Friday 29 Mar. 2024

La Asociación ACP Legal

  • OHADAC y ACP Legal

    La notoriété mondiale et le succès du programme OHADA (Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires) ont amené de très nombreux juristes, des entreprises et certains Gouvernements des Etats de la Caraïbe à réfléchir à la mise en place d'une programme d'unification du droit des affaires dans la Caraïbe reprenant la philosophie du précédent de l'OHADA.

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ANTEPROYECTO DE LEY MODELO OHADAC RELATIVA AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Artículo 29

Celebración del matrimonio.

1. La capacidad para contraer matrimonio se regirá por el Derecho del domicilio de cada contrayente.

2. Los requisitos de fondo y forma de un matrimonio celebrado en Caribe se regirán por la ley caribeña.

3. Un matrimonio celebrado en el extranjero se reputará válido si lo es de conformidad con la ley del lugar de celebración o si es reconocido como tal por la ley del domicilio o de la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges.

248. El art. 29 de la Ley resume en tres reglas simples y de fácil aplicación la intrincada cuestión de la validez del matrimonio, distinguiendo entre el régimen jurídico del matrimonio celebrado en Caribe y el celebrado en el extranjero335. En el primer caso, además de la correspondiente cuestión relativa a la competencia de las autoridades de Caribe para autorizar un matrimonio, se plantea un problema de ley aplicable a los distintos aspectos que pivotan sobre la celebración y validez de un matrimonio: esencialmente, la capacidad para contraerlo, la forma de manifestación del consentimiento matrimonial y lo que podríamos llamar la ley aplicable al fondo del matrimonio. En el segundo caso, la norma se constituye no en una norma sobre la ley aplicable, sino en una norma que establece las condiciones de reconocimiento. Este esquema responde a una visión moderna del matrimonio en el Derecho internacional privado que distingue entre matrimonios nacionales y matrimonios extranjeros en función de la naturaleza de la autoridad celebrante (nacional o extranjera) y, consecuentemente, establece un también distinto régimen jurídico para cada uno de ellos: como se ha dicho, los primeros plantean problemas de ley aplicable, mientras que los segundos los plantean de reconocimiento336. La importancia de considerar válidamente celebrado un matrimonio trasciende a los meros aspectos de Derecho privado, donde el matrimonio es una institución nuclear de la que pueden derivar efectos para otras muchas cuestiones (nombre, alimentos, derechos sucesorios), para situarse incluso como pieza importante en la delimitación de la propia población de Caribe. La relación entre matrimonio y obtención de la nacionalidad de Caribe es clave en algunos sistemas337.

249. En consonancia con lo dispuesto en el art. 23 de la presente Ley, la capacidad para contraer matrimonio se somete a la ley del domicilio de cada contrayente. Se trata pues de una solución que se articula de forma distributiva, de tal manera que es la ley del domicilio de cada uno de los contrayentes la que determina su singular capacidad. Obviamente, esta solución en términos de validez del matrimonio por razón de la capacidad de los contrayentes exigirá que ambas leyes consideren que dicha capacidad concurre para cada contrayente. Basta que cualquiera de los contrayentes carezca de capacidad de acuerdo con la ley de su domicilio para que tan vicio pueda determinar algún grado de ineficacia del matrimonio celebrado338.

La ley del domicilio rige así no solo las estrictas cuestiones de capacidad vinculadas, por ejemplo a la edad mínima para contraer matrimonio339 o los supuestos en los que a pesar de tener esa edad mínima falte real capacidad para emitir un consentimiento veraz e informado (concurrencia de deficiencias o anomalías síquicas, que, no obstante serán objeto más de una apreciación fáctica que jurídica), sino también los llamados impedimentos matrimoniales que pivotan sobre circunstancias personales o familiares, tales como la imposibilidad de contraer matrimonio entre familiares vinculados hasta un cierto grado de parentesco. De nuevo, esta aplicación distributiva puede conducir a la frustración del matrimonio en aquellos casos en los que el impedimento sea de los llamados bilaterales (se articula en función de la relación con el otro cónyuge) y tan sólo sea previsto por una de las dos leyes. Así, v.gr., si la ley de uno de los contrayentes vinculados por parentesco en tercer grado colateral (tía y sobrino) considera este tercer grado como un impedimento, habrá que concluir que no cabe la autorización del matrimonio aunque la ley del domicilio del otro contrayente no prevea tal obstáculo.

Corresponde también a esta ley establecer las circunstancias y condiciones en los que los impedimentos pueden ser “dispensados” así como bajo qué circunstancias y a quién le corresponde integrar la capacidad en los casos en los que falte. Este hecho no está exento de problemas en aquéllos supuestos en los que la ley del domicilio encarga a una específica autoridad la sustanciación de las solicitudes de dispensa, pues en función de los concretos casos, tal dispensa podría ser concedida por la equivalente autoridad caribeña (el foro) y en otros casos, serán los contrayentes los que habrán de obtenerla ante las extranjeras autoridades competentes. Debe retenerse, en todo caso, que muchos de los que pueden considerarse teóricamente impedimentos para contraer matrimonio son parte integrante del propio concepto o noción de matrimonio que es, en todo caso, el concepto de Caribe (del foro). Tal puede ser el caso del sexo o, en menor medida, del tradicional impedimento de ligamen.

Efectivamente, resulta discutible que el sexo de los contrayentes sea una cuestión a regular por la ley del domicilio de cada persona como si se tratase de uno de los impedimentos bilaterales a que se ha hecho alusión con anterioridad. La progresiva apertura de distintos ordenamientos jurídicos hacia la autorización del matrimonio entre personas del mismo sexo ha hecho que los supuestos en que tales matrimonios se celebren suelan reducirse al territorio (o los consulados, en su caso) de los países que lo reconocen. En la práctica no va a solicitarse la celebración del matrimonio entre dos hombres o dos mujeres ante una autoridad caribeña que no prevea tal matrimonio. Si se pretendiese reconducir dicha condición a una cuestión de capacidad, dos domiciliados en Argentina, o en Uruguay o en España, podrían reclamar tal posibilidad. Probablemente, en algunos supuestos entraría en funcionamiento el orden público de Caribe340, aunque tal recurso no es necesario. La cuestión del sexo de los contrayentes forma parte integrante del concepto y contenido del matrimonio del foro y, desde esta perspectiva, entra dentro del párrafo segundo de este art. 29, excepcionando también lo dispuesto en el art. 23 sobre ley aplicable al estado civil, ya que, incluso descartando su calificación como cuestión de capacidad, no deja de ser sin duda alguna una cuestión de estado civil. Ha de tenerse en cuenta, en cualquier caso, que la celebración de este tipo de matrimonios podría no ser ajena a la práctica de Caribe, en función de que así se reconozca progresivamente por cada Estado de Caribe y, ya hoy, en función de principios como los de “corcordancia” y de “reconocimiento” en los sistemas de herencia jurídica neerlandesa341 o el principio de “identidad o de asimilación legislativa” en los países de herecia jurídica francesa342.

250. El recién aludido párrafo segundo regula los requisitos de fondo y forma de un matrimonio celebrado en Caribe y, de nuevo, se otorga una respuesta simple y plenamente coherente con la naturaleza de las cosas. Las autoridades de Caribe no pueden celebrar un matrimonio que no sea el suyo propio, por lo que tanto las cuestiones de forma, como las de fondo se somete a la ley de Caribe (ley del foro).

El primer aspecto, la forma de prestación del consentimiento matrimonial, no ofrece ninguna duda desde la perspectiva del matrimonio que va a contraerse: la consolidada regla auctor regit actum indica que cada autoridad se ajusta a su propia ley a la hora de cumplimentar o exigir las formalidades inherentes al acto para cuyo concurso es requerida. No es concebible que un matrimonio celebrado en una Notaría Especial del Ministerio de Justicia cubano o ante un Juez o un Notario del Círculo de uno de los contrayentes en Colombia, se someta a requisitos formales de un ordenamiento extranjero distinto del cubano, en el primer caso, o del colombiano, en el segundo. Las formas y solemnidades serán las de Caribe.

Menos absoluto es el sometimiento de la ley rectora del fondo del matrimonio a la ley local, pues serían imaginables otras soluciones, pero la recogida por el párrafo segundo del art. 29 que analizamos es la más adecuada. Por un lado, el “tipo de matrimonio” que una autoridad celebra es “el suyo”. Teniendo en cuenta la evolución en el concepto de familia y en el concepto de matrimonio –como una de las formas posibles en torno a la que organiza la familia– que ha habido en los últimos años en el Derecho comparado, ya no puede decirse, como antaño, que el matrimonio es una institución universal que sustancialmente significa lo mismo en cualquier lugar del mundo343. El matrimonio celebrado en Caribe es el matrimonio Caribeño y, por lo tanto, las condiciones de fondo, son las establecidas por la legislación caribeña. La presente regulación se aparta así de otras en las que los requisitos de fondo del matrimonio se someten potencialmente a leyes distintas de la ley del foro, pero concuerda con otras que optan por la misma solución344.

Entre estas condiciones de fondo hay que señalar, en especial, la relativa al sexo de los contrayentes, al que ya se ha hecho alusión y al contenido de su consentimiento. Es este segundo aspecto de suma importancia, puesto que no es infrecuente que haya sido considerado tradicionalmente como vinculado indisolublemente a la ley personal de cada contrayente345. En un plano estrictamente lógico el consentimiento matrimonial, como requisito nuclear del matrimonio, sólo puede ser uno. Es decir, aquello que los contrayentes acuerdan no es otra cosa que constituir una unión con sujeción a las reglas legales a que está sometido el vínculo conyugal. Y esas reglas sólo pueden ser unas y no plurales. Resulta un atentado a la lógica concebir la prestación del consentimiento matrimonial como una realidad asimétrica en la que cada uno de los contrayentes pueda consentir algo distinto de lo que consiente el otro, en función de que el consentimiento de uno se somete a su ley personal y el del otro a la suya. Ello no es posible. Es una especie de residuo tradicional de la fuerza expansiva de la ley personal que carece de fundamento. Así pues, el consentimiento matrimonial es unívoco y es el que prevé la ley de Caribe vinculado a su concepto de matrimonio.

251. Ello también es extensible a los posibles vicios del consentimiento y al más común problema del matrimonio celebrado mediante una simulación en el consentimiento. Los llamados matrimonios simulados son aquellos en los que la voluntad de los contrayentes no coincide con el consentimiento matrimonial manifestado. Las razones de esta práctica son múltiples, aunque entre ellas sobresalen las relacionadas con un intento de defraudar las normas sobre adquisición de la nacionalidad o las normas sobre la situación de extranjería de una persona. El control de este tipo de situaciones suele ser eminentemente fáctico y, en muchos casos, ajeno a una concreta normativa: se constata que los contrayentes (o los cónyuges, si la verificación se realiza a posteriori) no se conocían antes del matrimonio, no tuvieron ningún tipo de relación, no han convivido ni antes ni después de la celebración del matrimonio, etc., y de ello se deduce que hubo simulación. Sin embargo, un correcto tratamiento del tema exige una más escrupulosa verificación de la simulación, teniendo en cuenta, sobre todo, el hecho de que no está en tela de juicio un mero negocio jurídico sino uno que representa el ejercicio del ius connubi. Desde ese punto de vista, la existencia de reglas fijas o de meras presunciones con un mayor o menor grado de previsibilidad hace precisa la identificación de una ley aplicable más allá de la valoración meramente fáctica. En el caso del art. 29 que analizamos es la ley del foro para los supuestos de los matrimonios celebrados o por celebrar ante la autoridad de Caribe.

252. Concluye este artículo con una norma sobre el reconocimiento de los matrimonios celebrados en el extranjero. A pesar de la apariencia, se trata de una genuina norma de reconocimiento (y no de ley aplicable) que plantea un generoso abanico de posibilidades orientadas hacia la consideración de la validez del matrimonio con preferencia a su ineficacia. Mientras que en el matrimonio celebrado ante las autoridades de Caribe la regla es la aplicación de la ley del foro salvo en lo que atañe a la capacidad, tratándose de la validez de un matrimonio celebrado ante autoridades extranjeras, la norma se orienta hacia la validez del matrimonio mediante una triple posibilidad articulada de forma alternativa. El matrimonio es válido si se ajusta a la ley del lugar de celebración. La referencia es a una sola ley aunque pueden tenerse en cuenta sus normas de Derecho internacional privado. No tratándose propiamente de una aplicación de la ley del lugar de celebración por parte de las autoridades de Caribe, no es pertinente la regla de exclusión del reenvío prevista en esta ley346. De este modo, un matrimonio celebrado en el extranjero que sea válido aplicando la ley local y la ley personal para la capacidad por prescripción del propio sistema de Derecho internacional privado de la ley local habrá de reputarse válido para Caribe.

Y otro tanto puede decirse de las dos alternativas que se articulan al lado de la ley local y extranjera: dos alternativas que pueden, según los casos, ser cuatro: la ley nacional de cada uno de los cónyuges y la ley del domicilio de cada uno de ellos. Se vuelve a tratar en este caso de una condición de reconocimiento que en vez de establecerse de forma unilateral por el Derecho de Caribe, se remite a todo un ordenamiento competente: si el matrimonio es válido para cualquiera de esas leyes, cualquiera que sea la ley o leyes aplicadas de forma efectiva a su celebración, el matrimonio ha de reputarse válido en Caribe. Es una generosa respuesta a los problemas que pueden plantearse con matrimonios claudicantes (válidos en un lugar e inválidos en otro) bajo el prisma de la estabilidad del estado civil y del derecho al respeto de la vida personal y familiar, así como al ius connubi. En todo caso, justo es recordar que este reconocimiento, por generoso que se plantee, no puede conceder eficacia a supuestos contrarios al orden público de Caribe, en cuya determinación vuelve a tener un papel importante (falto de una normativa específica sobre el tema) la interdicción de matrimonios simulados.

Comentario

Artículo 30

Relaciones personales entre los cónyuges.

Las relaciones personales entre los cónyuges se regirán por la ley del domicilio conyugal común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio; a falta de dicho domicilio, por la ley de la nacionalidad común en el momento de celebración del matrimonio y, en su defecto, por la ley del lugar de celebración del matrimonio.

