compilaciones forales, dir. por M. Albaladejo y S. Díaz Alabart, t. I, vol. 2, 2ª ed., Madrid, Edersa, 1995, pp. 842-880, pp. 872-873.

369 Resulta sumamente ilustrativo el documento elaborado por la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado, Aspects de droit international privé de la cohabitation hors mariage et des partenariats enregistrés, Note établie par le Bureau Permanent. Private (2000), donde se ponen de manifesto estas dificultades y se lanzan algunas tentativas de regulación analógica (v.gr., a la de la responsabilidad parental) que, a día de hoy, no han tenido ningún éxito. La importancia del tema lo hace seguir en la agenda de la Conferencia, pero su complejidad lo tiene en stand by y los trabajos más recientes muestran, igualmente, una evidente ausencia en Derecho internacional privado comparado y un aún poco definido abanico de propuestas (Note sur les developppements en droit interne et droit international privé sur la cohabitation hors mariage, y compris les partenariats enregistrés, établie par Caroline Harnois (ancienne Collaboratrice juridique) et Juliane Hirsch (Collaboratrice juridique), elaborada en marzo de 2008, pp. 40-41.

370 CONC.: Arts. 68 y 69 Ley DIPr suiza;art. 3091 (Cc Quebec); art. 63 Código DIPr belga; art. 33 Ley DIPr italiana;arts. 55 y 56 Ley DIPr polaca; art. 24 Ley DIPr venezolana; arts. 44 y 45 Código DIPr panameño; art. 33 proyecto panameño; art. 20 Proyecto mexicano; art. 28 Proyecto uruguayo; art. 29 Proyecto colombiano.

371 Vid. infra, comentario al art. 36 de la presente Ley.

372 Los arts. 57 a 66 del Código de Bustamante dan fe de esta multiplicidad de opciones, acudiendo en ocasiones a la ley personal del hijo, en ocasiones a la ley personal del padre y en ocasiones a la ley del foro.

373 vid. supra, comentario al art. 5.

374 Art. 13 Ley de DIPr venezolana.

375 El art. 29 del Proyecto de Ley General de DIPr colombiano prevé una solución también materialmente orientada, introduciendo dos leyes de manera alternativa que hay que entender están organizadas a favor del hijo: “La filiación en cuanto a su existencia y efecos estará regida por la ley del domicilio o residencia habitual del menor [...] La filiación también podrá determinarse en relación a cada uno de los padres conforme a la ley nacional a la que pertenece cada uno”.

376 CONC.: Art. 77 Ley DIPr suiza; art.3092 (Cc Quebec); arts.67-71 Código DIPr belga; art. 38 Ley DIPr italiana;arts. 57 y 58 Ley DIPr polaca; arts. 47 y 47 Código DIPr panameño; art. 34 Proyecto dominicano; art. 23 Proyecto mexicano; art. 49 Proyecto boliviano; art. 32 Proyecto colombiano.

377 Vid. infra, comentario al art. 63 de la presente Ley.

378 Debe señalarse que dicho Convenio también se aplica a la parte Caribe de los Países Bajos (Bonaire, Sint Eustatiu, y Saba) de conformidad con la declaración efectuada por dicho Estado a consecuencia de la reestructuración del Reino de los Países Bajos (vid. Informe relativo a la herencia holandesa). Otro tanto puede decirse de los Departamentos y territorios a los que se aplica el Derecho y las obligaciones internacionales de Francia (vid. Informe relativo a la herencia francesa).

379 Leyes modernas como la española Ley 54/2007, de adopción internacional, prevé un mecanismo parecido en el que el mandato imperativo se transforma en una posibilidad, aunque el “tendrán en cuenta” se transforma en un “podrá exigir”: Además de lo dispuesto por la ley española se “podrá exigir, además, los consentimientos, audiencias o autorizaciones requeridas por la ley nacional o por la ley de la residencia habitual del adoptante o del adoptando” (art. 20).

380 “Las adopciones consideradas por el Convenio solo pueden tener lugar cuando las Autoridades competentes del Estado de origen:

c) se han asegurado de que

1) las personas, instituciones y autoridades cuyo consentimiento se requiera para la adopción han sido convenientemente asesoradas y debidamente informadas de las consecuencias de su consentimiento, en particular en relación al mantenimiento o ruptura, en virtud de la adopción, de los vínculos jurídicos entre el niño y su familia de origen,

2) tales personas, instituciones y autoridades han dado su consentimiento libremente, en la forma legalmente prevista y que este consentimiento ha sido dado o constatado por escrito,

3) los consentimientos no se han obtenido mediante pago o compensación de clase alguna y que tales consentimientos no han sido revocados, y

4) el consentimiento de la madre, cuando sea exigido, se ha dado únicamente después del nacimiento del niño; y

d) se han asegurado, teniendo en cuenta la edad y el grado de madurez del niño, de que,

1) ha sido convenientemente asesorado y debidamente informado sobre las consecuencias de la adopción y de su consentimiento a la adopción, cuando este sea necesario,

2) se han tomado en consideración los deseos y opiniones del niño,

3) el consentimiento del niño a la adopción, cuando sea necesario, ha sido dado libremente, en la forma legalmente prevista y que este consentimiento ha sido dado o constatado por escrito, y

4) el consentimiento no ha sido obtenido mediante pago o compensación de clase alguna.

381 CONC.: Art. 3093 (Cc Quebec); art.34 Código DIPr belga; arts.59-62 Ley DIPr polaca; art. 35 Proyecto dominicano; arts. 25 a 27 Proyecto mexicano; arts. 52 y 53 Proyecto boliviano; art. 21 Proyecto uruguayo.

382 Una definición genérica e internacionalmento homologable la da, por ejemplo, el Cc de Colombia, cuyo art. 288 dispone que “La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquéllos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone. Corresponde a los padres, conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos legítimos. A falta de uno de los padres, la ejercerá el otro. Los hijos no emancipados son hijos de familia, y el padre o madre con relación a ellos, padre o madre de familia”.

383 Sus artículos 2 y 3, reflejan esta misma colaboración entre la ley del foro para la adopción de las medidas de protección y una ley personal (en este caso la de la nacionalidad) para la determinación de la patria potestad o autoridad parental.

384 Lo ha incluido directamente en su Proyecto de Ley de DIPr dominicano, cuyo art. 35 realiza una incorporación por referencia del Convenio. El Convenio también rige en los Departamentos y colectividades francesas de ultramar (vid. los sistemas de herencia francesa) y el Curaçao. Bonaire, Saint Eustatius y Saba (vid. los sistemas de herencia holandesa).

385 vid. supra, comentarios a los arts. 32 y 33.

386 Costa Rica, Máxico, Panáma, Venezuela, Bahamas, Belice, Colombia, El Salvador, Gautemala, Honduras, Nicaragua, San Cristóbal y Nieves, Trinidad y Tobago.

387 Vid. A. Muñoz Fernández, La protección del adulto en el Derecho internacional privado, Cizur Menor, Thomson-Aranzadi, 2009.

388 CONC.: Art. 3085 (Cc Quebec); art.43 Ley DIPr italiana.

389 Vid., desde la estricta perspecitva del Derecho internacional privado de estas figuras, M. Revillard, “La convention de La Haye sur la protection internationale des adultes et la pratique du mandat inaptitude”, Le droit international privé: esprit et méthodes, Mélanges en l'honneur de Paul Lagarde, Paris, Dalloz, 2005, pp. 725 et seq.

390 Vid. D. Rodríguez-Arias Vailhen, Una muerte razonable : testamento vital y eutanasia, Bilbao, Desclée de Brouwer, D. L. 2005.

391 Vid. infra, comentarios a los arts. 45 y 46 de la presente Ley.

392 Vid. infra, comentario al art. 40 de la presente Ley.

393 Vid. infra, comentario al art. 69 de la presente Ley.

394 El art. 13 del Convenio de La Haya de 13 de enero de 2000, sobre la protección internacional de los adultos establece tras la regla general (que en el Convenio es la aplicación e la ley del foro) que “... en la medida en la que la protección de la pesona o bienes del adulto lo exija, ellas [las autoridades competentes] podrán excepcionalmente aplicar o tener en consideración la ley de otro Estado con el que la situación presente un vínculo estrecho”.

395 vid. supra, art. 31 (relaciones patrimoniales entre cónyuges), art. 32 (nulidad matrimonial), art. 33 (separación y divorcio), art. 34 (uniones no matrimoniales), art. 38 (responsabilidad parental y protección de menores) y art. 39 (protección de incapaces mayores).

396 CONC.: Art. 46 Código DIPr panameño; art. 49 Ley DIPr suiza; arts. 3094-3096 (Cc Quebec); arts. 74 a 76 Código DIPr belga; art. 45 Ley DIPr italiana; art. 63 Ley DIPr polaca; art. 37 Proyecto dominicano; arts. 28 a 31 Proyecto mexicano; art. 50 Proyecto boliviano; art. 29 Proyecto uruguayo; art. 35 Proyecto colombiano; Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007 sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias.

397 Vid. sobre esta opción de ley aplicable S. Álvarez González, Crisis matrimoniales internacionales y obligaciones alimenticias entre cónyuges, Madrid, Civitas, 1996.

398 CONC.: Art. 57 Código DIPr panameño; arts. 90 et seq. Ley DIPr suiza; arts. 3098-3101 (Cc Quebec); arts. 78 et seq. Código DIPr belga; art. 46 Ley DIPr italiana; arts. 28 y 29 Ley DIPr austriaca;art. 64 Ley DIPr polaca; art. 38 Proyecto dominicano; arts. 76 a 81 Proyecto mexicano; art. 83 Proyecto boliviano; art. 30 Proyecto uruguayo; art. 40 Proyecto colombiano.

399 Vid. J. Héron, Le morcellement des successions internationales, Paris, Economica, 1999; F. Boulanger, Droit international des successions. Nouvelles approches comparatives et jurisprudentielles, Paris, Económica, 2004.

400 Es la opción tanto del Convenio de La Haya, de 1 de agosto de 1989, sobre la ley aplicable a las sucesiones por causa de muerte, como del Reglamento (UE) nº 650/2012, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo

401 Vid. los ilustrativos debates sobre este aspecto en las Actas de la Conferencia: Conférence de La Haye, Actes et documents de la Seizième session (1988), Tome II - Successions - loi applicable, La Haya, Editions SDU, 1991.

402 Convenio y Reglamento citados, aunque debe precisarse que en ellos es nominalmente la residencia habitual y no el domicilio el factor de conexión retenido.

403 Vid. de forma monográfica y profunda sobre esta posibilidad, J.M. Fontanellas Morell, La professio iuris sucesoria, Madrid, Marcial Pons, 2010.

404 vid. supra, art. 25 en materia de nombre de las personas físicas; art. 31, en materia de relaciones matrimoniales entre cónyuges; y art. 33 en materia de separación y divorcio.

405 Vid. infra comentario al art. 42 de la presente Ley.

406 CONC.: Art. 93 Ley DIPr suiza; art. 84 Código DIPr belga; art. 48 Ley DIPr italiana; art. 66 Ley DIPr polaca; art. 39 Proyecto dominicano, art. 85 Proyecto boliviano; art. 31 Proyecto uruguayo; art. 42 Proyecto colombiano.

407 Vid. M. Requejo Isidro, La ley local y la forma de los actos en Derecho internacional privado español, Madrid, Eurolex, 1998, donde se explica este principio desde una perspectiva histórica y de Derecho comparado.

408 Este Convenio vincula a más de cuarenta Estados de la comunidad internacional, entre los que se encuentran Antigua y Barbuda y Granada de entre los países de OHADAC.

409 Art. 49 Ley DIPr italiana y en el art. 41 Proyecto dominicano; art. 88 Proyecto boliviano.

410 Fue el supuesto clásico Re Maldonado (deceased); State of Spain v Treasury Solicitor.Court of Appeal, [1954] P 223, [1953] 2 All ER 1579, [1954] 2 WLR 64.

411 Otras posibilidades son imaginables: el reciente art. 33 del Reglamento (UE) 650/2012, toma claramente partido por la vía de la apropiación, del interés público, al margen de la ley sucesoria, dado que señala: “En la medida en que, conforme a la ley aplicable a la sucesión determinada por el presente Reglamento, no hubiera heredero ni legatario de ningún bien en virtud de una disposición mortis causa, ni ninguna persona física llamada por esa ley a la sucesión del causante, la aplicación de dicha ley no será obstáculo para que un Estado miembro o una entidad designada por dicho Estado miembro pueda tener el derecho de apropiarse, en virtud de su propia ley, de los bienes hereditarios que se encuentren situados en su territorio, siempre y cuando los acreedores pue dan obtener satisfacción de sus créditos con cargo a los bienes de la totalidad de la herencia”. Debe tenerse en cuenta, la alusión que se hace tanto a la “disposición mortis causa” como a la “persona física llamada”, por la ley de la sucesión. Tampoco es la solución prevista por la Ley de DIPr venezolana que privilegia el derecho de apropiación del Estado de Venezuela frente a posibles Estados herederos extranjeros (art. 36). Vid. T. B. de Maekelt, Ley venezolana de Derecho internacional privado: tres an~os de su vigencia,op. cit., pp. 90-91, donde se hace eco de las críticas sobre la ausencia de armonía internacional que su solución alberga.

412 Vid. esta misma solución en el art. 49 Ley DIPr italiana y en el art. 40 Proyecto dominicano; vid. tambien art. 113 Ley Dipr panameña.

413 “La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que la acepta” (art. 1433 Código civil de Colombia). “Por el contrato de donación una persona, a expensas de su patrimonio, trasmite gratuitamente la propiedad de un bien en favor de otra que la acepta” (art. 371 Cc de Cuba). “La donación es el contrato por el cual una persona transfiere gratuitamente una cosa u otro derecho de su patrimonio a otra persona que lo acepta” (art. 1.431 Cc de Venezuela).

414 CONC.: Art. 56 Ley DIPr italiana; art. 41 proyecto dominicano; art. 66 Proyecto Código Modelo de DIPr mexicano; art. 28 Proyecto colombiano.

415 Vid. P. Jiménez Blanco, “El Derecho aplicable a las donaciones”, Revista Española de Derecho Internacional, 1997, pp. 63-89.

416 En algunos supuestos la calificación derivada del Derecho civil es inequívoca. Art. 943 Cc de Guatemala: “Las donaciones por causa de muerte se rigen por las mismas disposiciones de los testamentos sobre legados”. Art. 1393 Cc de Costa Rica:“La donación que se haga para después de la muerte, se considera como disposición de última voluntad y se rige en todo por lo que se dispone para testamentos”.

417 Art. 1842 Cc de Colombia: “Las donaciones que un esposo hace a otro antes de celebrarse el matrimonio y en consideración a él, y las donaciones que un tercero hace a cualquiera de los esposos antes o después de celebrarse el matrimonio, y en consideración a él, se llaman en general donaciones por causa de matrimonio”.

418 P. Jiménez Blanco, loc. cit., p. 77.

419 Ibíd., p. 74.

420 Vid. infra comentario al art. 51 de la presente Ley.

421 vid. supra comentario al art. 42 de la presente Ley.

422 CONC.: Art. 116Ley DIPr suiza; art. 98 Código DIPr belga; art. 57 Ley DIPr italiana; arts. 37-37 Ley DIPr austriaca; art. 26 Ley DIPr polaca; art. 42 Proyecto dominicano; arts. 88 a 93; Proyecto mexicano; art. 63 Proyecto boliviano; arts. 48 y 49 Proyecto uruguayo; art. 52 Proyecto colombiano; Convención interamericana sobre Derecho aplicable a los contratos internacionales de 1994.