253. De un matrimonio válido surgen un haz de relaciones variado y heterogéneo. Algunas son esencialmente patrimoniales, mientras que otras no pueden recibir tal calificación. Entre estas las hay de distinta índole: efectos sobre los apellidos de los cónyuges o de alguno de ellos, efectos sobre el régimen de la filiación de los hijos habidos con anterioridad (v.gr., legitimación por subsecuente matrimonio) o por haber (presunciones de paternidad del marido de la madre), obligaciones (al menos formales), de convivencia, respeto mutuo, fidelidad, ayuda, etc. Alguno de estos efectos tiene su propio régimen jurídico en cuanto a la normativa aplicable: así, v.gr.,, el régimen del nombre de las personas físicas ser regulará, como ya hemos visto, por la ley establecida en el art. 25 de la Ley; mientras que la filiación se regirá por lo prescrito en el art. 35. Otro tanto podemos decir de las relaciones patrimoniales a las que se refiere el art. 31 de la presente Ley. Tanto la norma de conflicto reguladora de la ley aplicable a las relaciones personales entre cónyuges como la reguladora de las relaciones patrimoniales son preceptos genéricos (el primero más que el segundo) que ceden frente a los más específicos a que nos referimos347.

Desde un punto de vista de optar por criterios de conexión concretos, debe ponerse de manifiesto que en los ordenamientos jurídicos modernos que conciben el matrimonio como directa expresión de la voluntad de los cónyuges como personas autónomas y auto-responsables, siendo esta voluntad la determinante de su propia convivencia, la categoría de relaciones personales del matrimonio, como comprensiva de derechos y obligaciones impuestos por la ley, es ciertamente cuestionable348. Mas no debe perderse de vista que una ley de Derecho internacional privado ha de tener en cuenta toda una constelación de situaciones y concepciones distintas que puedan presentarse en el foro de no importa qué ordenamiento jurídico extranjero.

254. En este sentido, sea más o menos amplio el ámbito de aplicación del art. 30, no podemos dejar de señalar que tiene una importancia singular, puesto que constituye una especie de estatuto general o ley aplicable al fondo del matrimonio con trascendencia potencial en cuestiones como la disolución del mismo por declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges o, incluso, en supuestos en los que haya de interpretarse una causa de separación o divorcio, allí donde la ley aplicable sea causalista. En efecto, la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges regulada por su ley personal –la de su domicilio, de conformidad con el art. 26 de la presente Ley– regulará las condiciones para que tal declaración pueda producirse349, pero los efectos sobre otras relaciones jurídicas es más discutible que puedan quedar sin más bajo el amparo de aquella ley. Una de esas cuestiones es la de la disolución del vínculo matrimonial que el declarado fallecido poseía. No parece muy respetuoso con la igualdad que ha de presidir el matrimonio, desde su celebración hasta su disolución o extinción, que sea la ley personal del declarado fallecido la que decida unilateralmente sobre si ello supone y bajo qué circunstancias la disolución del vínculo matrimonial: ¿cuál su legitimidad cuando la regulación es, por ejemplo, distinta de la ley personal del otro cónyuge? Tampoco, obviamente, sería justo que fuese precisamente la ley personal del cónyuge “presente” la definitoria de esta cuestión. Una ley neutra y estrechamente vinculada al matrimonio sería la opción óptima: la ley reguladora de las relaciones personales entre los cónyuges es esa ley.

Algo parecido podemos describir en relación con el segundo ejemplo. En aquellos casos en los que la ley aplicable al divorcio, de conformidad con el art. 33 de la Ley posea un contenido material que haga referencia a alguna de las obligaciones conyugales típicas como causal del divorcio, al intérprete se le exige que interprete tales causales y se le abren dos posibilidades: hacerlo sin más, conforme a la ley aplicable al divorcio, o introducir a modo de interpretación lo dispuesto por otra ley: la ley reguladora de las relaciones entre los cónyuges. El art. 154.2º del Código civil de Colombia nos proporciona un ejemplo paradigmático cuando establece como causal “El grave e injustificado incumplimiento por parte de alguno de los cónyuges de los deberes que la ley les impone como tales y como padres.” Efectivamente, siendo la ley rectora del divorcio la colombiana, pero la ley rectora de las relaciones personales entre cónyuges una distinta ¿cuál es la que nos determinará el contenido de esos deberes impuestos por ministerio de la ley? No es descabellado pensar que sean precisamente los que rigen las relaciones personales entre los cónyuges; los que los cónyuges conocen y a los que ajustan su comportamiento, aunque otra haya de ser la ley rectora del divorcio.

255. El art. 30 se constituye en este contexto, como un precepto que identifica la ley presuntamente más próxima al matrimonio. Utiliza para ello tres conexiones subsidiarias o en cascada que reflejan distintos criterios de proximidad. Sin duda ninguna, la ley del domicilio conyugal común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio es la más estrechamente vinculada con él pues no en vano coincide con la ley personal de ambos cónyuges. En ausencia de esta ley, es decir, cuando los cónyuges tienen un domicilio distinto tras la celebración del matrimonio, la regla opta por la ley nacional común en el momento de la celebración. De nuevo se trata de una ley próxima, teniendo en cuenta la ausencia de domicilio común y teniendo en cuenta que en términos de ley personal, la nacionalidad es la alternativa natural al domicilio350. En los supuestos en los que las peculiaridades del matrimonio determinen que no exista ni domicilio común inmediatamente posterior al matrimonio, ni nacionalidad común en el momento de su celebración, se opta por que las relaciones entre cónyuges se rijan por la ley del lugar de celebración. No es esta, claramente, una ley estrechamente vinculada al matrimonio. El lugar de celebración puede ser en muchos supuestos meramente casual o aleatorio, mas como conexión de cierre ante un grado de internacionalidad tan importante como el del matrimonio concreto (diferente nacionalidad de los cónyuges y diferente domicilio) cumple la función de otorgar la suficiente seguridad jurídica.

Debe retenerse, en último lugar, que con el fin de evitar los problemas derivados de un eventual conflicto móvil, es decir, el cambio ocasional de la circunstancia (domicilio, nacionalidad) que determina la ley aplicable, el art. 30 localiza temporalmente estas leyes en el momento inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio (domicilio común) o en el momento de la celebración (nacionalidad común). De esta manera, la ley rectora de las relaciones personales entre cónyuges se conocerá y será la misma desde la celebración del matrimonio, sin que un cambio en las aludidas circunstancias pueda modificarla. Aunque esta circunstancia pueda introducir un cierto grado de rigidez en la solución, la estrecha vinculación que se produce entre este precepto y el siguiente, relativo a las relaciones patrimoniales en el matrimonio, aconseja la solución rígida y previsible. Esta rigidez también se ve mitigada por la evolución de los distintos sistemas internos que se van orientando hacia soluciones basadas menos en normas de imperativo cumplimento y más en la capacidad de los cónyuges para autorregular sus relaciones en función de sus intereses comunes.

Comentario

Artículo 31

Relaciones patrimoniales en el matrimonio.

1. Las relaciones patrimoniales entre cónyuges se regirán por cualquiera de las leyes siguientes, elegidas por los contrayentes antes de la celebración del matrimonio:

  1. la ley de la nacionalidad de cualquiera de los contrayentes el momento de la designación;
  2. la ley del domicilio de cualquiera de los contrayentes en el momento de la designación;
  3. la ley del domicilio de cualquiera de los cónyuges tras la celebración del matrimonio.

La elección de cualquiera de estas leyes deberá ser expresa y constar por escrito y se referirá a la totalidad del patrimonio conyugal.

2. A falta de una tal elección, las relaciones patrimoniales entre los cónyuges se regirán por la ley aplicable a las relaciones personales de conformidad con el art. 31 de la presente ley.

3. Los cónyuges podrán convenir por escrito durante el matrimonio someter su régimen matrimonial la ley del domicilio o de la nacionalidad de cualquiera de ellos.

Esta elección no podrá perjudicar los derechos de terceros.

4. La ley rectora de las relaciones patrimoniales entre cónyuges de conformidad con los apartados anteriores, sea elegida o no, será la aplicable hasta que los cónyuges no hayan elegido válidamente una nueva ley, con independencia de los posibles cambios en la nacionalidad o el domicilio de cualquiera de ellos.

256. Como ya se señaló en el comentario al art. 30, el concepto de relaciones patrimoniales entre los cónyuges tiene una naturaleza genérica y, consecuentemente, una gran amplitud en cuanto a su ámbito de aplicación. El haz de relaciones patrimoniales entre los cónyuges incluye las obligaciones de socorro y auxilio que se traducen en obligaciones alimenticias, constante el matrimonio o como consecuencia de una relajación o ruptura del vínculo matrimonial; el régimen matrimonial primario, regulador de temas tan importantes como la contribución a las cargas ordinarias del matrimonio, el deber de asistencia mutua, la solidaridad por las deudas asumidas para el sostenimiento común del matrimonio, reglas sobre la vivienda conyugal, etc.; también comprende los derechos sucesorios de índole patrimonial que pueda tener el cónyuge supérstite y, fundamentalmente, el llamado régimen económico del matrimonio. Algunas de estas relaciones poseen su propia ley aplicable: es el caso de las obligaciones alimenticias y de los derechos sucesorios, sometidos ambos a lo dispuesto en los arts. 41 y 42-43, respectivamente. Otras, como la relativa al régimen económico matrimonial, son el núcleo fundamental del presente artículo351. En cuanto al régimen matrimonial general o primario, resulta común que el fuerte carácter de orden público de sus normas conduzca a una aplicación territorial del mismo.

257. La estructura de las soluciones contempladas por el precepto comentado. 31 es próxima a la del Convenio de 14 de marzo de 1978 sobre ley aplicable a los regímenes matrimoniales352 que está en vigor en distintos departamentos y territorios de Caribe en función de su participación en las obligaciones internacionales de la metrópoli353. De esta manera, al igual que el referido convenio la Ley parte de un reconocimiento esencial de la autonomía de la voluntad de los cónyuges como criterio regulativo primario. No sólo es el que en mayor medida responde a la garantía de previsibilidad y seguridad jurídica, sino que combinado con otras posibilidades de elección de ley, como por ejemplo la prevista en materia de ley aplicable a los derechos sucesorios, puede servir para consolidar una unidad de ley aplicable muy deseable entre la ley sucesoria (rectora de los derechos que por ministerio de la ley le corresponden al cónyuge supérstite) y la ley rectora del régimen económico. Con ello se evitaría un eventual problema de inadaptación o desajuste bien conocido de la práctica comparada354.

258. La elección de ley puede realizarse en cualquier momento antes de la celebración del matrimonio y constante el mismo, bien para modificar una elección anteriormente realizada, bien para modificar la ley que resultare aplicable hasta ese momento de conformidad con la remisión que el art. 31.2º hace a la ley reguladora de las relaciones personales. Sin embargo, el alcance de la elección es distinto, ya se haga antes de la celebración del matrimonio ya con posterioridad. En el primero de los casos, el abanico de posibles leyes elegibles es mayor. Aunque siguen siendo leyes personales (la del domicilio o la de la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges), su determinación temporal hace que cuando la elección de ley se hace antes de la celebración del matrimonio quepa elegir tanto la nacionalidad o domicilio actual de cualquiera de los contrayentes, como su domicilio futuro tras la celebración. Responde esta idea a los posibles cambios que puede conllevar el matrimonio.

La opción de elegir una ley futura posibilita que los contrayentes sometan sus relaciones patrimoniales, por ejemplo, a la ley de un futuro domicilio donde ambos (o uno de ellos de forma inmediata en espera del otro) localizarán su centro de vida o uno de sus centros de vida. Ciertamente, la elección de una ley futura (e incierta) siempre plantea la duda de su perfección: si se elige la ley del futuro domicilio de uno de los contrayentes y circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad de los cónyuges determinan un cambio de planes, ¿es válida la elección? La Ley opta por una solución fáctica. La elección no recae sobre un futuro domicilio planteado o deseado sino sobre uno que llega a ser real y efectivo, aunque no tiene por qué ser establecido de forma absolutamente inmediata. La propia filosofía de la elección en función de las circunstancias del cambio que implica la celebración del matrimonio hace que la elección resulte eficaz cuando uno de los cónyuges cambia al domicilio elegido dentro de un plazo prudencial tras la celebración del matrimonio. Si esto no sucede, la elección no tendrá efectos y la ley aplicable en ausencia elección regirá los efectos patrimoniales del matrimonio.

También existe otra diferencia entre la elección efectuada antes de la celebración del matrimonio y la operada con posterioridad. En esta segunda, la elección no puede afectar a los derechos de terceros, de acuerdo con la ley que venía siendo aplicable a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges. Uno de los problemas que frecuentemente se plantean en relación con la sucesión de dos leyes aplicables al mismo supuesto de hecho es, precisamente, el de la determinación de su ámbito de aplicación o, siendo más precisos en el caso regulado por este art. 31, el de la eventual retroactividad de la nueva ley. El párrafo 4º, como se verá, no resuelve directamente esta cuestión. La lógica de la autonomía de la voluntad aconseja dejar en mano de los cónyuges la determinación de esa “retroactividad” potencial de la nueva ley, pero, en todo caso, los derechos de terceros no podrán verse afectados, ni pro pasado, ni pro futuro. En el caso de que los cónyuges nada decidan, la lógica de la norma indica que cada ley aplicable tendrá un ámbito temporal de aplicación cerrado desde que está en vigor, la primera desde la celebración del matrimonio, hasta que deja de estarlo, en los supuestos ordinarios, por elección de la nueva ley.

Ello no significa que exista una total incomunicación entre las potenciales sucesivas leyes aplicables. Es casi imposible la compartimentación incomunicada entre ambas desde el momento en que se aplican a un mismo patrimonio de manera continuada: no es descartable por ejemplo que tras la vigencia de la nueva ley, con un posible cambio en el régimen económico matrimonial que venía rigiendo hasta entonces, uno de los cónyuges adquiera un bien utilizando tanto bienes adquiridos bajo el anterior régimen como bienes adquiridos bajo el nuevo. Resulta realmente difícil evitar este tipo de problemas de inadaptación o desajuste entre regímenes distintos aplicables de forma sucesiva. En la práctica, ante una disolución y liquidación del régimen económico como consecuencia de, por ejemplo, el divorcio o la muerte de uno de los cónyuges, lo más adecuado en los supuestos de sucesivos regímenes será proceder a una especie de liquidación retrospectiva del régimen al día del cambio de ley, a tener en cuenta los resultados de esa liquidación para conocer el estado de cosas al comenzar el nuevo régimen y, finalmente, liquidar este segundo.

259. Un supuesto no contemplado específicamente por la norma es el de la revocación de un acuerdo sobre ley aplicable sin su sustitución por un nuevo acuerdo. El supuesto será extraordinariamente infrecuente, aunque no puede descartarse. En este caso, la ley objetivamente aplicable, ley reguladora de los efectos personales del matrimonio, pasaría automáticamente a ser la rectora de los efectos patrimoniales y, consecuentemente, determinaría el régimen económico matrimonial.

Todos los acuerdos sobre elección de ley, ya sean anteriores a la celebración del matrimonio ya concluidos durante la vigencia del mismo, han de ser expresos, constar en forma escrita y referirse a la totalidad del patrimonio conyugal, por lo que no cabe una elección parcial. La diferencia de redacción entre el art. 31.1º in fine y el art. 31.3º de la Ley no implica que en el supuesto de este segundo no se exija también el carácter expreso y unitario o completo de la elección. Su admisibilidad viene directamente proporcionada por esta Ley y su posible tacha de ineficacia se resolverá de conformidad con la ley personal de cada uno de los contrayentes o cónyuges, si se tratase de un problema de capacidad, o de acuerdo con la ley elegida en otro caso.

260. Hay que tener presente que la elección de ley regulada en los distintos párrafos del art. 31 de la Ley no ha de confundirse con la posibilidad que los cónyuges tienen para regular material o sustantivamente su régimen económico mediante la elección del que estimen conveniente o mediante la celebración de capitulaciones en las que, además de la determinación del régimen económico matrimonial, regulen con el detalle que estimen conveniente, cualquier tipo de cuestión relacionada con el gobierno del patrimonio matrimonial. Este tipo de acuerdos sustantivos dependerán, tanto en su admisibilidad cuanto en el alcance de su contenido, de lo que diga la ley aplicable que señale el art. 31 de la Ley mediante cualquiera de sus párrafos. Así, si los cónyuges deciden en capitulaciones matrimoniales elegir como régimen económico de su matrimonio el de gananciales, o el de separación de bienes o el de participación en las ganancias, esta elección será fiscalizada por la ley rectora de las relaciones patrimoniales. Ello no significa necesariamente que haya de elegirse un régimen económico especialmente previsto por esa ley, sino solamente que es la ley determinada por el art. 31 la que servirá para medir la validez del pacto.

261. El último párrafo del art. 31 de la Ley establece de forma didáctica que la aplicación de una determinada ley rectora de los efectos patrimoniales llega hasta que es sustituida por otra como consecuencia del ejercicio de la autonomía conflictual de los cónyuges, sin que ningún cambio en otro tipo de circunstancias pueda alterar dicha ley. En otras palabras, sólo la voluntad de los cónyuges puede alterar la ley rectora de sus relaciones patrimoniales y sólo lo hará desde el momento en que ese acuerdo rija.

Comentario

Artículo 32

Nulidad del matrimonio.

Sin perjuicio de lo dispuesto en otras disposiciones de la presente ley, las causas de nulidad del matrimonio y sus efectos se regirán por la ley aplicable a su celebración.

262. La nulidad del matrimonio es un remedio que el ordenamiento jurídico prescribe para determinados supuestos en los que falta un presupuesto del concepto mismo del matrimonio (sexo de los contrayentes, exclusividad bilateral), o se han vulnerado impedimentos dirimentes (consanguinidad, orden religioso, adopción, crimen...) o esenciales requisitos de forma han estado ausentes en la celebración (autoridad competente, testigos...). Esta ejemplificación alerta de que los requisitos que pueden determinar la nulidad del matrimonio son plurales y pueden variar –de hecho varían– de un ordenamiento jurídico a otro. Incluso el propio concepto de nulidad es igualmente plural, encontrándonos con tipos distintos de la misma dentro de un mismo ordenamiento jurídico (nulidad absoluta o nulidad relativa, por ejemplo en Venezuela; nulidad absoluta, anulabilidad absoluta y anulabilidad relativa, por ejemplo en Bolivia) o un solo concepto de nulidad.

El ámbito de aplicación cubierto por el presente artículo se refiere a todos los supuestos en los que el matrimonio se puede ver afectado por su ineficacia, distintos de la declaración de separación judicial o de divorcio355. El término nulidad se emplea, así, en un sentido amplio para referirse a las consecuencias del incumplimiento o mera no concurrencia de determinados requisitos que acompañan a la celebración del matrimonio y a cuestiones esenciales al mismo y que pueden determinar tanto su inexistencia, cuanto su nulidad o su anulabilidad en distintos grados, con potenciales distintas denominaciones.

263. Aunque el precepto se refiere exclusivamente a las causas y los efectos de la nulidad, hay que tener en cuenta que detrás de esta descripción se hallan también aspectos como los relativos a la legitimación para la interposición de la correspondiente acción. Legitimación que está estrechamente ligada a cada tipo de ineficacia que se pretende: así resulta común que la legitimación sea más amplia (cualquier interesado, Ministerio Público...) cuanto más grave sea el vicio o ausencia de requisito determinante de la nulidad (nulidad radical o absoluta, inexistencia del matrimonio); y más restringida cuanto menos grave sea dicho requisito y más próximo se encuentre de los conceptos de nulidad relativa, anulabilidad o incluso anulabilidad relativa. Otro tanto cabe señalar del carácter confirmable o subsanable del vicio y del carácter prescriptible de la acción para hacer valer la nulidad o anulabilidad. Se trata de cuestiones que se rigen también por la ley determinada por el artículo que analizamos, como cuestiones de fondo que son. No ocurre lo mismo con la eventual intervención del Ministerio Público cuando así lo prevea la ley de Caribe con genérica referencia a las acciones de naturaleza civil en que esté interesado el orden público y las buenas costumbres o con específica referencia a los procesos matrimoniales. La calificación de esta intervención ha de reputarse esencialmente procedimental y no de fondo, calificación esta última que, por otro lado, sería especialmente problemática en términos estrictamente prácticos.

264. Pasando a la solución concreta de ley aplicable, el art. 32 de la Ley consagra una solución simple, razonable en cuanto a la esencia de la nulidad matrimonial y común en el Derecho comparado: la ley rectora de la validez del matrimonio, que no es otra que todas aquellas que están llamadas real o potencialmente a disciplinar esta validez356. Ello obliga a distinguir, de nuevo, entre los matrimonios celebrados en Caribe y los matrimonios celebrados en el extranjero.

En el caso de los primeros, es la ley del domicilio de cada uno de los cónyuges la que nos dirá si el matrimonio se ha celebrado con infracción de algún requisito de capacidad que determine algún grado de ineficacia del matrimonio, quién puede hacerlo valer, durante cuánto tiempo, su eventual convalidación, etc.357. El resto de los aspectos potencialmente relevantes (autoridad competente, forma, consentimiento, presupuestos sustanciales del matrimonio, etc.) quedan bajo la aplicación de la ley de Caribe.

Los matrimonios celebrados en el extranjero sin embargo sujetan su validez, como hemos visto, a un esquema muy potente de favor matrimonii358. Por esta razón la determinación de la ley aplicable a la nulidad matrimonial se articula de forma distinta: la causa de nulidad prevista por una de las leyes potencialmente aplicables a la validez del matrimonio no es por sí misma relevante, si es desconocida por cualquier otra: que el matrimonio sea nulo para la ley del domicilio o de la nacionalidad del marido, por ejemplo, no determinar su nulidad y la ley de la nacionalidad de la esposa o la de su domicilio no prevé dicha nulidad. En otras palabras, la fortaleza del favor matrimonii en los matrimonios celebrados en el extranjero sólo decae en materia de nulidad cuando ninguna de las leyes potencialmente aplicables considere válido el matrimonio.

265. Esta última constatación nos lleva a plantear uno de los problemas interpretativos más comunes en materia de ley aplicable a los efectos de la nulidad matrimonial: la existencia de una pluralidad de leyes que prevén dicha nulidad. Mientras que este dato puede no ser relevante a los efectos de la constatación de la nulidad (un matrimonio es nulo tanto si dicha nulidad está prevista por una ley determinada como si está prevista por dos leyes distintas), sí lo es cuando se trata de determinar sus efectos y los efectos son distintos en cada ley potencialmente aplicable. Esta circunstancia se daría siempre y en todo caso en los supuestos de declaración de la nulidad de matrimonios celebrados en el extranjero (pues su validez no está amparada ni por la ley de celebración, ni por las leyes personales de los cónyuges, ni por las de su nacionalidad), pero también puede ocurrir con los matrimonios celebrados en Caribe, cuando, por ejemplo, haya vicios conducentes a la nulidad tanto previstos por la ley de Caribe, cuanto por la ley personal de alguno de los cónyuges (o de ambos). ¿Cuál es la ley rectora de los efectos de la nulidad en estos casos? Ciertamente, podría pensarse en una ley rectora de la propia nulidad y una distinta rectora de sus efectos359, o que, sencillamente, la categoría de efectos de la nulidad no tiene entidad propia a la vista de que raramente podrá identificarse un efecto que no esté sometido a una ley especialmente considerada360 pero ninguna de las opciones es una solución que expresamente asuma la Ley que ahora se analiza.

La respuesta a la pregunta planteada y, consecuentemente, su trascendencia presupone una opción sobre la delimitación entre el ámbito de aplicación del art. 33 y el resto de los preceptos que pueden resultar igualmente de aplicación: ley aplicable a la filiación respecto de las consecuencias para los hijos del matrimonio; ley aplicable a los alimentos, respecto de obligaciones alimenticias (tanto respecto de los hijos, cuanto, eventualmente, respecto del que fue cónyuge), ley aplicable al régimen de los apellidos cuando éstos dependan o puedan depender de la existencia de un matrimonio, ley aplicable a los derechos sucesorios, etc. La regla ha de ser que estos estatutos especiales se rijan por su propia ley. Esta opción por la especialidad es la regla que gobierna en general las relaciones entre las distintas normas de conflicto de esta Ley.

Dicho esto, no hay que considerar baladí la reglamentación del art. 32. En primer lugar, porque no es descartable que alguno de los efectos pretendidos no sea claramente encajable en las normas de conflicto a disposición en esta Ley. Y, en segundo lugar, porque en ocasiones existe un vínculo expreso entre la ley rectora del efecto y la de la propia nulidad. Es lo que ocurre con lo dispuesto en el art. 40.3º de la presente Ley: “La ley aplicable a la nulidad matrimonial, separación conyugal y divorcio, regirá las obligaciones alimenticias resultantes de tales situaciones”. En este caso, la pluralidad de leyes aplicables a la nulidad matrimonial presenta un problema real que no es de fácil de resolver en términos estrictamente formales: una opción, fundamentada en el principio del favor matrimonii (descartado, por otro lado, por la propia nulidad) sería preferir aquella de las leyes en presencia que más “efectos” conservase del matrimonio. En el caso que nos ocupa, la que concediese alimentos en detrimento de la que no los concediese. No obstante, si tenemos en cuenta que la norma que ahora interpretamos (art. 40.3º de la Ley) no está condicionada por ningún tipo de favor creditoris, sino todo lo contrario, otra opción, quizá más fiel a la finalidad de dicha norma, sería aplicar la ley más estrechamente vinculada con los excónyuges.

Comentario

Artículo 33

Divorcio y separación judicial.

1. Los cónyuges podrán convenir por escrito antes o durante el matrimonio en designar la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, siempre que sea una de las siguientes leyes:

  1. la ley del Estado en que los cónyuges tengan su domicilio común en el momento de la celebración del convenio;
  2. la ley del Estado del último lugar del domicilio conyugal, siempre que uno de ellos aún resida allí en el momento en que se celebre el convenio;
  3. la ley de la nacionalidad común de los cónyuges en el momento en que se celebre el convenio.

2. En defecto de elección, se aplicará la ley del domicilio común de los cónyuges en el momento de presentación de la demanda; en su defecto, la ley del último domicilio conyugal común siempre que al menos uno de los cónyuges aún resida allí; en su defecto, la ley caribeña.

3. Una vez presentada la demanda, los cónyuges podrán decidir que la separación conyugal o el divorcio se rijan por la ley caribeña.

266. La determinación de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial está presidida por dos de los principios esenciales que gobiernan las soluciones de la Ley en materia de persona, familia y sucesiones: la importancia de la autonomía de la voluntad, por un lado, y, en su ausencia, la aplicación de una ley estrechamente vinculada con el supuesto, partiendo, en primer lugar, de la ley personal o ley del domicilio de las personas físicas361.

En esta estructura, la primera opción es la concesión a los cónyuges de la posibilidad de que elijan la ley aplicable a su divorcio y/o separación. En un contexto internacional en el que la movilidad de las personas se ha convertido en algo trivial y en un contexto socio familiar en el que el matrimonio ha experimentado una profunda metamorfosis, siendo las crisis matrimoniales, (nulidad, pero, sobre todo, separación y divorcio) una realidad cotidiana, uno de los más evidentes objetivos que ha de asegurar la selección de la ley aplicable es encontrar el equilibrio adecuado entre la flexibilidad y la seguridad jurídica para los cónyuges. La autonomía de la voluntad es el instrumento óptimo. Por un lado, permitir que los cónyuges puedan elegir como ley aplicable a su divorcio o separación judicial la de un país con el que tengan una cierta vinculación los coloca en un confortable marco jurídico al abrigo de sorpresas que deriven de la aplicación de una ley no esperada o imprevista. Por otro, la flexibilidad que la autonomía de la voluntad ofrece hace que un cambio de circunstancias en la vida conyugal o familiar pueda ser asumido y tratado convenientemente a través de un cambio en la selección de la ley aplicable. En este sentido, razones prácticas aconsejan que el convenio de designación de la ley aplicable pueda celebrarse y modificarse a más tardar en la fecha en la que se interponga la demanda ante el órgano jurisdiccional. Tras este momento la elección sólo podrá efectuarse a favor de la ley de Caribe; ley del tribunal que esté conociendo del caso362.

267. Esta posibilidad de elección tiene que basarse en una elección informada, no meramente casual o presunta; una elección bilateral por ambos cónyuges, de tal manera que cada uno de ellos sepa exactamente cuáles son las consecuencias jurídicas, económicas y sociales de la elección de la ley aplicable. La elección de común acuerdo de la ley aplicable ha de ser, además, libre y estar ausente de cualquier tipo de error o coacción, sin que pueda afectar a los derechos ni a la igualdad de oportunidades de los cónyuges. En este sentido, parece razonable limitar de forma apriorística el elenco de leyes potencialmente elegibles en torno a las leyes personales de los cónyuges: la del común domicilio en el momento de la conclusión del acuerdo de elección de ley; la del último domicilio conyugal si uno de los cónyuges aún reside allí en el momento de la conclusión del acuerdo y la ley de la nacionalidad común si los dos anteriores criterios no son aplicables. Nótese que la alusión al último domicilio conyugal ha de referirse, en función de la sistemática del precepto, al último domicilio común. Nótese también que las leyes potencialmente elegibles se localizan temporalmente en el momento de la elección; es decir, es posible que los cónyuges hayan tenido un domicilio común durante gran parte de su vida matrimonial, pero durante ese tiempo no optaron por elegir tal ley a su separación o divorcio, dicha posibilidad decae cuando desaparece el domicilio común.