423 En el sistema postoriqueño es de referencia obligada el casoMaryland Casualty Co.v. San Juan Racing Association, Inc., 8 D.P.R. 559 (1961), a partir de una controversia típica de conflicto de leyes en materia de contratos de seguros. La póliza de seguro se había emitido en la oficina principal del asegurador en Pensilvania, pero había sido refrendada por el agente local del asegurador en Puerto Rico, en donde se domiciliaba el asegurado y en donde se localizaba el riesgo asegurado. El Tribunal Supremo señaló que el hecho de que la póliza se refrendara en la Isla permitiría aplicar la ley de Puerto Rico si se adoptara la regla de que la ley aplicable es la del lugar en el que se ejecutó el último acto necesario para la validez del contrato. Id. p. 564. Sin embargo, persuadido por precedentes del Tribunal Supremo federal y de tribunales estatales de Estados Unidos, el tribunal descartó las “teorías conceptualistas del 'lugar de contratación' “ y fundamentó, con criterios más amplios, la aplicación de la ley de Puerto Rico. Id., pág. 562-566. En aquel momento el Derecho estadounidense en materia de conflicto de leyes se apartaba de la regla lex locicontractus y se movía hacia el enfoque de “centro de gravedad”, descrito por el tribunal como la doctrina que “sostiene que la ley del estado que tiene más contacto con la cosa objeto del contrato es la aplicable, ya que se presume que ese estado es el que más interés tiene en cualquier cuestión que surja relacionada con dicho contrato”. Id. pág. 565. Sin embargo, el tribunal también discutió extensamente las posturas de autoridades españolas en materia de contratos de adhesión y concluyó que “la doctrina que sostiene la aplicación de las leyes del estado que tiene más contacto, relación más estrecha con el contrato, [se justifica] por el enorme interés que tiene éste en proteger los intereses de sus ciudadanos”. Id. pp. 565-568 Igualmente, el tribunal enfatizó que ese interés del estado es particularmente importante en relación con el contrato de seguro, en el cual el asegurado generalmente tiene que aceptar lo que propone la compañía aseguradora. Para examinar algunos casos federales de conflicto de leyes en materia contractual en los cuales también se aplica el DIPr puertorriqueño en virtud de la doctrina Erie-Klaxon, véase American Eutectic Weld v.Rodríguez, 480 F.2d 223 (1st Cir. 1973); Lummus Co. v. Commonwealth Oil Refining Co., 280 F.2d 915 (1st Cir. 1960); Gemco Latinoamericana Inc. v. Seiko Time Corp., 623 F. Supp. 912 (1985); Fojo v. Americana Express Co., 554 F. Supp. 1199 (D.P.R. 1983); Pan American Computer Corp. v. Data General Corp., 467 F. Supp. 969 (1979); Mitsui & Co. v. Puerto Rico Water Resources, 79 F.R.D. 72 (1978); Southern Intern. Sales v.Potter & Brumfield Div., 410 F. Supp. 1339 (1976); Hernández v. Steamship Mut.Underwriting Ass'n Ltd., 388 F. Supp. 312 (1974 ) y González y Camejo v. Sun LifeAssurance Co. Of Canada, 313 F. Supp. 1011 (D.P.R. 1970).Beatty Caribbean, Inc. v.Viskase Sales Corp., 2 F.Supp.2d 123 (D.P.R.2003); Puerto Rico Telephone Co., Inc.v. U.S. Phone Mnfgn. Corp. 427 F.3d (1st Cir. 2005).

424 Esto se refleja en particular el instrumento legal que constituye la principal referencia a nivel internacional en esta materia, que es el Reglamento (CE) nº 593/2008 de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) (DO L 177/6, 4.7.2008), que recoge las normas uniformes en esta materia en el marco de la Unión Europea y sustituyó al Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales en el que introdujo modificaciones de cierto alcance. Estos instrumentos han servido de referencia en los últimos años en las codificaciones de Derecho internacional privado de países de todo el mundo, incluidos. Vid. B. Ancel, “Autonomía conflictual y Derecho material del comercio internacional en las Convenios de Roma y de México”, AEDIPr, t. II, 2002, pp. 35 et seq.

425 K. Siehr, “Die Parteiautonomie im Internationalen Privatrecht”, Festschrift für Max Keller zum 65. Geburtstag, Zúrich, Schulthess, 1989, pp. 485 et seq., esp. p. 486.

426 S. Leible, “Außenhandel und Rechtssicherheit”, ZVglRWiss, 97, 1998, pp. 286 et seq., esp. p. 289.

427 S. Leible, “Comercio exterior y seguridad jurídica”, Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, nº 31, 1998, p. 397.

428 Vid. H.S. Burman, “International Conflict of Laws, The 1994 Inter-American Convention on the Law Applicable to International Contracts, and Trends for the 1990s”, Vanderb. J. Transn. L., 28 (1995), p. 367; A. Gebele, Die Konvention von México. Eine Perspektive für die Reform des Europäischen Schuldvertragsübereinkommens, Birkenau, 2002; R. Herbert, “La Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales”, Rev. Urug. Der. Int. Priv., nº 1, 1994, p. 1; F.K. Juenger, “The Inter-American Convention on the Law Applicable to International Contracts.Some Highlights and Comparison”, Am. J. Comp. L., vol. 42, 1994, pp. 381 et seq.; L. Pereznieto Castro, “Introducción a la Convención interamericana a sobre Derecho aplicable a los contratos internacionales”, Riv. dir. int. pr. proc., vol. 30, 1994, pp. 765 et seq.; id., El negocio jurídico en el Derecho internacional privado en Mxico”, AEDIPr, t. VI, 2006, pp. 39-85.

429 P. de Miguel Asensio, “La Ley aplicable en defecto de elección a los contratos internacionales: el art. 4 del Convenio de Roma de 1980”, Revista Jurídica Española La Ley, XVI, 1995, pp. 1-7.

430 CONC.: Art. 117 Ley DIPr suiza; art. 65 Proyecto boliviano; art. 45 Proyecto uruguayo; art. 53 Proyecto colombiano.

431 J.C. Fernández Rozas y S.A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ª ed., Cizur Menor (Navarra), Civitas-Tomson-Reuters, 2013, pp. 561 et seq.

432 “A falta de elección, cuando la ley aplicable no pueda determinarse sobre la base de que el contrato pueda catalogarse como uno de los tipos especificados o como la ley del país donde tenga su residencia habitual la parte que deba realizar la prestación característica del contrato, el contrato debe regirse por la ley del país con el cual presente unos vínculos más estrechos. Para determinar ese país debe tenerse en cuenta, entre otros aspectos, si el contrato en cuestión tiene una relación muy estrecha con otro contrato o contratos”.

433 CONC.: Art. 91 Código DIPr panameño; art. 121 Ley DIPr suiza; art. 44 Ley DIPr austriaca; art. 3118 (Cc Quebec); art. 43 Proyecto dominicano; art. 72 Proyecto boliviano; art. 50.6º Proyecto uruguayo; art. 55 Proyecto colombiano.

434 J.C. Fernández Rozas y S.A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ª ed., Cizur Menor (Navarra), Civitas-Tomson-Reuters, 2013, pp. 578 et seq.

435 CONC.: Art. 95 Código DIPr panameño; art. 114 Ley DIPr suiza;art. 3117 (Cc Quebec); art. 41 Ley DIPr austriaca; art. 44 Proyecto dominicano; art. 71 Proyecto boliviano; art. 50.5º Proyecto uruguayo; art. 56 Proyecto colombiano; art. 6 Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I).

436 CONC.: Art. 96 Proyecto mexicano.

437 En el marco caribeño un caso importante en el que se manifestó la nueva tendencia jurisprudencial postoriqueñña fue Viuda de Fornaris v. American Surety Company, 93 D.P.R. 29 (1966), un supuesto similar al caso de Babcock v. Jackson, 19 N.E.2d 279 (1963), resuelto por un tribunal de Nueva York, el cual marcó el comienzo de la “revolución” en materia de conflicto de leyes en los Estados Unidos. El caso Viuda de Fornaris trataba de cuatro ciudadanos puertorriqueños que murieron en un viaje de regreso de Saint Thomas cuando el avión privado en el que viajaban, pilotado por su dueño, se estrelló en aguas de Saint Thomas. El avión estaba matriculado en Puerto Rico y era aquí en donde permanecía estacionado regularmente. En la correspondiente acción por muerte ilegal, los demandados invocaron el tope de diez mil dólares que establece la ley de Saint Thomas a la compensación de daños por muerte ilegal. Luego de señalar que ni el Código Civil de Puerto Rico ni su predecesor, el Código Civil español, proveen una norma de Derecho internacional privado en materia de daños y perjuicios, el Tribunal Supremo de Puerto Rico reconoció que la jurisprudencia española había adoptado la regla lex loci delicti para resolver tales conflictos. Sin embargo, el tribunal explicó, fundamentándose en tratadistas españoles, que la adopción de esta regla en España se basaba en la presunción, rebatida en este caso, de que el locus delicti era el “punto de enlace de mayor relieve” y que el estado en el cual ocurrió el delicti tiene “el mayor interés en que no se cometa el actotorticero o en que si se comete se haga la reparación debida”. Viuda de Fornaris, ante, pág. 31. Dados los múltiples y dominantes contactos de Puerto Rico con el caso, esta presunción quedó rebatida y se resolvió que la ley aplicable era la de Puerto Rico.

438 CONC.: Arts. 132 y 133 Ley DIPr suiza; art. 99 Código DIPr belga; art. 62 Ley DIPr italiana; art. 33 Ley DIPr polaca; art. 49 Proyecto dominicano; arts. 99 et seq. Proyecto mexicano; art. 73 Proyecto boliviano; art. 52 Proyecto uruguayo: art. 62 Proyecto colombiano.

439 H. Mazeaud sostuvo en su día que las normas francesas sobre responsabilidad delictual y cuasidelictual eran lois de police en el sentido del art. 3.1º Cc francés y que, en consecuencia, resultaban de necesaria aplicación siempre que los tribunales franceses resultaran competentes (“Conflits des lois et compétence internationale dans le domaine de la responsabilité civile délictuelle et quasi-délictuelle”, Rev. crit. dr. int. pr., 1934, pp. 382-385).