Otro dato a tener en cuenta en este mismo sentido es no solo que la Ley no abre ilimitadamente la posibilidad de elección sino que los límites impuestos están abriendo la elección a leyes realmente muy próximas. Se ha optado por realizar una oferta de leyes realmente próximas, pero todas ellas vinculadas a ambos cónyuges en presente o en pasado (v.gr., referencia al último domicilio conyugal), de tal manera que cuando no concurran ninguno de los criterios que se ofrecen (los cónyuges no tienen domicilio común, ninguno sigue residiendo en el domicilio común que tuvieron y poseen una nacionalidad distinta) la elección de ley no será posible. El equilibrio entre el predominio de los intereses privados (elección de ley) y públicos hace que, en todo caso, la ley rectora de la separación y el divorcio sea una ley estrechamente vinculada con el matrimonio.

268. También resultado de la importancia que la Ley concede a la necesaria toma de conciencia por parte de los cónyuges es la exigencia de que el acuerdo de elección de ley se celebre por escrito. Este requisito formal incorpora la necesidad de que dicho acuerdo esté fechado y dé fe de la conformidad de ambos cónyuges. La fecha es una consecuencia indefectible de la limitación del número de leyes potencialmente aplicables en un momento crítico determinado. La admisibilidad del acuerdo de elección de ley deriva directamente de la Ley y no puede someterse a ninguna otra condición o requisito. Ello no excluye ni la eventual operatividad de la ley personal de cada cónyuge en orden a la determinación de su capacidad, ni la aplicación de la propia ley elegida a cuestiones tales como la concurrencia de error, violencia, intimidación, etc., en la conclusión del acuerdo por el que se elige la ley aplicable a la separación o el divorcio.

269. En ausencia de pacto, se prevé una ley aplicable igualmente vinculada con los cónyuges, alrededor de la ley personal: la ley del domicilio común en el momento de presentación de la demanda, o del último domicilio conyugal común siempre que un cónyuge aún resida allí y, en defecto de ambas, la ley de Caribe. Ley ésta que en todo caso podrá ser elegida en el propio proceso, excluyendo las que hasta ese momento resultasen aplicables de forma objetiva. La aplicación de la ley del foro a la separación y el divorcio es, por otro lado, una de las grandes opciones del Derecho internacional privado comparado363. Por otro lado, si reparamos en que las soluciones de este art. 33 están en cierta consonancia con las que se arbitran sobre la competencia judicial internacional de los tribunales de Caribe, deberemos concluir que no será infrecuente la aplicación de la ley propia en foro propio.

270. La ley rectora de la separación o el divorcio, sea elegida o aplicable de forma objetiva, regirá las causas y condiciones del divorcio o de la separación, los períodos de tiempo, si es que existen, que puedan ser precisos para solicitar la separación o el divorcio, o para solicitar la transformación de la separación en divorcio, la posibilidad de que se declare la separación o el divorcio de mutuo acuerdo, la carga de la prueba en el caso de que se apele a causales determinadas, etc. Esta ley aplicable es genérica, respecto de otras leyes previstas por la presente Ley, de tal forma que no cubrirá los aspectos relativos a la capacidad jurídica de los cónyuges, la existencia, validez o reconocimiento del matrimonio objeto de separación o de divorcio; la nulidad o anulación del matrimonio; las posibles consecuencias que la separación o el divorcio traigan sobre el nombre y apellidos de los cónyuges; las consecuencias patrimoniales de la separación o el divorcio; las consecuencias que sobre los hijos pueda deparar la separación o el divorcio; las obligaciones alimenticias, con exclusión de las que se establezcan entre los cónyuges con ocasión o tras la separación o el divorcio364; o los derechos sucesorios que pudiera tener cada cónyuge o excónyuge respecto del otro.

271. En todo caso, es conveniente precisar que sea cual sea, la ley aplicable no puede obligar a una autoridad de Caribe a pronunciar el divorcio o la separación de un matrimonio que consideren inexistente o no válido a los efectos de la separación o el divorcio. Tal sería, por ejemplo, el caso de la solicitud de separación o divorcio de dos cónyuges del mismo sexo, con domicilio común en Caribe que eligieron como ley aplicable a su divorcio la del país en que contrajeron matrimonio y que era su domicilio común en el momento de la elección. Aunque es posible que la excepción de orden público prevista en el art. 68 de la presente Ley no pudiera ser propiamente aplicada a las normas sobre separación o divorcio previstas por la ley extranjera (pensemos en que se trata de una ley cuyos causales de divorcio son considerados en abstracto equivalentes a los de la ley de Caribe), el hecho mismo de encontrarnos ante una realidad que la ley de Caribe no reconoce, influiría determinantemente en la desestimación de la solicitud.

Comentario

Artículo 34

Uniones no matrimoniales.

1. La ley del lugar de la constitución de las uniones no matrimoniales registradas o reconocidas por la autoridad competente regirá las condiciones de constitución o registro, los efectos sobre los bienes de la unión y las condiciones de disolución de la unión no matrimonial.

2. Los convivientes podrán convenir por escrito durante la vigencia de la unión someter su régimen patrimonial a la ley del domicilio o de la nacionalidad de cualquiera de ellos.

Esta elección no podrá perjudicar los derechos de terceros

3. Todo efecto de la unión que no tenga atribuida una solución específica por la presente ley se someterá a la ley de la residencia habitual de los convivientes.

272. Una Ley de DIPr moderna no puede hacer abstracción de un fenómeno cada vez más común, cual es la relación familiar entre dos personas al margen de la institución matrimonial, pero con una relación de afectividad y de proyecto de vida similar o próximo al del matrimonio tradicional365.

Contrariamente a lo que ocurre –o venía ocurriendo366– con el matrimonio, respecto del cual hasta hace muy poco tiempo existía una comunidad conceptual y, en cierto modo, institucional en el Derecho comparado (la excepción más notable era el llamado matrimonio poligámico al que se ha sumado recientemente el matrimonio entre personas del mismo sexo), la realidad de las uniones estables de pareja es heterogénea: desde la misma definición de su limitación a parejas de distinto sexo, del mismo sexo o sin definición por razón de sexo u orientación sexual, hasta los efectos de su reconocimiento, más o menos próximos –a veces, simplemente, similares– a los del matrimonio, pasando, obviamente, por las condiciones para considerar dichas uniones como realidades con trascendencia jurídica más allá de su evidente realidad meramente fáctica.

No puede perderse de vista tampoco que en muchos de estos casos el respeto por la libertad de las personas para no unirse en torno a institución reglada alguna (el matrimonio o incluso una unión estable “típica”) ha de ser tenido muy en cuenta, al tratarse de una cuestión inherente al libre desarrollo de la personalidad; derecho fundamental inalienable y con efectos muy profundos en la regulación de las cuestiones que afectan a la persona, la familia, el estado civil, etc. Esta idea alerta sobre el tratamiento posible de este heterogéneo conjunto de realidades próximas y diversas a un tiempo: ¿son individualizables para el Derecho o se trata más bien de un haz de relaciones que puede hacer abstracción de esa individualización? La libertad de los unidos de forma estable para no acogerse a la oferta típica –el matrimonio u otra institución igualmente típica– que les hace el ordenamiento jurídico ¿les hace inmunes a cualquier otro tipo de constreñimiento institucional? Esta dualidad básica (libertad-sometimiento a reglas jurídicas) no solo afecta a los aspectos sustantivos (regular positivamente las uniones estables, mediante un conjunto de normas, o no hacerlo), sino también al DIPr y, más en concreto, a la determinación de la ley aplicable: ¿se precisa una ley general rectora de las uniones estables no matrimoniales o cada una de las leyes aplicables a otras cuestiones es suficiente para disciplinar los problemas entre los convivientes?367

273. La Ley de Caribe opta por una solución moderada, no interviniendo más allá de donde la práctica lo hace necesario. Por un lado, es consciente de que cada vez existe una reglamentación más especializada en el Derecho comparado respecto de estas figuras. Es decir, cada vez son más individualizables, más típicas en términos jurídicos. Ello debe conducir a su individualización también en términos de ley aplicable. Mas, al lado de esta exigencia, igualmente se toma conciencia de que muchas de las normas de conflicto potencialmente aplicables a las relaciones y los efectos de una unión no matrimonial, aunque no estén concebidas pensando en estas situaciones, se adaptan perfectamente a la problemática de estas: la ley rectora de las obligaciones alimenticias no tiene por qué distinguir entre los alimentos debidos como consecuencia de una relación subyacente de tal o tal tipo: conyugal, paternofilial, de otro tipo de parentesco, o, simplemente derivados de una unión no matrimonial; la determinación de la filiación natural o de la filiación adoptiva, las relaciones paternofiliales, la protección de los hijos habidos dentro de una unión no matrimonial... son aspectos que no tienen por qué recibir una respuesta distinta a la que recibirían si los padres están casados, se trata de una familia monoparental, o los padres no están casados, tengan o no una convivencia de pareja estable que les haga entrar dentro de la categoría que ahora analizamos. Otro tanto sucede con los derechos sucesorios, donde la opción que se hace a favor de la ley del último domicilio del causante hace abstracción de las relaciones jurídicas en las que ésta ley pueda basar la atribución de derechos sucesorios.

No obstante, existen aspectos nucleares de las uniones estables no matrimoniales que o bien no están reguladas por norma de conflicto alguna o bien las normas de conflicto existentes no se muestran aptas para otorgar respuestas satisfactorias. Entre estas segundas se encuentra la relativa al régimen jurídico de los bienes que pudieran imputarse razonablemente a la unión. Algo similar a lo que al matrimonio sería su régimen económico. La opción en este caso por no establecer norma alguna y rendir a la genérica sobre régimen de bienes singularmente considerados, al margen de la existencia de un verdadero patrimonio, implicaría el sometimiento de estos a la ley del lugar de situación (lex rei sitae), tal cual prescribe el art. 58 de la presente Ley. Ello puede fácilmente disociar la ley más estrechamente vinculada a la unión estable no matrimonial del régimen de sus bienes, así como fraccionar este mismo régimen en tantas leyes cuantos Estados distintos coincidiesen en un determinado momento como lugar de situación de los bienes. La opción por una solución unitaria resulta más acorde con la naturaleza familiar o equivalente de estas uniones. Una visión funcional del problema lo sitúa más cerca de las conexiones personales que de las conexiones patrimoniales, sin lugar a dudas368.

Esta se identifica de forma primaria con la ley del Estado de constitución o registro de la unión, como una ley vinculada, bien por la propia voluntad implícita de los convivientes, en el caso del registro (que normalmente se acompaña, además, de ciertas condiciones de estabilidad y vinculación adicionales), bien por la necesaria vinculación asociada a los supuestos en los que una determinada ley vincula el estatus de unión estable no matrimonial a una pareja. No obstante, tal cual se ha señalado, la libertad individual y el libre desarrollo de la personalidad es un elemento fundamental en este tipo de relaciones y su traducción en términos de ley aplicable es permitir a los interesados la elección de ley. Esta podrá ejercitarse para someter el régimen patrimonial de la pareja a la ley del domicilio o de la nacionalidad de cualquiera de ellos, al modo de lo que recoge el art. 30 sobre ley aplicable a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.

274. El otro aspecto nuclear para el que no existe norma de conflicto específica que pueda dar una respuesta satisfactoria es el relativo a la constitución de la unión no matrimonial. El supuesto de hecho es complejo y, en cualquier caso, no subsumible en otras normas potenciales como pudiera ser la relativa a la celebración del matrimonio, con la que no existe identidad de razón. El art. 34 opta por regular exclusivamente dos tipos de unión estable no matrimonial: la inscrita y la que es reconocida por una autoridad competente. Queda fuera, pues del ámbito de aplicación del precepto la ley aplicable a las uniones estables no matrimoniales consolidadas o reconocidas ipso iure. La dificultad de encontrar una ley aplicable a su mera existencia es una constante en el Derecho internacional comparado y lastra las labores de la codificación internacional369.

Comentario

Artículo 35

Determinación de lafiliación.

1. La filiación se regirápor la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del nacimiento.

2. No obstante, se aplicará la ley de la residencia habitual del hijo en el momento de interposición de una acción judicial de filiación si resultase más favorable al hijo.

3. El reconocimiento voluntario de paternidad o maternidad será válido si se ajusta a la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del nacimiento o en el momento del reconocimiento, o a la residencia habitual o la nacionalidad de quien efectúa dicho reconocimiento.

275. La Ley contempla dos preceptos para referirse a los dos grandes títulos de legitimación de la filiación, los derivados de la adopción y el resto, dentro de los que la llamada filiación biológica es el supuesto principal. No se descarta que otro tipo de filiación, como la derivada de maternidad subrogada, pueda ser también objeto de esta regla. El presente artículo se refiere a la filiación derivada de hechos o títulos distintos de la adopción370. Como se verá371 la actual concepción de la adopción, en los casos de adopción de menores, refleja en mayor medida una forma de protección de menores o incapaces que una forma de constitución de la filiación (aun siendo ambas).

276. La ley aplicable a la determinación de la filiación provoca no pocos interrogantes a la hora de elegir un criterio regulativo concreto. Por un lado, se trata de una genuina circunstancia vinculada a más de una persona. De hecho, en los supuestos ordinarios de determinación de la filiación, al menos existen dos personas, el hijo y uno de sus progenitores; no es infrecuente que existan tres personas, el hijo y ambos progenitores; y no es descartable que puedan existir más de tres cuando, por ejemplo, nos encontramos ante los aludidos supuestos de maternidad subrogada. La existencia de esta pluralidad potencial de referentes personales, todos ellos afectados por la relación de filiación que, por definición es bilateral o trilateral, complica la elección de la ley aplicable si tenemos en cuenta una nueva variable: la intrínseca relación que existe entre las leyes personales de padre y madre e hijo, tanto si partimos de la del domicilio, como si partimos de la de la nacionalidad. En este segundo supuesto, hay que tener en cuenta el factor añadido de las relaciones estructurales entre filiación y nacionalidad en aquellos supuestos en los que la nacionalidad se transmite iure sanguinis372.

El art. 35 de la Ley opta por una solución coherente con el principio de la ley personal y la centra en la persona del hijo. Es una solución neutra que evita cualquier tipo de trato diferente de los posibles progenitores (como sucedería, por ejemplo, de elegir la ley personal de la madre) y que simplifica la estructura de una norma de conflicto que quisiese tener en cuenta a ambos y que tendría que pasar por conexiones colectivas (domicilio o nacionalidad comunes, por ejemplo) que no siempre se dan en la realidad. La ley del domicilio del hijo es única y siempre existe.

Ello no evita todo tipo de problema interpretativo. Una conexión esencialmente mutable, como es la del domicilio, para regular una situación de estado civil que es esencialmente permanente, puede plantear un problema de identificación en los casos en los que el domicilio de la persona haya cambiado a lo largo de su vida. El art. 35 toma buena cuenta de este potencial problema y determina como momento crítico el del nacimiento del hijo. Se trata de una solución coherente y eficiente en la mayoría de las ocasiones. Coherente al no separarse del principio general de la conexión domiciliar, y eficaz por cuanto que la mayoría de los problemas relativos a la determinación de la filiación de las personas físicas se plantearán en el momento del nacimiento o en momentos inmediatamente posteriores a aquél: mayoritariamente cuando se proceda a la inscripción del nacimiento y la filiación del nacido. La vinculación de nacimiento y filiación es una constante obvia en el Derecho comparado.

277. No obstante, se han de realizar dos observaciones respecto de esta opción. La primera es que, mientras que el domicilio de las personas físicas adultas puede identificarse fácilmente con el de la residencia habitual y ésta con el lugar donde una persona esté establecida a título principal mediante la existencia de vínculos estables y duraderos373, en el caso de los recién nacidos dicha identificación no puede apelar a esos datos de vinculación duradera y habitualidad e una residencia que, por definición, acaba de nacer. El art. 5 de esta Ley alude a circunstancias de carácter personal, familiar y profesional. Sin duda, el caso de la residencia habitual de los recién nacidos no puede hacer abstracción de la residencia habitual de sus progenitores e incluso de la voluntad de esos progenitores en cuanto a la determinación del futuro domicilio del hijo. Las opciones regulativas de la Ley hacen que, en cualquier caso, el domicilio se valore y se concrete como domicilio individual del hijo y no como domicilio dependiente o domicilio jurídico374.

278. La otra observación es que, a pesar de que el nacimiento es realmente el momento más vinculado con la determinación de la filiación natural, esto no es siempre así: las vicisitudes que rodean a la determinación de la filiación pueden prolongarse durante toda la vida de la persona, bien buscando la legitimación de una filiación aún por determinar, mediante las correspondientes acciones judiciales de reclamación de filiación, bien tratando de destruir un título de legitimación que no se corresponde con la realidad, mediante las correspondientes acciones de impugnación de la filiación, bien a través de acciones mixtas que engloban ambas pretensiones de forma sucesiva.

Cuando el domicilio que poseía el hijo en el momento del nacimiento y el que posee en el momento de interposición de la correspondiente acción sea distinto, surge la duda razonable sobre la también relevancia de la ley del domicilio en el momento de presentación de la acción. En este momento se determina, por ejemplo, la competencia judicial internacional para conocer de la acción; competencia judicial que entre otros criterios se fundamenta en la residencia habitual del hijo en Caribe al tiempo de interposición de la demanda. Una correlación entre forum y ius (aplicación de la ley de Caribe por los tribunales de Caribe) debe sopesarse seriamente. El art. 35.2º de la Ley no excepciona radicalmente la regla sentada en su apartado primero, pero sí la modula y flexibiliza permitiendo que en estos casos de conflicto móvil la ley aplicable sea bien la del domicilio del hijo en el momento del nacimiento, bien la de su residencia habitual en el momento de interposición de la acción si esta le es más favorable. La introducción de un criterio favorable al hijo en materia de filiación para los casos de conflicto móvil comporta la búsqueda de un resultado material que no siempre será fácil de determinar375. El favor filii, la protección del hijo en materia de filiación, puede interpretarse tanto como un deseo de ver establecida una filiación de la que se carece de forma oficial, de ver consolidada la establecida o, simplemente, de desmontar aquélla que no se corresponde con la verdad biológica. Y los intereses en cada uno de estos supuestos pueden estar enfrentados. Sin poner en tela de juicio un valor generalmente aceptado, cual es el favor filii, ¿cómo determinar cuál es la ley más favorable al hijo? Sin duda la norma se orienta hacia que sea el propio hijo –o sus representantes– los que valoren ese resultado material. En algunos supuestos será fácil: si se trata de una acción de reclamación de la paternidad por parte del hijo y para una de las leyes el plazo de interposición de la acción ha prescrito o caducado, según el caso, y para la otra no, parece claro que la ley a priori más favorable al hijo es esta segunda. Si se trata, por el contrario de una acción de impugnación de la filiación por parte también del hijo, la que en mayor medida posibilite el buen fin de la acción. La práctica habrá de solventar otras situaciones menos claras, como pueda ser la de la acción de impugnación de una filiación paterna establecida por parte del padre legal.

279. Además de estas situaciones contenciosas, también existen aquellas, de ordinario menos problemáticas pero en modo alguno ajenas al cumplimento de determinados requisitos legales, en las que el título de legitimación de la filiación es su reconocimiento voluntario. En estos supuestos la norma ha optado por una solución claramente favorecedora de la validez del reconocimiento voluntario de paternidad o maternidad sumando a las leyes del domicilio del hijo en el momento del nacimiento o en el momento en que se produce el reconocimiento, la del domicilio o de la nacionalidad de quien lo efectúa, de tal manera que bastará que sea válido para cualquiera de esas leyes para que haya de considerarse como tal.

280. Debe tenerse en cuenta en todos estos supuestos de determinación sobrevenida de la filiación que existen límites racionales a los objetivos sustanciales de los párrafos segundo y tercero del art. 35, por cuanto el establecimiento de una filiación que contradiga otra filiación ya determinada sin la previa impugnación de esta última planteará con mucha verosimilitud cuestiones de orden público. Así un reconocimiento voluntario de paternidad considerado válido por una de las cuatro posibles leyes aplicables que baraja el art. 35.3º de la Ley no parece que pueda superar el test de compatibilidad con una filiación paterna vigente y no impugnada satisfactoriamente.

281. El ámbito de aplicación de la norma ha de reputarse amplio, cubriendo no sólo los títulos posibles de legitimación de la filiación natural (maternidad derivada directamente del parto, maternidad por reconocimiento, presunciones de paternidad del marido de la madre o de terceros, reconocimiento de paternidad, legitimación de la filiación por subsiguiente matrimonio de los padres, todo tipo de acciones judiciales de filiación, etc.) sino también todos los aspectos aparejados a esta que pudieran tener una naturaleza sustantiva, procesal o mixta: plazos de interposición de las acciones de filiación y naturaleza de los mismos, tipo de prueba admitida en estas acciones, presunciones vinculadas a la filiación, legitimación activa y pasiva en las acciones de filiación, etc.

Comentario

Artículo 36

Adopción de menores.

Se aplicará la ley caribeña a la adopción de un menor constituida por autoridad caribeña. No obstante, se tendrán en cuenta los requerimientos relativos a los consentimientos y autorizaciones necesarios exigidos por la ley nacional o de la residencia habitual del adoptando o del adoptante.

282. Este artículo establece una solución simple y eficiente sobre ley aplicable a la adopción internacional376. Es simple por cuanto que determina la aplicación de la propia ley por la autoridad competente, lo cual no sólo elimina el importante problema del conocimiento, alegación y prueba del Derecho extranjero377, sino que comporta una solución de mayor calidad jurídica. Además, la regla distingue entre la adopción de menores y la adopción de mayores de edad. Dos tipos de adopción en los que los intereses y valores implicados son claramente distintos y deben recibir una respuesta legal también diferente.

Debe ponerse de manifiesto que el precepto tan sólo se refiere a la constitución de la adopción por autoridad caribeña. Otros aspectos, tales como la cooperación internacional en materia de adopción de niños o los requisitos para el reconocimiento de adopciones intervenidas en el extranjero no son retenidos por la norma. En los países de la zona OHADAC se aprecia un seguimiento dispar del Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993, sobre la protección de niños y la cooperación en materia de adopción internacional. Nueve países (Belize, Colombia, Costa Rica, Cuba, República Dominicana, Haití, México, Panamá y Venezuela) son Estados parte en este convenio, el más importante en materia de cooperación y adopción internacional de menores378. Hay que precisar, en todo caso, que este convenio es de aplicación exclusiva entre los Estados parte y que no posee norma alguna sobre la determinación de la ley o leyes aplicables a las adopciones que se constituyan bajo su amparo, por lo que la reglamentación de la ley aplicable a las adopciones internacionales es un imperativo tanto para los Estados de Caribe no parte en dicho Convenio como para los que sí son parte.

283. La adopción internacional de niños ha experimentado en las últimas décadas una evolución importante desde una perspectiva cuantitativa o social y desde una perspectiva jurídica, que es la que ahora más interesa. En términos meramente cuantitativos resulta obvio el aumento del número de adopciones internacionales de niños, entendidas estas como las que implican un traslado del menor adoptado desde su Estado de origen hasta otro, de acogida, con su nueva familia. Esta tipología convive con otra en la que no necesariamente hay desplazamiento, pero que también puede calificarse de internacional, al ser los adoptantes o el adoptando de distinta nacionalidad, por ejemplo. El art. 36 cubre ambos grupos de casos. Debe recordarse que aunque la adopción internacional en la que existe un desplazamiento de la residencia habitual del niño adoptado de un país a otro puede constituirse tanto en el país de origen cuanto en el país de recepción o acogida, resulta común la querencia de las autoridades de los primeros por que la adopción se constituya por sus autoridades y antes del traslado.

284. Esta última idea tiene mucho que ver con la otra perspectiva a la que se refiere el párrafo anterior: la jurídica. La adopción internacional ha pasado de entenderse como una forma de determinación de la filiación a ser vista como una medida de protección de menores; en los casos en los que la adopción sea una adopción de las llamadas plenas, la adopción equipara a los hijos adoptivos a los hijos por naturaleza, siendo de este modo, la expresión máxima de protección. Esta idea (el tránsito desde una conceptualización próxima o identificada con la filiación hacia una centrada en la tutela del interés superior del niño) influye decisivamente en el acercamiento que ha de hacerse desde el Derecho internacional privado; desde la determinación de la ley aplicable. Tratándose el tema como una cuestión de (mera) filiación, el recurso a una ley personal, generalmente la del hijo –adoptando, en este caso– es lo más adecuado, con independencia de que esa ley sea una ley extranjera o no: la ley nacional o la ley de la residencia habitual/domicilio son leyes apropiadas. De hecho, la presente Ley opta por la ley del domicilio del hijo para regular la filiación. Tratándose, por el contrario, de una cuestión de protección de menores, la aproximación cambia: el papel de la competencia judicial internacional se acrecienta y el de la ley aplicable se vincula a aquella. Esta es la solución que acoge la Ley. Dispone una amplia competencia judicial internacional de las autoridades de Caribe para constituir una adopción (cuando el adoptante o el adoptado sea caribeño o resida habitualmente en Caribe) y, asumiendo una visión judicialista e interventora de la adopción, ordena aplicar la propia ley.

Esta combinación de amplia competencia judicial internacional y aplicación de la ley de Caribe es clara, previsible y respetuosa con la perspectiva de protección del menor, pero puede conducir a situaciones potencialmente claudicantes e insatisfactorias desde la perspectiva de la fortaleza internacional de la adopción constituida por una autoridad de Caribe. Efectivamente, la constitución de una adopción sobre un menor que no reside en Caribe, aun siendo una hipótesis que muy raramente va a darse en la práctica, es teóricamente contemplada por las soluciones de la ley: basta que el adoptante o el adoptado posean la nacionalidad de Caribe o que el adoptante tenga en Caribe su residencia habitual, cualquiera que sea su nacionalidad. Dentro de este tipo de adopciones puede haberlas más o menos vinculadas con Caribe: por ejemplo, no será lo mismo que el menor no residente sea nacional del Estado donde se pretenda constituir la adopción o, por el contrario, no lo sea. En todo caso, en mayor o menor medida en función de la proximidad de la adopción con Caribe, estas adopciones corren el riesgo de no ser eficaces más allá del país de constitución. A evitar este resultado indeseado se dirige la segunda regla del art. 36: “No obstante, se tendrán en cuenta los requerimientos relativos a los consentimientos y autorizaciones necesarios exigidos por la ley nacional o de la residencia habitual del adoptando o del adoptante”.

La regla segunda del art. 36 se articula como una salvaguarda de la validez internacional de la adopción constituida en Caribe, al ordenar tener en cuenta consentimientos y autorizaciones necesarios en estos otros países. A pesar de que la redacción pueda considerarse tibia al emplear el sintagma “tendrán en cuenta”, en vez de, por ejemplo, “recabarán”, “exigirán”, “aplicarán” u otros similares, lo cierto es que su buen uso, es suficiente garantía de una adopción fuerte con validez en todos los países realmente vinculados con ella. Por un lado, la regla se articula en forma imperativa (“se tendrán en cuenta”) y no meramente facultativa (“podrán tenerse en cuenta”379). Por otro lado, los requisitos que ahí se exigen son los que se han considerado como fundamentales en todo proceso constitutivo de la adopción, hasta el punto de que concretan una de las pocas imposiciones imperativas del citado Convenio de La Haya. El art. 4 de este Convenio supedita la adopción a la existencia de consentimientos verdaderamente libres e informados y a la concurrencia de las autorizaciones necesarias para que la adopción sea limpia e internacionalmente fuerte380. En último extremo, “tener en cuenta” introduce un instrumento de necesaria flexibilidad en manos de la autoridad de Caribe que exige su ponderación y decisión de forma casuística y a la luz de las circunstancias de cada caso, que pueden ser muy diversas a la luz de la amplitud de su competencia. Se trata de un modo de hacer especialmente adecuado en materia de protección de menores donde el supremo interés del niño ha de prevalecer sobre cualquier otro. Un mandato más formal (v.gr.,“aplicará”) podría dificultar enormemente la constitución de una adopción internacional en la que hubiera que compilar de forma imperativa, a modo de complejo micro mosaico jurídico, los consentimientos y autorizaciones de todas las leyes implicadas.