440 Cf. O. Kahn-Freund, “Delictual Liability and the Conflict of Laws”, Recueil des Cours, 1968-II, pp. 20-22.

441 G. Beitzke, “Les obligations délictuelles en droit international privé”, Recueil des Cours, t. 115, 1965-II, pp. 73-75).

442 Art. 3128 (Cc Quebec).

443 CONC.: Arts. 136 y 137 Ley DIPr suiza.

444 CONC.: Art. 142 Ley DIPr suiza; art. 53 Proyecto uruguayo.

445 CONC.: Art. 99 Ley DIPr suiza; art. 3097 (Cc Quebec); art. 87 Código DIPr belga; art. 31 Ley DIPr austriaca; art. 41 Ley DIPr polaca; art. 55 Proyecto dominicano; art. 54 Proyecto boliviano; art. 39 Proyecto uruguayo: art. 49 Proyecto colombiano.

446 CONC.: Art. 101 Ley DIPr suiza; art. 88 Código DIPr belga; art. 56 Proyecto dominicano; art. 57 Proyecto boliviano; art. 40.1ª Proyecto uruguayo.

447 CON.: Art. 107 Ley DIPr suiza; art. 89 Código DIPr belga; art. 43 Ley DIPr polaca; art. 57 Proyecto dominicano.

448 CONC.: Art. 110 Ley DIPr suiza; arts. 93 y 94 Código DIPr belga; art. 34 Ley DIPr austriaca; arts. 46 y 47 Ley DIPr polaca; art. 58 Proyecto dominicano; art. 59 Proyecto boliviano; art. 64 Proyecto colombiano.

449 CONC.: Art. 91 Código DIPr belga.

450 CONC.: Arts. 167, 168 y 169 Ley DIPr panameña; art. 16 Ley DIPr suiza; art. 14 Ley DIPr italiana; art. 281.2º LEC (España); art. 244 Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico de Cuba; art. 3 Ley DIPr austriaca; art. 10 Ley DIPr polaca; art. 59 Proyecto dominicano: art. 11 Proyecto argentino; arts. 4 y 5 Proyecto mexicano; arts. 2, 145 y 146Proyecto boliviano; art. 2 Proyecto uruguayo; art. 2 Proyecto colombiano.

451 Vid. A. Flessner, “Fakultatives Kollisionsrecht”,Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, vol. 34, 1970, pp. 547-584; F. Sturm, “Facultatives Kollisionrecht: Notwendigkeit und Grenzen”, Festschrift fur K. Zweigert, Tubinga, J. C. B. Mohr, 1981, pp. 329-351; K. Zweigert, “Zur Armut des Internationalen Privatrecht an Sozialen Werten”, Rabels Z., vol. 37, 1973, pp. 434-452.

452 J. A. Carrillo Salcedo, “¿Alegaciones de Derecho extranjero por las partes o aplicación de oficio por el Juez español de la norma de conflicto española?”, Revista Española de Derecho Internacional, vol. XIV, 1961, pp. 585-601

453 Art. 59 Proyecto dominicano, que incluye un texto idéntico al del precepto comentado. En Europa vid. el art. 16 Ley DIPr suiza de 1987 y los comentario de B. Dutoit, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2ª ed, Basilea, Helbing & Lichtenhahn, 1997, pp. 42-50; art. 14 Ley DIPr italiana de 1995 y los comentarios de N. Boschiero,enLegge 31 maggio 1995, N. 218, Riforma del sistema italiano di diritto internanazionale privato (a cura di S. Batiatti), Milán, Cedam, 1996, pp. 1035-1043; art.. 60 Ley DIPr venezolana: “El Derecho extranjero será aplicado de oficio. Las partes podrán aportar informaciones relativas al derecho extranjero aplicable y los Tribunales y autoridades podrán dictar providencias tendientes al mejor conocimiento del mismo”. J.L. Bonnemaison W., “La aplicación del Derecho extranjero”, Ley DIPr de 6 de agosto de 1998. Libro homenaje a Gonzalo Parra Aranguren, vol. II, Caracas, Tribunal Supremo de Justicia, 2001, pp. 205-210. Vid. Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 16 enero 1985, asunto Gonçalves Rodríguez / Transportes Aéreos Portugueses (TAP), Ramírez & Garay, vol. 90, primer trimestre 1985, pp. 465-473.

454 J.C. Fernández Rozas y S.A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ª ed., Madrid, Civitas-Thomson-Reuters, 2013, pp. 138-139

455 J. C. Fernández Rozas, “Art. 12.6º”, Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, t. I., vol. 2º, 2ªed., Madrid, Edersa, 1995, pp. 973-1082

456 El asunto Bisbal, resuelto por el Tribunal de Casación francés, es un ejemplo ya clásico de esta última alternativa: su sentencia de 12 mayo 1959, rechazó un recurso contra una decisión por la cual una separación entre cónyuges de nacionalidad española se convertía en un divorcio conforme a la ley francesa. La esposa alegaba la indebida aplicación de oficio de la ley extranjera (ley española), aplicable a tenor de la norma de conflicto francesa por entonces vigente. La ley española prohibía a la sazón el divorcio vincular. El tribunal francés afirmó que “las normas de conflicto francesas, al menos en cuanto determinen la aplicación de la ley extranjera, no tienen carácter de orden público, en el sentido de que compete a las partes reclamar su aplicación, no pudiendo reprocharse a los jueces de fondo el hecho de no haber aplicado de oficio la ley extranjera, efectuando, en tal caso, una llamada a la ley interna francesa que tiene vocación para regir todas las relaciones de Derecho privado” (Rev. crit. dr. int. pr., 1960, pp. 62 et seq. y nota de H. Batiffol; Journ. dr. int., 1960, pp. 810 et seq. y nota de Sialelli; B. Ancel e Y. Lequette, Grands arréts de la jurisprudence française de droit international privé, 5ª ed., Paris, Dalloz, 2006, pp. 284 et seq.).

457 L. García Gutiérrez, “El ‘doble escalón' del Derecho internacional privado: sobre la toma en consideración de otro ordenamiento jurídico en la interpretación del Derecho material aplicable”, Pacis artes. Obra homenaje al profesor J. D. González Campos, Madrid, Eurolex, 2004, pp. 1547-1561

458 F.J. Garcimartín Alférez, Sobre la norma de conflicto y su aplicación procesal, Madrid, Tecnos, 1994.

459 Art. 244 Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico de Cuba: “A cada parte incumbe probar los hechos que afirme y los que oponga a los alegados por las otras, así como la vigencia del Derecho extranjero cuya aplicación reclame. Los hechos notorios por su publicidad y evidencia serán apreciados sin necesidad de prueba”.

460 I. Zajtay, “Le traitement du droit étranger dans le procès civil. Étude de droit comparé”, Riv. dir. int. pr. Proc., 1968, pp. 233-301; id., “Problemas fundamentales derivados de la aplicación del Derecho extranjero”, Bol. Mexicano de Derecho Comparado, vol. XI, 1978, pp. 371-382.

461 S. Álvarez González, “La aplicación judicial del Derecho extranjero bajo la lupa constitucional”, Revista Española de Derecho Internacional., vol. LIV, 2002/1, pp. 205-223.

462 Esta es la solución a la que llegó el árbitro Lord Asquith of Bishopstone en el asunto de las concesiones petrolíferas de Abu Dhabi Oil, Int'l Comp. L. Q., vol. I, 1952, p. 247. Vid. Ph.C. Jessup, Transnational Law, New Haven, Yale University Press, 1956, pp. 27 et seq.

463 J. M. Bischoff, La compétence du droit française dans le réglement des conflits de lois, Paris, LGDJ, 1959. vid. supra, el asunto Bisbal.

464 A. Ehrenzweiz, Private International Law, I, 2ª ed., Leyden, Sijthoff-Oceana, 1972, pp. 103-104.

465 P. Gannagé, “L'égalité de traitement entre la loi du for et la loi étrangère dans les codifications nationales de droit international privé”, Annuaire de l'Institute de Droit International., vol. 63, I, 1989, pp. 205-240, esp. p. 232.

466 Cf. H. Batiffol, Annuaire de l'Institut de Droit International, vol. 63, I, 1989, p. 244

467 F.J. Garcimartín, Sobre la norma de conflicto..., op. cit., pp. 71-74.

468 CONC.: Art. 13.1ª Ley DIPr suiza; art. 15 Ley DIPr italiana; art. 4 Ley DIPr austriaca; art. 60 Proyecto dominicano; art. 3 Proyecto mexicano; art. 3 Proyecto uruguayo; art. 4 Proyecto colombiano.