Comentario

Artículo 37

Adopción de mayores.

La adopción de un mayor de edad se regirá por la ley de su domicilio en el momento de la constitución.

285. El art. 37 establece la ley aplicable a la adopción de personas mayores de edad con una filosofía diferente, más próxima a la de la determinación de la filiación distinta de la filiación adoptiva. La ley de la residencia habitual del adoptando mayor, será de aplicación. Las cautelas en cuanto a la conformación de una adopción internacionalmente fuerte, a través de la toma en consideración de consentimientos y autorizaciones de otras leyes no se entienden necesarias en este supuesto donde no hay ninguna parte implicada digna de una protección especial.

Comentario

216 Observación general: Las referencias a “Caribe” o “caribeñas” de la presente Ley hacen referencia al Estado y a las relaciones conectadas con el Estado que decida incorporar la Ley Modelo.

217 CONC.: Arts. 1.2º y 2 Código DIPr panameño; art. 1º Ley DIPr suiza; art. 1 Ley DIPr italiana; art. 2 Código DIPy belga; art. 1 Ley DIPr polaca; art. 1 Proyecto boliviano; art. 1º Proyecto dominicano; 1º Proyecto portorriqueño; art. 1ª Proyecto argentino; art. 1º Proyecto colombiano; art. 2 Proyecto mexicano; art. 1º Proyecto uruguayo.

218 Etablissant le régime international des rapports de droit privé, ce volet objectif s'oppose au volet subjectif qui traite de la condition des personnes, c'est-à-dire de la nationalité et de la condition des étrangers

219 Vid. infra commentaire sous art. 3.2º

220 Lequel l'avait sans doute recueillie des conventions de La Haye relatives à la procédure (par exemple: 1er mars 1954 [procédure civile], 15 novembre 1965 [notifications],18 mars 1970 [obtention des preuves], 1er février 1971 [avec un protocole du même jour : reconnaissance et exécution des jugements] ou 25 octobre 1980 [accès à la justice], mais lui donne aujourd'hui une portée plus générale, vid. Règlement CE n° 595/2008 et Règlement CE n°846/2007

221 Règlement CE n° 44/2001, art. 1er, § 2 (UE n°1215/2013, art. 1er §2) ; Convention de Lugano du 16 septembre 1988, art. 1er (Convention de Lugano du 30 octobre 2007, art. 1 §2); Projet dominicain, art. 2.

222 CONC.: Art. 2 Proyecto dominicano.

223 CJCE 22 février 1979, aff. 133/78, Gourdain c. Nadler

224 Ibid.

225 CONC.: Art. 1.1º Código DIPr panameño; art. 1.2º Ley DIPr suiza; art. 2 Ley DIPr italiana, art. 2 Código DIPr belga, Art. 2557.3º Código de procedimiento civil rumano; art. 1 Ley DIPr venezolana; art. 4 Tratado de La Haya de 11 mayo 1951 que incorpora una Ley Uniforme de DIPr para el Benelux, art. 7.1º Convención de Viena de 11 de abril de 1980 sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías; Art. 18 Convenio de Roma de 19 junio de 1980 sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales; art. 38 Ante-Proyecto de Convención de la Conferencia de La Haya de 1999sobre la competencia y los efectos de las sentencias extranjeras en materia civil y mercantil; art. 2 Proyecto argentino; art. 3 Proyecto dominicano; art. 3, g) y h) Proyecto mexicano; art. 1.1º Proyecto uruguayo.

226 Vid. les développements que consacrent à cette question A. Giardina, “Le convenzioni internazionali di diritto uniforme nell'ordinamento interno”, Riv. dir. int., 1973, p.101; S. Bariatti, L'interpretazione delle convenzioni internazionali di diritto uniforme, Padova, Cedam, 1986, K. Parrot, L'interprétation des conventions de droit international privé, Nouvelle bibliothèque de thèses, Dalloz, 2006, pp. 256 et seq.

227 CONC: Art. 2 Código DIPr belga; art. 2557.3ª Cc rumano; art. 4 Proyecto dominicano.

228 CONC.: Arts. 20 y 21 Ley DIPr suiza; art. 4 Código DIPr belga; art. 2570 Cc rumano, arts. 11 a15 Ley DIPr venezolana, art. 1.2ª Ley Uniforme Benelux; art. 6, letras b) a g) Proyecto Código DIPr argentino; arts. 16, 17 y 34 Proyecto colombiano; art. 5 Proyecto dominicano; art. 4 Proyecto potorriqueño.

229 Selon M. Lupoi, Trusts, Milano, Giuffrè, 1997, p. 257 et s., Anguilla, Antigua et Barbuda, Bahamas, Barbade, Belize, Bermudes, Îles Vierges britanniques, Îles Caïman, Nevis, Saint Vincent, Turks et Caïcos se sont ralliées à ce modèle ; v. aussi Code belge, art. 122 et Liv. 10 c. néerlandais, art. 142

230 Art. 2 : « Aux fins de la présente Convention, le terme « trust » vise les relations juridiques créées par une personne, le constituant - par acte entre vifs ou à cause de mort - lorsque des biens ont été placés sous le contrôle d'un trustee dans l'intérêt d'un bénéficiaire ou dans un but déterminé.

Le trust présente les caractéristiques suivantes :

a) les biens du trust constituent une masse distincte et ne font pas partie du patrimoine du trustee ;

b) le titre relatif aux biens du trust est établi au nom du trustee ou d'une autre personne pour le compte du trustee ;

c) le trustee est investi du pouvoir et chargé de l'obligation, dont il doit rendre compte, d'administrer, de gérer ou de disposer des biens selon les termes du trust et les règles particulières imposées au trustee par la loi.

Le fait que le constituant conserve certaines prérogatives ou que le trustee possède certains droits en qualité de bénéficiaire ne s'oppose pas nécessairement à l'existence d'un trust.

Art. 3 : La Convention ne s'applique qu'aux trusts créés volontairement et dont la preuve est apportée par écrit.

231 La Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, telle qu'amendée par la Convention de Luxembourg du 9 octobre 1978, avait fait un choix différent, entériné par les Règlements Bruxelles I et Bruxelles Ibis : licéité de la prorogation volontaire de compétence (art. 23, §§4 et 5 de Bruxelles I) en l'absence de compétence exclusive (art. 22) des tribunaux du domicile du trust lequel est déterminé (art. 60, §3) par les règles de droit international privé de l'Etat membre dont le juge est saisi. Ces solutions n'intéressent évidemment que le conflit de juridictions et leur libéralisme peut se justifier par le fait qu'elles interviennent dans le cadre du club de l'Union européenne et non pas à l'échelle internationale.

232 Plus déroutante peut-elle sembler encore dans l'acception du Common Law où elle recouvre une origo exposée à être éclipsée par un domicilium ou même plusieurs domicilia successifs et à réapparaître lorsque ceux-ci sont abandonnés.

233 G. Levasseur, Le domicile et sa détermination en droit international privé, Paris, Rousseau & cie, éditeurs, 1931.

234 CONC.: Arts 4 y 21 LOPJ (España); arts. 3 y 4 Ley DIPr italiana; art. 39 Ley DIPr venezolana; art. 15 Ley DIPr panameña art. 251 Código de Procedimiento Civil de Nicaragua; art. 6 Proyecto dominicano; arts. 145 et seq Proyecto mexicano;; art. 7 Proyecto colombiano.

235 Vid. sur cette institution,M. Philonenko, “La caution ‘judicatum solvi'”, Journ. dr. int., 1929, pp. 609 et 896; sur son élimination en doit français, G. Droz, “La sentinelle perdue ou la disparition subreptice de la cautionjudicatum solvi”, Rec.gén.lois, 1973,p. 281.

236 Vid. C.A. Arrue Montenegro, L'autonomie de la volonté dans le conflit de juridictions, Paris, LGDJ, 2011

237 “Son internacionales las relaciones privadas que presentan vínculos con más de un ordenamiento jurídico a través de sus elementos constitutivos, correspondientes a la persona de sus sujetos, a su objet o a su creación”.

238 CONC.: Convención de Viena de 18 abril 1961 sobre relaciones diplomáticas; Convenición de Viena de 24 abril 1963 sobre relaciones diplomáticas; Convenión de las Naciones Unidas de 2 diciembre 2004 sobre inmunidad jurisdiccional de los Estados y de sus bienes; Foreign Sovereign Immunities Act, 21 octobre 1976 (EE UU); State Immunity Act, 20 juillet 1978 (Reino Unido); Foreign Sovereign Immunities Act, 6 octobre 1981 (República Sudafricana); Foreign Sovereign Immunities Act, 16 décembre 1985 (Austria); art. 7 Proyecto Ley DIPr dominicano; art. 15 Proyecto Ley DIPr panameño.

239 Vid. infra, commentaire à l'article 77.

240 Vid. P. Andrés Sáenz de Santa María, “El estatuto internacional del Estado: La inmunidad soberana del Estado extranjero (Jurisdicción y ejecución)”, Cuadernos de Derecho Judicial, 1994, vol. XI, pp. 91 223; H. Fox, The Law of State Inmunity, Oxford, Oxford UP, 2002.

241 Le §1er n'a pas jugé utile de mentionner les démembrements ou composantes de l'Etat souverain, sujet du droit international ; c'est que ceux-ci ne peuvent revendiquer le bénéfice du privilège dénégatoire de juridiction que dans la mesure où ils sont habilités à exercer sur le plan international les prérogatives appartenant à l'Etat souverain lui-même ; l'immunité opposée est alors celle de l'Etat souverain.

242 Comp. Foreign Sovereign Immunities Act 1976 (EE UU)

243 Comp. State Immunity Act 1978 (s.3, ss.3)

244 Vid. la position analogue du droit français, Cass. 1re ch. civ., 22 juin 1969, Société Levant Express, Rev. crit. dr. int. pr., 1970, p. 102, note P. Bourel, Grands arrêts, n°47.

245 CONC: Arts. V y VI Convention de Genève de 1961 sobre arbitraje comercial internacional; art. II.3ª Convention de New York de 1958; arts. 8 y 16 Ley Modelo CNUDCI; art. 41.1º Convención de Washington de 1955; art. 7 Ley DIPr suiza; arts. 9 30 y 32 Arbitration Act 1996; arts. 1679 y 1697 Code judiciaire belge, arts. 1448, 1465 y 1506 Code de procédure civil (France) ; art. 202 Constitución de la República de Panamá; arts. 1022 y 1052 Code de procédure civile (Pays Bas), arts. 1032 y 1040 ZPO; art. 6.2ºRèglement CCI 1998, art. 23 Règlement CNUDMI; art. 23.1º Règlement LCIA; art. 15 Règlement AAA.

246 Cette dénomination est empruntée à la langue juridique allemande, elle traditionnellement utilisée en matière d'arbitrage bien qu'en l'espèce ce soit la juridiction plutôt que la compétence qui est concernée

247 L'accord compromissoire peut être affecté d'un vice qui en emporte la nullité, il peut aussi être inapplicable au litige parce qu'il n'engage pas l'une des parties ou parce que les intérêts en cause ne sont pas arbitrables ; ces cas d'inefficacité relèvent du droit de l'arbitrage, exclu de loi modèle (art. 2, iii).

248 Cette apparence est aussi jugée suffisante par nombre de droits nationaux et par le droit conventionnel.

249 Il s'agit du droit panaméen et du droit français ; vid. C.-A. Arrue Montenegro, L'autonomie de la volonté, op. cit., n° 139 et s., p. 82 et s.

250 Il se peut également que la question de la validité ou de l'étendue de l'investiture de l'arbitre soit soulevée à titre incident devant le juge d'appui en cas de difficultés de constitution du tribunal arbitral.

251 Art. 1465 c. pr. civ. fr. : « Le tribunal arbitral est seul compétent pour statuer sur les contestations relatives à son pouvoir juridictionnel »

252 Une interprétation favorable à l'effet parvient à associer à ces droits la Convention de Genève du 21 juin 1961, art. VI

253 CONC : Art. 22 Reglmento (CE) CE n°44/2001; art. 24 Reglamento (UE) n°1215/2012; art. 22 Ley orgánica 6/1985, de 1 de julio, del poder judicial (España); arts. 1078, 1079 y 1081 Cod. Proc. Civ rumano; art. 8 Proyesto dominicano; art. 8 Proyecto colombiano.

254 H. Gaudemet-Tallon, Compétence et exécution des jugements en Europe, 4e éd., 2010; J.C. Fernández Rozas et S. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional Privado, n. 43 et s. Vid. aussi le Projet dominicain, art. 8 et s.

255 Contra, Proyecto mexicano, art. 148, litt. g), h) et j), où les règles de compétence internationale (non exclusive, semble-t-il) désignent le tribunal mexicain spécialement compétent.

256 G. Droz, Compétence judiciaire et effets ds jugements dans le Marché commun, Bibl. Dr. int. pr., vol. xiii, Dalloz 1972, n° 165, P. Gothot et D. Holleaux, La Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, Paris, 1985, n°37.

257 Art. 17, §4 :“Los tribunales caribeños se declaran de oficio incompetentes cuando se lleva ante ellos una demanda para la cual los tribunales de otro Estado que haya adoptado la presente ley son exclusivamente competentes en virtud del artículo 9”.

258 Vid. S. Corneloup, La publicité des situations juridiques. Une approche franco-allemande du droit interne et du droit international privé, Paris, LGDJ, 2003.

259 La CJCE, le 15 novembre 1983, aff. C. 288/82, Duinjstee, a précisé que dans l'acception communautaire, la catégorie des “litiges en matière d'inscription et de validité des brevets”, sujet à la compétence exclusive, ne comprenait pas les litiges portant sur l'appartenance des droits, sur les contrats dont ceux-ci sont l'objet ni sur la contrefaçon qu'ils subissent. Moins heureusement, la même Cjce (13 juillet 2006, GAT, aff. C-4/03) a décidé, sans tenir compte de la configuration particulière de l'action en déclaration de non contrefaçon, qui intervertit les positions procédurales des parties, que l'exception de nullité de brevet soulevée incidemment dans l'instance principale portant sur la contrefaçon tombait sous le coup de l'exclusivité ; vid. M. E. Ancel, « L'arrêt GAT, une occasion manquée pour la défense de la propriété industrielle en Europe », Rev. Communic. Comm. Electronique, mai 2007, ét. n°10, M. Wilderspin, « La compétence juridictionnelle en matière de litiges concernant la violation des droits de propriété intellectuelle », Rev. crit. dr. int. pr., 2006. p. 777.

260 Sur la difficulté que soulève la définition pluraliste du domicile des sociétés et personnes morales et du trust, Vid. infra, sous art. 5

261 Rapport Jénard, JOCE, C 59, 5 mars 1979, p. 35

262 CONC.: Art. 5 Ley DIPr suiza; art. 4.1º Ley DIPr italiana; art. 19 Código DIPr panameño, art. 22.2º LOPJ (Espagne) ; art. 6 Código DIPr belga; arts. 43 et seq. Ley DIPr venezolana; art. 4 Ley DIPr tunecina de 27 noviembre 1998 ; arts. 17 y 18 Proyecto argentino; art. 108 Proyecto boliviano; art. 7 Proyecto colombiano; Proyecto dominicano; art. 155 Proyecto mexicano, art. 155 ; art. 1066 C. pr. civ. rumano; art. 59 Projet uruguayo; art. 23 Reglamento Bruselas I; Convención de La Haya de 30 junio 2005 sobre los acuerdos de elección de foro.

263 N. Coipel-Cordonnier, Les conventions d'arbitrage et d'élection de for, op. cit. ; C. A. Arrue Montenegro, L'autonomie de la volonté, op. cit., n. 55 et s. ; A. Briggs, Agreements on jurisdiction op. cit.

264 Código DIPr belga, art. 6§2 ; v. aussi C. proc. civ. roumain, art. 1066 §3. La LDIP suisse, art. 5. 3 implique un tel pouvoir du juge de décliner sa compétence lorsqu'il en refuse l'exercice si une des parties est intégrée à l'ordre juridique suisse ou si la loi applicable est la loi suisse

265 Art. 1108, c. civ. fr.

266 CJCE, 3 juillet 1997, Benincasa, JDI 1998. 581, note Bischoff; Cass. Civ. 1re, 8 juillet 2010, Bluebell Trading Company, D. 2010.Pan. 2333, obs. L. D'Avout, JCP 2010. 2246, obs. T. Clay. Mais ceci n'exclut évidemment pas que la même cause de nullité se retrouve dans les deux régimes distincts.

267 C. 3, 19, 3, ubi rem in actio ; C. 3, 13, 2, de jurisd. omn. jud.

268 CONC.: Art. 3 Loi italienne n°218 ; art. 40 Loi vénézuélienne ; art. 3 Loi tunisienne du 27 nov. 1998 ; art. 5 Código DIPr belga ; art. 1065 Código de procedimiento civil rumano ; art. 7 Projet colombien ; art. 10 Projet dominicain ; art. 56 Proyecto uruguayo ; art. 2 Règlement Bruxelles I.

269 Le droit romain fondait le forum rei sur le domicilium mais aussi sur l'origo, sans clairement indiquer comment se distribuaient les procès entre ces deux rattachements, vid. C.F.v. Savigny, Traité de droit romain, §355

270 Inst. I, 17, de legitima patronorum tutela.

271 M. Virgos Soriano, F. J. Garcimartín Alférez, Derecho procesal internacional. Litigación internacional, Civitas, 2000, n.87.

272 CJCE, 27 septembre 1988, Kalfelis (aff. 189/87)

273 CJCE, 27 octobre 1998, La Réunion européenne (C-51/97), 13 juillet 2006, Roche Nederland BV (C-539/03), et Reicsh Montage AG (C-103/05) et 11 octobre 2007, Freeport Plc (C-98/06).

274 CONC.: Art. 5 Ley DIPr suiza ; art. 4 Loi nº 218 (Italie) ; art. 7 Código DIPr belga ; art. 47 Loi vénézuélienne ; art. 17 Projet argentin ; art. 17 Proyecto panameño.

275 CONC.: Art. 22.3º LOPJ (España); art. 12Proyecto DIPr dominicano; Reglamento Bruselas II bis.

276 P. Buisson, La notion de for exorbitant (étude de droit international privé), Thèse Paris II, 1996.

277 P. A. de Miguel Asensio, “La ausencia y la declaración de fallecimiento en Derecho internacional privado”, REDI, vol. XLVII, 1995-2, pp. 41-70.

278 CONC.: Art. 22.3º LOPJ (España); art. 13Proyectodominicano; Reglamento Bruselas I bis.

279 Art. 7.1º letra a) Reglamento (UE) nº 1215/2012 de 12 diciembre 2012 (Reglamento Bruselas I bis)

280 M. Requejo Isidro, “Incertidumbre sobre la materia delictual en el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968: método de delimitación y determinación del tribunal competente”, La Ley (Unión Europea),nº 5709, 21-1-2003, pp. 6-9.

281 G.A.L. Droz y H. Gaudemet Tallon, “ La transformation de la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 en Règlement du Conseil concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale”, Rev. crit. dr. int. pr., 2001 pp. 601 et seq.

282 Vid. V. Fuentes Camacho, Los contratos de seguro y el DIPr en la Unión Europea, Madrid, Civitas, 1999.

283 CONC : Art. 3 Ley DIPr suiza ; art. 65, al. 1, lit. d) Código proc. civ. portugués, art. 65, al. 1, lit. d) ; art. 3136 Cc de Québec; art. 6 Codigo proc. civ. holandés; art. 11 Código DIPr belgar; art. 1069 Código proc. civ. rumano; art. 19 Proyecto argentino; art. 110 Proyecto boliviano;art. 7 Proyecto colombiano; art. 14 Proyecto dominicano; art. 156 Proyecto mexicano, art ; 156 ; art. 56.8º Proyecto uruguayo.

284 V. Retornaz et B. Volders, « Le for de nécessité : tableau comparatif et évolutif », Rev. crit. dr. int. pr., 2008, p. 225 ; L. Corbion, Le déni de justice en droit international privé, Puam, 2004.

285 CONC.: Art. 10 Ley DIPr suiza; art. 10 Ley DIPr italiana; art. 22.5º LOPJ (España); art. 43 Ley DIPr venezolana; art. 1074 Código de proc. civ. rumano; art. 111 Proyecto boliviano; art. 20 Proyecto argentino; art. 15 Proyecto dominicano; art. 56.9ª Proyecto uruguayo.

286 CONC. : Art. 11 Loi n. 218, art. 57 ; Loi vénézuélienne du 6 août 1998 ; art. 10 Loi tunisienne du 27 novembre 1998 ; art. 12 Código DIPr belga ; art. 1070 Código de procedimiento civil rumano ; art. 147 Proyecto mexicano ; art. 15, ult. al. Proyecto panameño.

287 Comp. Art. 36. 2. 3° LEC

288 A. Nuyts, L'exception de forum non conveniens. Etude de droit international privé comparé, Bruylant-LGDJ, 2003; C. Chalas, L'exercice discrétionnaire de la compétence juridictionnelle en droit international privé, PUAM, 2000

289 CONC : Art. 7, ult. al. Projet colombien, art. 17 Projet dominicain ; art. 15 Proyecto panameño.

290 CONC.: Art. 58 Ley DIPr venezolana; art. 18 Codigo DIPr panameño; art. 9 Ley DIPr suiza; art. 7 Ley DIPr italiana; art. 14 Código DIPr belga; art. 1075 Código de procedimiento civil rumano, art. 1075; art. 46 Proyecto argentino; art. 160 Proyecto mexicano; art. 18 Proyecto panameño; art. 57 Proyecto uruguayo; art. 10 Proyecto colombiano; art. 27 Reglamento Bruselas I.

291 J.A Silva, “Una codificación jus internacional privatista para México...”, AEDIPr, t. VI, 2006, p. 1221

292 Vid. supra, art.18.

293 Mais, il faut tenir compte aussi dans cette référence de ce que l'incompétence et telle ou telle déficience au regard de ce droit ne conduisent pas nécessairement au dessaisissement du juge ; c'est la dualité effective de procédures qui crée le problème.

294 Vid. H. Gaudemet-Tallon,Compétence et exécution des jugements en Europe, 4e éd., 2010, n. 324 et s.

295 Cette dernière solution rejoint celle que refusait l'arrêt Gasser, CJUE 9 décembre 2003 (C-116/2) mais qu'imposera dès le 10 janvier 2015 le Règlement Bruxelles I refondu, art. 31.2.

296 CONC.: Art. 1076 Código de procedimiento civil rumano; art. 19 Proyecto panameño; art. 28 Reglamento de Bruselas I.

297 CONC.: Arts. 34 y 35 Ley DIPr suiza;art. 1071 Código proc. civ. rumano; art. 146 Proyecto mexicano; art. 20 Proyecto dominicano; art. 112 Proyecto boliviano; art. 20 Proyecto uruguayo.

298 Vid. infra el comentario al art. 44 de esta Ley.

299 Incluso en los sistemas construidos alrededor de la ley nacional como ley personal.

300 CONC.: Art. 16 Ley DIPr venezolana; art. 26 Código DIPr panameño; art. 3083 (Cc Quebec); art. 34 Código DIPr belga; arts. 20 y 23 Ley DIPr italiana; art. 12 Ley DIPr austriaca; art. 11 Ley DIPr polaca; art. 21 Proyecto dominicano; art. 21 Proyecto boliviano; art. 17 Proyecto uruguayo; art. 18 Proyecto colombiano.

301 Vid. J.C. Fernández Rozas y S. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ª ed., Cizur Menor, Civitas-Thomson-Reuters, 2013, p. 348, alertando sobre las también virtudes de este planteamiento.

302 Art. 18 Ley DIPr venezolana.

303 Art. 12.1º Cc cubano; art. 3 Cc dominicano; Departamentos y colectividades territoriales francesas en el espacio de Ccaribe: herencia de las soluciones del Derecho francés.

304 El Código de Bustamante (art. 7) contempla ambas como posibles leyes personales.

305 Vid. infra comentario al art. 42 de la presente Ley.

306 El primer y paradigmático caso fue el resuelto por la Cour de Cassation francesa en sentencia de 16 de enero de 1861, en el caso Lizardi, ciudadano mexicano que pretendía hacer valer en Francia su incapacidad derivada de la ley mexicana para eludir el cumplimiento de los contratos celebrados en aquel país. La Cour de Cassation consideró no argüible la ley personal y tuvo por capaz al señor Lizardi en virtud de la ley Francesa (B. Ancel, Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, 5ª. Ed., Dalloz, Paris, 2006, pp. 39-40 y las observaciones, pp. 40-46).

307 Así el art. 36 Ley DIPr suiza o el 13 del Reglamento (CE) nº 593/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I): “En los contratos celebrados entre personas que se encuentren en un mismo país, las personas físicas que gocen de capacidad de conformidad con la ley de ese país solo podrán invocar su incapacidad resultante de la ley de otro país si, en el momento de la celebración del contrato, la otra parte hubiera conocido tal incapacidad o la hubiera ignorado en virtud de negligencia por su parte”. Norma que, por otro lado, está en vigor en algunos territorios de Caribe (vid. el Informe relativo a la herencia francesa).

308 J.C. Fernández Rozas y S.A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ª ed., Cizur Menor, Civitas-Tomson-Reuters, 2013, p. 350.

309 F. de A. Sancho Rebullida, “El concepto de estado civil”, Estudios de Derecho público y privado ofrecidos al Profesor Dr. D. Ignacio Serrano y Serrano, Valladolid, 1965, pp. 741-810, pp. 797-798.

310 vid. supra, comentario al art. 1 de la presente Ley.

311 Art. 17 Ley DIPr venezolana.

312 Vid. A. Bucher, Personnes physiques et protection de la personnalité, 5ª ed., Basel, Helbing Lichtenhahn Verlag, 2009.

313 CONC.: Art. 24 Ley DIPr italiana; art. 16 Ley DIPr polaca; art. 22 Proyecto dominicano; art. 11 Proyecto mexicano.

314 Vid. infra, comentario al art. 53 de la presente Ley.

315 En Derecho comparado no son abundantes los ejemplos, pero uno de ellos sumamente gráfico es el de la sentencia del BGH de 1 de diciembre de 1999 (caso Marlene Dietrich), en la que el alto tribunal germano tuvo que decidir sobre si, para el Derecho alemán, formaba o no parte de la herencia el derecho a controlar la explotación comercial de la propia personalidad. La única hija y heredera de Marlene Dietrich demandó a un productor musical que permitió a una empresa el uso del nombre y la imagen de la actriz para una edición especial de un automóvil y autorizó al fabricante de las fotocopiadoras Xerox para que usara el seudónimo “Ángel azul” en un anuncio publicitario. La demandante alegaba la violación de los derechos de la personalidad de la fallecida; pedía el cese de las actividades descritas y la compensación por los daños causados, hasta entonces denegados por los tribunales alemanes en casos similares. El BGH tuvo que decidir sobre dos cuestiones fundamentales (a) si los derechos de la personalidad, además de proteger valores inmateriales, protegen también intereses económicos (b) si tales derechos se pueden o no transmitir a los herederos después del fallecimiento de su titular.

316 Vid. infra comentario al art. 53 de esta Ley.

317 CONC.: Art. 37 Ley DIPr suiza; arts. 37 a 39 Código DIPr belga; art. 13 Ley DIPr austriaca; art. 15 Ley DIPr polaca; arts. 12 a 15 Proyecto mexicano; art. 23 Proyecto dominicano; art. 19 Proyecto colombiano.

318 Aunque en el caso del citado Convenio la ley personal elegida sea la de la nacionalidad y no la del domicilio.

319 Los ejemplos en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos son numerosos. Aunque no pueda afirmarse radicalmente que la concepción favorable a la continuidad del nombre en función del interés de la persona sea absoluta (frente a supuestos en este sentido, STEDH 22 febrero 1994, Burghartz, o STEDH 19 febrero 2005, Ünal -Tekeli, los hay también que valoran en mayor medida el interés del Estado: STEDH de 7 diciembre 2004, Mentzen alias Mencena; STEDH 17 febrero 2011, Golemanova) sí existe una preponderancia del derecho a la identidad y a la continuidad del nombre cuando los intereses estatales que abogan por el cambio supongan un perjuicio importante para la persona, a quien se impide seguir utilizando un nombre con el que se siente identificado.

320 M.A. Lara Aguado, El nombre en Derecho internacional privado, Granada, Comares, 1998, pp. 32-40.

321 Vid. los clásicos acercamientos de W. Wengler, “Die Vorfrage im Kollisionsrecht”, RabelsZ, 1934, pp. 148-251 y P. Lagarde, “la régle de conflict applicable aus questions préalables”, Rev. crit. dr. int. pr., 1960, pp. 459-484.