469 Este problema se planteó de una manera concreta en la jurisprudencia internacional en el asunto relativo al pago de diversos empréstitos servios emitidos en Francia. En su sentencia de 12 julio 1929 la Corte Permanente de Justicia Internacional afirmó, una vez que hubo llegado a la conclusión de que era menester aplicar el Derecho interno a un país determinado que “... no parece dudoso que el Tribunal se debe esforzar en aplicarlo como se aplicaría en dicho país. No sería aplicar un Derecho interno aplicarlo de manera diferente a aquélla como sería aplicado en el país en que está en vigor” (CPJI, serie A, nos 20-21, pp. 123-125.). Vid., asimismo, la sentencia del Tribunal de Roma 13 septiembre 1954 (Anglo-Iranian Oil Company c. SUPOR.), Rev. crit. dr. int. pr., 1958, pp. 519 et seq. y nota de R. de Nova.

470 El párrafo 2º de este precepto reproduce en su integridad el art. 15 Ley italiana de Derecho internacional privado de 1995. Vid. N. Boschiero, en Legge 31 maggio 1995, N. 218, Riforma del sistema italiano di diritto internanazionale privato (a cura di S. Batiatti), Milán, Cedam, 1996, pp. 1043-1045. Vid.art. 3 Proyecto mexicano: “La ley extranjera se aplicará según sus propios criterios de interpretación y de aplicación en el tiempo”; art. 60 proyecto dominicano, que incluye un texto idéntico al del precepto comentado. Vid., asimismo el art. 14 Código DIPr belga de 2004.

471 C. David, La loi étrangère devant le juge du fond, Paris, Dalloz, 1964, pp. 255 et seq.; R. M. G. de Moura Ramos, Dereito internacional privado e Constitução. Introdução a uma análise das suas relações, Coimbra, Coimbra Editora, 1980, pp. 242 et seq.

472 G. Morelli, “Controllo di costitucionalitá di norme straniere”, Scritti di diritto internazionale in onore di Tomaso Perassi, vol. II, Milán, Giuffrè, 1957, pp. 171-183, esp. pp. 171-174.

473 H. Motulsky.”L'office du juge et la loi étrangére”, Mélanges offerts á Jacques Maury, vol. I, Paris, Dalloz & Sirey, 1960, p. 362.

474 Así lo puso de manifiesto la sentencia del Tribunal de Grand Instance de Dunkerke de 29 noviembre 1989, donde se planteaba una reclamación alimenticia consecuencia de una separación matrimonial. El Tribunal admitió de oficio su vinculación a una decisión del Tribunal Constitucional italiano que declaró inconstitucional el art. 18 del Código civil, que establecía la ley nacional del marido para las relaciones personales entre cónyuges de diferente nacionalidad (Journ. dr. int. 1990, pp. 393 et seq. y nota de H. Gaudemet-Tallon).

475 K. Siehr, “Diritto internazionale privato e diritto costituzionale”, II Foro italiano, vol. XCVIII, 1975, pp. 7-16.

476 R. Quadri, “Controllo sulla legittimá costituzionale delle norme straniere”, Dir. int., vol. XIII, 1959, pp. 31-35; F. Mosconi, “Norme Straniere e controllo di costitucionalitá e di legittimitá e di legittimitá internazionale”, Dir. int., vol. XIV, 1960, pp. 426-439; T. Ballarino, Costituzione e Diritío internazionale privato, Pádua, Cedam, 1974; K. Lipstein, “Proof of Foreign Law: Scrutiny of its Constitutionality and Validity”, British. Yearb. Int'l L., vol. 42, 1967, pp. 265-270.

477 S.M. Carbone, “Sul controllo di costituzionalitá della norma straniera richiamata”, Riv. dir. int. pr. proc., vol. I, 1965, pp. 685-696, esp. pp. 690-691.

478 P. Graulich, v°, “Conflit de lois dans le temps”, Encyclopédie Dalloz dr. int., vol. I, Paris, 1968, pp. 504-516.

479 Todo ello sin olvidar el planteamiento original planteamiento del jurista sueco T. Gihl, a partir de las que él denominaba “leyes políticas” que, como tales, no tenían a su juicio aplicación en el foro (cf.“Lois politiques et droit international privé”, Recueil des Cours, t. 83 (1953-II), pp. 163-254.

480 P. Fedozzi, “De l'efficacité extraterritoriale des lois et des actes de droit public”, Recueil des Cours, t. 27 (1929-II), pp. 149 et seq.; C. Freyria, “La notion de conflit de lois en droit public”, Travaux Com. fr. dr. int. pr. (1962-1964), Paris, Dalloz, 1965, pp. 103-119.

481 R. Quadri, “Leggi politiche e diritto internazionale privato”, Studi Critici, vol. II, Milan, Giuffrè, 1958, pp. 363 et seq.; P. Lalive, “Sur l'application du droit public étranger”, Ann. suisse dr. int., vol. XXVII, 1971, pp. 103-142; id., “Le droit public étranger et le droit international privé”, Travaux Com. fr. dr. int. pr. (1973-1975), Paris, Dalloz, 1977, pp. 215-245

482 A. Tuobiana, Le domaine du droit du contrat en droit international privé, Paris, Dalloz, 1972.

483 Como pusiera de relieve la Sent. del Tribunal Federal suizo de 2 febrero 1954 (Ammon c. Royal Dutch, Ann. Suisse dr. int., vol. XII, 1955, p. 279 et seq.), refiriéndose al postulado tradicional de la inaplicabilidad del Derecho público extranjero, “el alcance de este principio debe ser precisado, pues, enunciado de una forma tan general, no tiene suficientemente en cuenta el hecho de que el orden jurídico de un Estado es un todo, por lo que es necesario, en particular, examinar su justificación interna”. Este razonamiento encontraría eco en la Sent. del Tribunal Federal alemán de 17 diciembre 1958 (Völlert, B.G.H.Z., 31, 367), pues, tras considerar infundada la tradicional negativa a aplicar todo el Derecho público, el Tribunal procedió a separar las disposiciones que lo integran según su finalidad; de acuerdo con dicha decisión, “la situación jurídica debe... ser apreciada de modo diferente si una restricción de Derecho público al poder de disponer sirve, no para armonizar intereses de Derecho privado dignos de protección, sino para realizar objetivos económicos o políticos del Estado que ha dictado las restricciones en cuestión. En este caso, la disposición de Derecho público, en razón de su objetivo diferente, no tiene ya una relación intrínseca con la obligación privada a que afecta”.

484 M.C. Feuillade, “Aplicación del Derecho público extranjero”, Prudentia Iuris, nº 73, 2012, pp. 83-115.

485 Institut de Droit International, Annuaire, Session de Wiesbaden, 1975, vol. 56, pp. 219-278.

486 J.C. Fernández Rozas, Tráfico jurídico externo y sistema de Derecho internacional privado, Oviedo, ed. Gráficas Valdés, 1985, p. 40.

487 L. Trigueros, “Notas sobre los problemas de relación entre Derecho internacional privado y Derecho público”, Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, México, nº 14, 1982, pp. 213-222.

488 V.gr. el art. 16 Convención CIDIP sobre exhortos y Cartas rogatorias 1975 establece que “Los Estados Partes en esta Convención podrán declarar que extiendan las normas de la misma a la tramitación de exhortos o cartas rogatorias que se refieran a materia criminal, laboral, contencioso-administrativa, juicios arbitrales u otras materias objeto de jurisdicción especial. Tales declaraciones se comunicarán a la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos”. Y en idénticos términos se manifiesta el art. 15 de la Convención CIDIP sobre recepción de pruebas en el extranjero de 1975.

489 V.C. García Moreno y C. Belair M., “Aplicación del Derecho público extranjero por el juez nacional”, Octavo Seminario de Derecho Internacional Privado, México, Unam, 1989, pp. 91-102, esp. 101.

490 De acuerdo al art. 13.2º Ley DIPr suiza de 1987 : “L'application du droit étranger n'est pas exclue du seul fait qu'on attribue à la disposition un caractère de droit public”.

491 A. Bucher y A. Bonomi, Droit international privé, Basilea, ed. Helbing & Lichtenhahn, 2001, p. 119.

492 CONC.: Art. 10 Código DIPr panameño; art. 12 Proyecto Código DIPr argentino ; art. 5.f Código modelo mexicano de DIPr; art. 62 Proyecto dominicano; art. 7 Proyecto boliviano; art. 11 Proyecto uruguayo.

493 Ph. Francescakis, Le théorie du renvoi et les conflits de systèmes en droit international privé, Paris, Sirey, 1958, pp. 52-53.

494 N. Bouza Vidal, Problemas de adaptación en el Derecho internacional privado e interregional, Madrid, Tecnos, 1977, p. 12.

495 A.E. von Overbeck, “Les règles de droit international privé matériel”, De conflictu legum. Essays presented to R.D. Kollewijn / J. Offerhaus, Leiden, Sijthoff, 1962, pp. 362-379, esp. p. 364.

496 G. Parra Aranguren, “La Convención interamericana sobre normas generales de Derecho internacional privado (Montevideo, 1979)”, Anuario Jurídico Interamericano, 1979, pp. 157-186, esp. p. 184.

497 Sobre el proceso de introducción de este precepto en el CCDF en la reforma del año 1988 y el papel que jugó la Academia Mexicana de Derecho Internacional de Derecho Internacional Privado vid. el estudio de J.A. Vargas, “Conflictos de leyes en México: las nuevas normas introducidas por las reformas de 1988” (traducción de publicado en The International Lawyer, vol. 28, nº 3, 1994), Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, nº 26, 1996pp. 619-656, esp. pp. 646-647; V.C. García Moreno, “Reforma de 1988 a la legislación mexicana en materia de Derecho internacional privado”, Libro homenaje a Haroldo Valladão. Temas de Derecho internacional privado, Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1997, pp. 187-212, esp. pp. 197-198.

498 Art. 5.f Código modelo de Derecho internacional privado mexicano, dentro de un amplio tratamiento de los referidos problemas generales. Vid. L. Pereznieto Castro, “Anteproyecto de reformas al Código Civil para el Distrito Federal en materia de Derecho internacional privado”, Revista Mexicana de Justicia, vol. V, nº 1, 1987, pp. 168 et seq. REPÚBLICA DOMINICANA: el art. 62 del Anteproyecto de Ley DIPr de la República Dominicana de 2013 incluye un texto idéntico al del precepto comentado del Proyeto OHADAC.

499 W. Goldschmidt, “Un logro americano en el campo convencional del Derecho internacional privado”, El Derecho (Buenos Aires), nº 4763, 24 de julio de 1979, p. 3, donde indica las ventajas del carácter amplio de la redacción del precepto.

500 J.C. Fernández Rozas, “Coordinación de ordenamientos jurídicos estatales y problemas de adaptación”, Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, nº 25, 2009, pp. 9-44.

501 Vid. Ph. Malaurie, “L'équivalence en droit international privé”, Recueil Dalloz, 1962, chronique, xxxvi, pp. 215-220. Vid. asimismo, M. Jorge, “La loi étrangère devant le juge du fond: Accord procédural et équivalence des lois”, Études en l'honneur de Mme. Collaço, Coimbra, Almedina, vol. I, 2002, pp. 217 et seq.; H. Gaudemet-Tallon, “De nouvelles fonctions pour l'équivalence en droit international privé”, Le droit international privé: esprit et méthodes: mélanges en l'honneur de Paul Lagarde, Paris, Dolloz, 2005, pp. 303-325; C. Engel, “L'utilité du concept d'équivalence en droit international privé”, Annales de Droit de Louvain, vol. 66, 2006, pp. 55-95.

502 E. Pecourt García, “Problemática de la cuestión preliminar en Derecho internacional privado”, Revista de Derecho Español y Americano, nº 14, 1966, pp. 11-60, esp. p. 20.

503 En la jurisprudencia mexicana resulta obligada la referencia a la vieja Sentencia SCJN 25 de julio de 1940, donde se sostuvo que la institución del trust anglosajón, aunque no era similar a la institución del fideicomiso regulado en México, presentaba un inequívoco grado de equivalencia (J.A. Silva, Derecho internacional privado. Su recepción judicial en México, México, Porrúa, 1999, p. 192 y pp. 548-549, donde se reproduce el texto de la decisión.

504 En Francia, Sentencia de la Cour de Cassation (1er ch. civ.), 13 de abril de 1999 (Compagnie Royale belge), Rev. crit. dr. int. pr., 1999, pp. 698 et seq. y nota B. Ancel y H. Muir-Watt; Journ. dr. int., 2000, p. 315 et seq. y nota de B. Fauvarque-Cosson.

505 Cf. B. Ancel y H. Muir-Watt, nota citada, pp. 700-701.

506 Cf. A. Bucher y A. Bonomi, Droit international privé, 2ª ed., Basilea, Helbing & Lichtenhahn, 2004, p. 146.

507 A.A. Ehrenzweig, Private International Law, I, 2ª ed, Leyden, Sijhoff-Oceana, 1972, pp. 103-104.

508 Ciertamente la Sentencia del Tribunal Supremo español 30 de junio de 1960 solucionó el problema suscitado en el caso Tarabusi recurriendo a la estratagema de que no se había probado el Derecho extranjero reclamado en materia sucesoria para aplicar las normas españolas sobre régimen económico matrimonial; pero aunque esta fue la ratio decidendi en todo el razonamiento del tribunal estaba la pretensión de incluir el conjunto de los problemas (régimen económico matrimonial y sucesiones) dentro de la norma de conflicto sobre sucesiones a título de ordenamiento últimamente aplicable. En el sistema español, esta vía es la seguida por el art. 9.8º in fine del Cc español tras su nueva redacción contenida en la Ley 11/1990 de 15 de octubre, al someter los derechos sucesorios del cónyuge supérstite a la misma ley que rige los efectos económicos del matrimonio. Esta solución no es compartida por la generalidad de la doctrina española acusándola de ser excesivamente rígida y no descender a los pormenores del caso concreto.

509 V.gr. en el caso Tarabusi / Tarabusi se atribuirían a la viuda derechos a título de régimen de bienes y a título sucesorio, entendiendo que el sistema aplicable durante el matrimonio fue el de gananciales.

510 CONC.: Art. 14 Ley DIPr suiza; art. 3080 (Cc Quebec); art. 13 Ley DIPr italiana; art. 6 Código DIPr panameño; art. 5 Ley DIPr austriaca; art. 10 Proyecto argentino; art. 63 Proyecto dominicano; art. 5 Proyecto boliviano; art. 12 Proyecto uruguayo; art. 6 Proyecto colombiano.

511 Un supuesto excepcional de reenvío de segundo grado se encuentra asimismo en el art. 21 del Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 en materia de protección de menores que obliga, dentro del área OHADAC únicamente a la Republica Dominicana.

512 R. Dávalos Fernández, “La aplicación del Derecho extranjero”, Revista Jurídica. Ministerio de Justicia, La Habana, nº 12, julio / septiembre, p. 32.

513 Esta opción se puso en marcha con en el Convenio de Roma sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales de 19 de junio de 1980, toda vez que este texto internacional excluyó cualquier posibilidad de reenvío al establecer su art. 15 que cuando sus normas prescriban “la aplicación de la ley de un país, se entenderá por tal las normas jurídicas en vigor en ese país, con exclusión de las normas de Derecho internacional privado”. De igual modo han mantenido la exclusión el Reglamento Roma I para las obligaciones contractuales (art. 20), el Reglamento Roma II (art. 24) para las no contractuales, el Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007 sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias (art. 12) y el Reglamento Roma III (art. 11) para la separación judicial y el divorcio. En contraste, y de forma más que discutible, el legislador europeo ha recuperado el reenvío en el art. 34 del Reglamento (UE) 650/2012 en materia de sucesiones.

514 Esta Convención está en vigor en México y en Venezuela.

515 Curiosamente con anterioridad a la promulgación del vigente Cc (Ley No. 59 de 1987), ni el Código Civil de 1889 ni el Código Bustamante incluían disposiciones en tal sentido. Dispone el art. 19 del Cc que “En caso de remisión a la ley extranjera que, a su vez, remita a la cubana, se aplica esta. Si la remisión es a la de otro Estado, el reenvío es admisible siempre que la aplicación de esa ley no constituya una violación de lo dispuesto en el art. 21. En este último caso, se aplica la ley cubana”. De esta redacción se desprende que el sistema cubano admite con carácter general el reenvío de retorno a la ley cubana con una fórmula tajante “se aplicará” en ver de expresiones de mayor ambigüedad como “se tendrá en cuenta” (art. 12.2º Cc español). También se desprende que el legislador cubano no ha podido desprenderse de la fascinación casuística del reenvío de segundo grado, auténtica reliquia histórica, aunque la admisión de la ley extranjera en este caso no debe contrariar el orden público del foro. Según el art. 4 Ley DIPr venezolana “Cuando el Derecho extranjero competente declare aplicable el Derecho de un tercer Estado que, a su vez, se declare competente, deberá aplicarse el Derecho interno de este tercer Estado. / Cuando el Derecho extranjero competente declare aplicable el Derecho venezolano, deberá aplicarse este Derecho. /En los casos no previstos en los dos párrafos anteriores, deberá aplicarse el Derecho interno del Estado que declare competente la norma venezolana de conflicto”.

516 Bustamante era, al parecer enemigo declarado de la institución. Vid. J. Navarrete, El reenvío en el Derecho internacional privado, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1969, p. 123; G. Parra Arangure, “El reenvío en el Derecho internacional privado venezolano”, Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, nº 79, 1991, pp. 141-240, esp, pp. 144-145.

517 CONC.: Art. 7 Código DIPr panameño; art. 17 Ley DIPr suiza; art. 3081 (Cc Quebec); art. 16 Ley DIPr italiana; art. 21 Ley belga DIPr; art. 6 Ley DIPr austriaca; art. 7 Ley DIPr polaca; art. 12.3º Cc (España); art. 64 Proyecto venezolano; art. 14 Proyecto argentino; art. 6. b) Proyecto mexicano; art. 64 Proyecto dominicano; art. 11 Proyecto boliviano; art. 5 Proyecto uruguayo; art. 3 Proyecto colombiano.

518 Nicaragua: Sentencia de 31 de octubre de 1977, Boletín judicial, p. 327.

519 J.D. González Campos y J.C. Fernández Rozas, “Art. 12.3º”, Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, t. I, vol. 2, 2ª ed., Madrid, Edersa, 1995, pp. 894-926.

520 En el art. 6.b) del Proyecto de Código Modelo de Derecho internacional privado se dispone que no se aplicará el Derecho extranjero “Cuando las disposiciones del derecho extranjero o el resultado de su aplicación sean contrarios a principios o instituciones fundamentales del orden público mexicano. No obstante, podrá reconocerse atenuadamente en la medida en que produzca el reconocimiento de derechos sobre alimentos o sucesiones”.: Art. 21 Cc de Cuba: “La ley extranjera no se aplica en la medida en que sus efectos sean contrarios a los principios del régimen político, social y económico de la República de Cuba”.

521 El art. 64 del Proyecto dominicano incluye una redacción idéntica al precepto que se comenta.

522 V.gr., art. 11.1º de la Convención de La Haya de 2 de octubre de 1973 dispone que “La aplicación de la ley designada por el Convenio sólo podrá eludirse cuando dicha ley sea manifiestamente incompatible con el orden público”.

523 Según el art. 5 de la Convención interamericana sobre normas generales de Derecho internacional privado de 1979, “La ley declarada aplicable por una Convención de Derecho Internacional Privado podrá no ser aplicada en el territorio del Estado Parte que la considerare manifiestamente contraria a los principios de su orden público”. Dentro del área OHADAC la Convención ha sido suscrita por Colombia, México y Venezuela.

524 Vid. M. de Ángulo Rodríguez, “Du moment auquel il faut se placer pour apprécier l'ordre public”, Rev. crit. dr. int. pr., 1972, pp. 369-399.

525 Vid. art. 16 Ley DIPr italiana de 1995 y los comentarios de B. Boschiero, en Legge 31 maggio 1995, N. 218, Riforma del sistema italiano di diritto internanazionale privato (a cura di S. Batiatti), Milán, Cedam, 1996, pp. 1046-1062; vid. asimismo el art. 21.3º Código DIPr belga de 2004.

526 CONC.: Arts. 18 y 19 Ley DIPr suiza; art. 3079 (Cc Quebec); art. 17 Ley DIPr italiana; art. 20 Ley belga DIPr; art. 8.2º Ley DIPr polaca; art. 15 Proyecto argentino; art. 13 Proyecto boliviano; art. 6 Proyecto uruguayo.

527 Vid. art. 17 Ley DIPr italiana de 1995 y los comentarios de N. Boschiero, en Legge 31 maggio 1995, N. 218, Riforma del sistema italiano di diritto internanazionale privato (a cura di S. Batiatti), Milán, Cedam, 1996, pp. 1062-1072.

528 En un sentido similar se decantan los arts. 18 y 19 Ley DIPr suiza de 1987. Vid. B. Dutoit, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2ª ed, Basilea, Helbing & Lichtenhahn, 1997, pp. 36-50. Vid., asimismo, el art. 20 Código DIPr belga de 2004.

529 Vid. P. Francescakis, “Quelques précisions sur des lois d'application inmediate et ses rélations avec les règles des conflits des lois”, Rev. crit. dr. int. pr., 1966, pp. 1-18; id., “Lois d'application inmediate et règles de conflit”, Riv. dir. int. pr. proc., 1967, pp. 691-698.

530 P.A. De Miguel Asensio, “Derecho imperativo y relaciones privadas internacionales”, Homenaje a Don Antonio Hernández Gil, vol. III, Madrid, Centro de Estudios Ramón Areces, 2001, pp. 2857-2882.

531 J.C. Fernández Rozas y S.A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ª ed., Madrid, Civitas-Thomson-Reuters, 2013, pp. 134-136.

532 La aplicación de las normas imperativas de terceros Estados se contempla, como facultad, en el Reglamento Roma I (art. 9), que sin embargo ha procedido a una restricción importante respecto de su predecesor, el Convenio de Roma, al circunscribir dicha aplicación a las leyes del país de ejecución, lo que deja fuera algunos supuestos relevantes que pueden requerir la aplicación, por ejemplo, de la ley del mercado afectado por una medida antimonopolio o la ley del país de origen de un bien cultural ilegalmente exportado. La restricción trataba de salvar la menesterosa situación del más generoso art. 7.1º del Convenio de Roma, que había sido objeto de reserva por Alemania, Irlanda, Luxemburgo, Portugal y el Reino Unido. Se trataba, especialmente, de incluir al Reino Unido en el Reglamento Roma I.

533 V.gr., Ley Torricelli o Ley Helms Burton en EE UU.

534 CONC.: Art. 18 Ley DIPr italiana; art. 3077 (Cc Quebec); art. 9 Ley DIPr polaca; art. 12.5ª Cc (España); art. 65 Proyecto dominicano; art. 9 Proyecto argentino; art. 7 Proyecto mexicano; art. 3Proyecto boliviano.

535 M.P. Andrés Sáenz de Santa María, “El art. 12.5º del C.c. y el problema de la remisión a un sistema plurilegislativo”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, t. LXXVII, 1978, pp. 72 et seq.

536 S.A. Sánchez Lorenzo, “Art. 12.5º”, Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, 2ª ed., Madrid, Edersa, 1995, pp. 943-973

537 Que reproduce el art. 18 Ley DIPr italiano de 1995. Vid. G. Conetti, en Legge 31 maggio 1995, N. 218, Riforma del sistema italiano di diritto internanazionale privato (a cura di S. Batiatti), Milán, Cedam, 1996, pp. 1072-1975. Dicha redacción figura también en el art. 7 del Código modelo de Derecho internacional privado mexicano y el art. 65 del Anteproyecto de Ley DIPr de la República Dominicana de 2013. Vid. igualmente el art. 17 Código DIPr belga de 2004.

538 La remisión directa, como técnica para resolver el problema de la remisión a un sistema pluriglegislativo, se contempla en el Convenio de La Haya de 4 de mayo de 1971 sobre la ley aplicable en materia de accidentes de circulación por carretera, en el Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973 sobre la ley aplicable a la responsabilidad por productos, y en el Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales. El sistema de remisión directa es perfectamente apropiado a la naturaleza patrimonial de la materia regulada, dado que excluye la posibilidad de conflictos interpersonales, ciñéndose, obviamente, a la eventualidad de remisión a un sistema plurilegislativo de base territorial. La técnica de la remisión indirecta se utiliza, en contrapartida, en el art. 16 del convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias, hecho en La Haya el 2 de octubre de 1973, al prever que “cuando deba tomarse en consideración la ley de un Estado que, en materia de obligaciones alimenticias, tenga dos o más sistemas jurídicos de aplicación territorial o personal - como pueden ser los supuestos en los que se hace referencia a la ley de la residencia habitual del acreedor o del deudor o a la ley nacional común -, se aplicará el sistema designado por las normas en vigor de dicho Estado o, en su defecto, el sistema con el cual los interesados estuvieran más estrechamente vinculados.

539 CONC.: Art. 13 Proyecto argentino; art. 9 Proyecto uruguayo.

540 H. Somerville Seen, Uniformidad del derecho internacional privado convencional americano, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1965, pp. 170 et seq.

541 A. Ferrer Correia, “La doctrine des droits acquis dans un syste`me de re`gles de conflit bilate´rales”, Multitudo legum ius unum: Festschrift fu¨r Wilhelm Wengler zu seinem 65, vol. II, Berlín, Inter Recht, 1973, pp. 285-320

542 VENEZUELA: Art. 5 LDerecho internacional privado: “Las situaciones jurídicas creadas de conformidad con un Derecho extranjero que se atribuya competencia de acuerdo con criterios internacionalmente admisibles producirán efectos en la República, a no ser que contradigan los objetivos de las normas venezolanas de conflicto, que el Derecho venezolano reclame competencia exclusiva en la materia respectiva, o que sean manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden público venezolano”.

543 Art. 13.I Código Civil para el Distrito Federal en Materia común y para toda La Republica en Materia Federal (México): “Las situaciones jurídicas válidamente creadas en las entidades de la Republica o en un Estado extranjero conforme a su derecho, deberán ser reconocidas”. Para L. Pereznieto el término “válidamente” es un calificativo de acuerdo con el cual el juez del foro, después de efectuar la remisión al Derecho extranjero, tiene que decidir la situación fue creada conforme a la ley extranjera, agregando además que los márgenes para determinar la validez o no de la misma deben buscarse en la jurisprudencia que es la que finalmente da la respuesta a futuro (Derecho internacional privado. Parte general, 8ª ed., México, Oxford University Press, 2008, pp. 289-290). Vid., asimismo, V. García Moreno, “Reforma de 1988 a la legislación mexicana en materia de Derecho internacional privado”, Temas de Derecho Internacional Privado. Libro Homenaje a Haroldo Vallãdao, Caracas, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad Central de Venezuela, 1997, pp. 194 et seq. En la Decisión del 12 de junio de 2001, Tesis 1.3º.C.262C en materia Civil respecto a un Amparo Directo389, el tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, decidió que la validez de un acto jurídico para que surta efectos en México, debe analizarse conforme a la ley del lugar de celebración y, fundamentó su decisión en la fracción I del art. 13 del Código Civil Federal considerando como presupuesto esencial que las situaciones jurídicas válidamente creadas para que surtan efectos en México, deben atenderse combinando esta fracción I con la fracción V del mismo artículo, ya que debe combinando esta fracción I con la fracción V del mismo artículo (“Salvo lo previsto en las fracciones anteriores, los efectos juridicos de los actos y contratos se regiran por el derecho del lugar en donde deban ejecutarse, a menos de que las partes hubieran designado validamente la aplicabilidad de otro Derecho”), ya que debe analizarse si el acto jurídico que produjo la creación de las mismas fue válido conforme a ese Derecho extranjero.

544 V.gr. art. 2050 Cc peruano; art. 7 Ley Federal Austriaca de Derecho internacional privado del 15 de junio de 1978. el art. 66 Proyecto dominicano incluye un texto idéntico al del precepto comentado.

545 J. Samtleben, Derecho internacional privado en América latina. Teoría y práctica del Código Bustamante, vol. I .Parte General, Buenos Aires, Depalma, 1983, p. 205.

546 VENEZUELA: Un trabajador demandó por diferencia en el pago de prestaciones por los servicios prestados en Argentina, Guatemala y Venezuela y su reclamación fue objeto de la sentencia nº 1633 de 14 de diciembre de 2004, con posterior declaratoria de 9 de agosto de 2005 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, considerándose que debía indemnizarse al trabajador de acuerdo a lo establecido en la legislación de cada uno de esos países, con fundamento en el art. 7 de la Convención CIDIP sobre normas generales de 1979. Asunto Enrique Emilio Álvarez Centeno vs Abbott Laboratories, C.A y Otra, http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/agosto/1099-090805.htm.30/08/2011.http//www.tsj.gov.ve.

547 V.H. Guerra Hernández, “Derechos adquiridos”. Ley DIPr comentada, t. I, Caracas, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 2005.pp. 232-233.

548 Art. 179 Ley DIPr panameña; art. 954 LEC/19881 (España); art. 64 Ley DIPr italiana.

549 R. Arenas García, “Relaciones entre cooperación de autoridades y reconocimiento”, AEDIPr, t. 0, 2000, pp. 231-260.

550 M. Requejo Isidro, “Sobre ejecución y execuátur”, Revista Jurídica Española La Ley, 1999, 5, D-236, pp. 1898-1901

551 J.C. Fernández Rozas y S.A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ª ed., Madrid: Civitas-Tomson-Reuters, 2013, pp. 1293 et seq.

552 A. Borrás Rodríguez, “Eficacia ejecutiva internacional de los títulos extrajudiciales”, Anales de la Academia Matritense del Notariado, nº 42, 2004, pp. 29-54.

553 CONC.: Art. 27 DIPr suiza; art. 25 LDIPr belga; art. 954 LEC/1881 (España); art. 139 Proyecto boliviano.

554 J.D. González Campos, “Reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales extranjeras y respeto de los derechos humanos relativos al proceso”, Soberanía del Estado y Derecho internacional. Homenaje al Profesor Juan Antonio Carrillo Salcedo, Sevilla, 2005, pp. 695-716.

555 S. Álvarez González, “Orden público y reconocimiento de resoluciones extranjeras: límites a la valoración del juez nacional y orden público comunitario”, La Ley, 2000, 6, D-179, pp. 2005-2009.

556 P.A. de Miguel Asensio, Eficacia de las resoluciones extranjeras de jurisdicción voluntaria, Madrid, Eurolex, 1997

557 vid. supra, comentario al art. 7.

558 Vid., por todos, P. Jiménez Blanco, “La eficacia probatoria de los documentos públicos extranjeros”, AEDIPr, t. I, 2001, pp. 365-404.

559 CONC.: Art. 172 Ley DIPr panameño; art. 73 Proyecto dominicano.

560 Dentro del área OHADAC han suscrito la Convención: Antigua y Barbuda, Barbados, Belice, Colombia, Costa Rica, Honduras, México, Panamá, República Dominicana, San Cristobal y Nieves, San Vicente y Granadinas, Surinam, Trinidad y Tobago y Venezuela.

561 Vid. M. Requejo Isidro, Ley local y forma de los actos en el DIPr español, Madrid, Eurolex, 1998, pp. 35 et seq.

562 P. Gothot y D. Holleaux, La Convención de Bruselas de 27 Septiembre 1968, (trad. de I. Pan Montojo), Paris, Júpiter, 1985, p. 229; J. Maseda Rodríguez, “El concepto de documento público: jurisdicción territorialmente competente para la ejecución en el marco del Convenio de Bruselas de 1968”, La Ley: Unión Europea, 1999, nº 4829, pp. 1-6, p. 2.

563 Deben distinguirse, por tanto, dos conceptos: la “presunción de autenticidad” (relativo a la autoría del documento) y la “presunción de veracidad” (relativa a los hechos narrados; vid. Ch. Reithmann, en Ch. Reithmann y D. Martiny, Internationales Vertragsrecht, 5ª ed., Colonia, Dr. Otto Schmidt, 1996, pp. 510-511).

564 CONC.: Art. 196Ley DIPr suiza; arts. 126 y 127 Código DIPr belga; art. 72 Ley DIPr italiana; art. 3 Proyecto argentino.

565 Cf. P. Level, Essai de systématisation sur les conflits des lois dans le temps,Paris, 1959, LGDJ, p. 290.

566 D. Donati, “II contenuto del principio della irretroattivitá della legge”, Riv. italiana per le Science Giuridice, vol. LV, 1915, pp. 235-257 y 117-193.

567 Esta fórmula es la empleada por el art. 196.2º Ley DIPr suiza de 1987.

568 No todos los supuestos de sucesión en el tiempo de la norma de conflicto pueden solucionarse aplicando las mismas reglas. Podemos plantearnos una serie de hipótesis posibles: A) sucesión en el tiempo de normas de conflicto legislativas; b) sucesión en el tiempo de normas de conflicto de carácter jurisprudencial o consuetudinario; c) norma de conflicto legislativa en vigor, modificada por otra de carácter jurisprudencial o consuetudinario; d) norma de conflicto de carácter consuetudinario o jurisprudencial, modificada por otra posterior de carácter legislativo; e) norma de conflicto legislativa, modificada por otra contenida en un tratado internacional; f) sucesión en el tiempo de normas conflictuales de carácter convencional. Vid. F. A. Mann, “The Time Element in the Conflict of Law”, British Yearb.Int'l L., vol. XXXI, 1954, pp. 217-247; P. Roubier, Le droit transitoire (Conflits de lois dans le temps), 2ª ed., Paris, 1960, pp. 23-29.

569 Fue la solución adoptada en Alemania, con la disposición transitoria que incluyó la Ley de reforma del EGBGB de 25 de julio de 1986, REDI,vol. XL, 1988, pp. 326-327

570 P. Roubier, “De l'effet des lois nouvelles sur les procès en cours”, Mélanges offerts à Jacques Maury, t. II, Paris, 1960, pp. 525 et seq.

571 Cf. A. Remiro Brotóns, Ejecución de sentencias extranjeras en España, Madrid, Tecnos, 1974, pp. 65 et seq.

572 H. Kelsen, “Derogation”, Essays in Jurisprudence in Honor of Roscoe Pound, Indianápolis, Bob Merrill Hill Co, 1962, pp. 339-355.

Descargas

Anteproyecto de ley modelo OHADAC relativa al derecho internacional privado.pdf