322 Una excepción la aporta el art. 6 Ley DIPr venezolana, a cuyo tenor, “Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal, no deben resolverse necesariamente de acuerdo con el Derecho que regula esta última”. Como se ve, la regla es una regla abierta que no ofrece una solución taxativa.

323 Una solución diferente es la prescrita por el art. 1 del citado Convenio de Múnich de 1980.

324 vid. supra, art. 24 de esta Ley y su comentario.

325 Vid. la regla genérica del art. 5 Ley de DIPr venezolana.

326 CONC.: Art. 41 Ley DIPr suiza; art. 41 Código DIPr belga; art. 22 Ley DIPr italiana; art. 14 Ley DIPr austriaca; art. 14 Ley DIPr polaca; art. 24 Proyecto dominicano; arts. 17-19 Proyecto mexicano; art. 25 Proyecto boliviano; art. 19 Proyecto uruguayo; art. 38 Proyecto colombiano.

327 CONC.: Art. 27 Código DIPr panameño; arts. 154 y 155 Ley DIPr suiza; art. 3087 (Cc Quebec); art. 25 Ley DIPr italiana; art. 1 Código DIPr belga; arts. 17-21; Ley DIPr polaca; art. 25 Proyecto dominicano; art. 26 Proyecto boliviano; art. 33 Proyecto uruguayo; art. 45 Proyecto colombiano.

328 Registered office, vid., por ejemplo, el art. 3.5.b) de la Companies Act of Bahamas del año 1992, o el art. 168 de la Companies Act de Barbados: “A company must at all times have a registered office in Barbados”.

329 Vid. infra, el comentario al art. 50Ley (Incapacidad).

330 Vid. infra, art. 52.

331 CONC.: Arts. 161 a 163 Ley DIPr suiza; art. 112 Código DIPr belga.

332 Vid. los artículos 226 a 231 del Código de Comercio de Costa Rica, donde se prevé el traslado de la sede a Costa Rica de sociedades extranjeras, entendida sede como lugar donde celebre sus reuniones el consejo de administración de la sociedad o donde está situado el centro de administración social (art. 231).

333 Vid., v.gr., el art. 111 del Código de Comercio de Colombia, donde se exige que la inscripción de la escritura de constitución de la sociedad se haga en el registro mercantil de la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar donde la sociedad establezca su domicilio principal, lo que solamente podrá cumplirse si tal domicilio se encuentra en la República de Colombia; idea que viene confirmada por el art. 469 de su Código de Comercio donde se establece que “son extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior. El art. 18.10 del Código de Comercio de Costa Rica es aún más claro ya que prevé que en la escritura constitutiva de toda sociedad mercantil deberá constar el domicilio de la sociedad que “deberá ser una dirección actual y cierta dentro del territorio costarricense, en la que podrán entregarse válidamente notificaciones” o el ya citado art. 168 de la Companies Act de Barbados que exige que en todo momento deba existir una “registered office” de la sociedad en Barbados.

334 Vid., v.gr., los arts. 201 a 209 de la Cayman Islands Companies Law donde se regula la forma en la que una sociedad registrada en el extranjero puede transferir su sede a las Islas Caimán.

335 CONC.: Art. 44 Ley DIPr suiza; arts. 46 y 47 Código DIPr belga; art. 3088 (Cc Quebec); arts. 27 y 28 Ley DIPr italiana; arts. 48 y 49 Ley DIPr polaca; art. 21 Ley DIPr venezolana (“La capacidad para contraer matrimonio y los requisitos de fondo del matrimonio se rigen, para cada uno de los contrayentes, por el Derecho de su respectivo domicilio”); arts. 38 y 39 Código DIPr panameño; arts. 16 y 17 Ley DIPr austriaca; art. 27 Proyecto dominicano; arts. 38 a 40 Proyecto boliviano; art. 22 Proyecto uruguayo; art. 21 Proyecto colombiano.

336 Es la tesis fundamental de P. Orejudo Prieto de los Mozos, La celebración y el reconocimiento de la validez del matrimonio en el Derecho internacional privado español, Navarra, Aranzadi, 2002, que tiene validez general, más allá de su concreta proyección sobre un sistema concreto.

337 Vid. en este sentido el sistema de los territorios vinvulados a la herencia británica en lo que atañe a Bermudas o Antigua.

338 Vid. infra, art. 32 y su comentario.

339 Téngase en cuenta la norma especial contenida en el art. 2 del Convenio de Nueva York de 20 de diciembre de 1962 relativo al consentimiento para el matrimonio, edad mínima para contraer matrimonio y registro de los mismos, en vigor en diversos países de Caribe.

340 Vid. infra, comentario al art. 68 de la presente Ley.

341 Vid. los sistemas vinculados a la herencia holandesa, donde ciertamente se pone de manifiesto cierta oposición local en materia, precisamente del matrimonio entre personas del mismo sexo, respecto del cual los Países Bajos fueron pioneros en Europa.

342 Vid. los sistemas vinculados a la herencia francesa. Francia ha reconocido el matrimonio entre personas del mismo sexo a partir de la Loi nº 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe.

343 Vid. la clásica cita de L. Raape, “Les rapports juridiques entre parents et enfants comme point de départ d'une explication pratique d'anciens et de nouveaux problèmes fondamentaux du droit international privé”, Recueil des Cours de l'Académie de Droit International de La Haye, t. 50 (1934-IV), pp. 399-544, p. 511, donde con la locución “mariage vaut mariage” se venía postular un concepto único y universal de matrimonio que, sin duda, hoy no existe.

344 En Cuba se aplica simplemente el Derecho cubano (vid. art. 13.1º y Disposición Especial Primera del Cc).

345 Consentimiento: Código de Bustamante art. 36 ley personal; id. Guatemala.

346 Vid. infra,art. 67 de la presente Ley.

347 CONC.: Art. 48 Ley DIPr suiza; art. 3089 (Cc Quebec); art. 48 Código DIPr belga; art. 29 Ley DIPr italiana; art. 18 Ley DIPr austriaca; art. 51-53 Ley DIPr polaca; art. 28 Proyecto dominicano; art. 43 Proyecto boliviano; art. 24 Proyecto uruguayo.

348 M. Amores Conradi, “Las relaciones entre cónyuges en el nuevo Derecho internacional privado de la familia: valores jurídicos y técnicos de reglamentación”,ADC, vol. 40, nº 1, 1987, pp. 89-138.

349 vid. supra, comentario al art. 26 de la presente Ley.

350 Y que sigue siendo ley personal en distintos sistemas de la zona OHADAC: en los Departamentos y Colectividades Territoriales franceses en el espacio del Caribe, como consecuencia de la herencia francesa; vid. también la solución de Cuba y la República Dominicana.

351 CONC.: Arts. 52 a 57 Ley DIPr suiza; arts. 3122-3124 (Cc Quebec); arts. 49 a 54 Código DIPr belga; art. 30 Ley DIPr italiana; art. 41 Ley DIPr panameño; art. 19 Ley DIPr austriaca; art. 29 Proyecto dominicano; art. 44 Proyecto boliviano; art. 25 Proyecto uruguayo; arts. 51 a 58 Proyecto mexicano;arts. 23 a 27 Proyecto colombiano;el art. 22 Ley de DIPr venezolana ha renunciado a integrar esta visión moderna de la autonomía conflictual.

352 G.A.L. Droz, “Les nouvelles règles de conflit françaises en matière de régimes matrimoniaux (Entrée en vigueur de la Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux)”, Rev. crit. dr. int. pr., 1992, pp. 631 et seq.; A. Bonomi, M. Steiner (eds.), Les régimes matrimoniaux en droit comparé et en droit international privé. Actes du Colloque de Lausanne du 30 septembre 2005, Ginebra, Librairie Droz, 2006.

353 Vid. los sistemas vinculados a la herencia francesa.

354 Vid. la monografía de E. Zabalo Escudero, La situación jurídica del cónyuge viudo en el Derecho internacional privado e interregional, Aranzadi, Pamplona, 1993.

355 CONC.: Art. 30 Proyecto dominicano; arts. 64 y 65 Proyecto mexicano.

356 Es, por ejemplo, la solución genérica que prevé el Código de Bustamante en su art. 47: “La nulidad del matrimonio debe regularse por la misma ley a que esté sometida la condición intrínseca o extrínseca que la motive”. Sin perjuicio de ello, el Código plantea adicionales previsiones específicas.

357 vid. supra, comentario al art. 29.2º de la presente Ley.

358 vid. supra, comentario al art. 29.3º de la presente Ley.

359 Vid., v.gr., el art. 50 del Código de Bustamante.

360 J.C. Fernández Rozas y S.A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ª ed., Cizur Menor, Civitas-Thomson-Reuters, 2013, p. 430.

361 CONC.: Art. 61 Ley DIPr suiza; art.3090 (Cc Quebec); arts.55 a 57 Código DIPr belga; art. 31 Ley DIPr italiana; art. 54 Ley DIPr polaca; art. 43 Código DIPr panameño; art. 20 Ley DIPr austriaca; art. 31 Proyecto dominicano; arts. 60-63 Proyecto mexicano; art. 48 Proyecto boliviano; art. 26 Proyecto uruguayo; Reglamento (UE) nº 1259/2010 del Consejo de 20 de diciembre de 2010 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial.

362 La conjunción entre elección de ley (ciertamente limitada de forma apriorística a un elenco predeterminado) y ley aplicable en defecto de elección es claramente una respuesta moderna que puede encontrarse tanto en la más reciente normativa de la Unión Europea como en textos nacionales que terminan afectando a países y territorios de Caribe. Vid. en tal sentido el Reglamento (UE) nº 1259/2010, del Consejo, de 20 de diciembre de 2010, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial (arts. 5 y 8 principalmente) que afecta a los Departamentos y territorios de herencia francesa (vid. el Informe sobre la herencia francesa y téngase en cuenta la matización que allí se hace sobre Saint-Barthélemy que salió del territorio UE al 1 de enero de 2012: debe recordarse que este Reglamento entró en vigor el 30 de diciembre de 2010, aunque no fue de aplicación hasta el 21 de junio de 2012). Vid. también, en relación con algunos territorios sujetos a la herencia holandesa, el art. 10.56 del Código civil neerlandés. Vid. P. Orejudo Prieto de los Mozos, “La nueva regulación de la ley aplicable a la separación judicial y al divorcio: aplicación del Reglamento Roma III en España”, Revista Jurídica Española La Ley, nº 7912, 2002.

363 Vid., v.gr., L. Pålsson, “Marriage and Divorce”, Int. Enc. Comp. L., vol. III, cap. 16, 1978, hablando del “strong power of attraction” de la lex fori en sistemas basados en la ley personal. Y lo cierto es que esta fuerza de atracción lleva a que la ley de foro sea en ocasiones la principal ley: el ejemplo del citado art. 10:56 del Código civil neerlandés que, antes de dar entrada a la autonomía de la voluntad prescribe que “Whether a dissolution of a marriage or a legal separation can be decreed and on which grounds, shall be determined by Dutch law”.

364 Vid. infra, comentario al art. 40.

365 CONC.: Art. 3090.1,2 y 3 (Cc Quebec); art. 60 Código DIPr belga; art. 42 Proyecto boliviano; art. 27 Proyecto uruguayo.

366 Ciertamente ya hemos puesto de manifiesto (vid. supra comentario al art. 29 de la presente Ley) que la propia institución matrimonial está sujeta hoy en día a una cada vez más acusada nota de heterogeneidad en Derecho comparado.

367 Vid. S.A. Sánchez Lorenzo, “Las parejas no casadas ante el Derecho internacional privado”, Revista Española de Derecho Internacional, vol. XLI, nº 2, 1989, pp. 487-532; id., “El principio de libertad personal en el Derecho internacional privado de la familia”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, nº 4, 2001, pp. 207-230.

368 Desde la perspectiva de la calificación, S. Álvarez González, Comentarios al Código civil y compilaciones forales, dir. por M. Albaladejo y S. Díaz Alabart, t. I, vol. 2, 2ª ed., Madrid, Edersa, 1995, pp. 842-880, pp. 872-873.

369 Resulta sumamente ilustrativo el documento elaborado por la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado, Aspects de droit international privé de la cohabitation hors mariage et des partenariats enregistrés, Note établie par le Bureau Permanent. Private (2000), donde se ponen de manifesto estas dificultades y se lanzan algunas tentativas de regulación analógica (v.gr., a la de la responsabilidad parental) que, a día de hoy, no han tenido ningún éxito. La importancia del tema lo hace seguir en la agenda de la Conferencia, pero su complejidad lo tiene en stand by y los trabajos más recientes muestran, igualmente, una evidente ausencia en Derecho internacional privado comparado y un aún poco definido abanico de propuestas (Note sur les developppements en droit interne et droit international privé sur la cohabitation hors mariage, y compris les partenariats enregistrés, établie par Caroline Harnois (ancienne Collaboratrice juridique) et Juliane Hirsch (Collaboratrice juridique), elaborada en marzo de 2008, pp. 40-41.

370 CONC.: Arts. 68 y 69 Ley DIPr suiza;art. 3091 (Cc Quebec); art. 63 Código DIPr belga; art. 33 Ley DIPr italiana;arts. 55 y 56 Ley DIPr polaca; art. 24 Ley DIPr venezolana; arts. 44 y 45 Código DIPr panameño; art. 33 proyecto panameño; art. 20 Proyecto mexicano; art. 28 Proyecto uruguayo; art. 29 Proyecto colombiano.

371 Vid. infra, comentario al art. 36 de la presente Ley.

372 Los arts. 57 a 66 del Código de Bustamante dan fe de esta multiplicidad de opciones, acudiendo en ocasiones a la ley personal del hijo, en ocasiones a la ley personal del padre y en ocasiones a la ley del foro.

373 vid. supra, comentario al art. 5.

374 Art. 13 Ley de DIPr venezolana.

375 El art. 29 del Proyecto de Ley General de DIPr colombiano prevé una solución también materialmente orientada, introduciendo dos leyes de manera alternativa que hay que entender están organizadas a favor del hijo: “La filiación en cuanto a su existencia y efecos estará regida por la ley del domicilio o residencia habitual del menor [...] La filiación también podrá determinarse en relación a cada uno de los padres conforme a la ley nacional a la que pertenece cada uno”.

376 CONC.: Art. 77 Ley DIPr suiza; art.3092 (Cc Quebec); arts.67-71 Código DIPr belga; art. 38 Ley DIPr italiana;arts. 57 y 58 Ley DIPr polaca; arts. 47 y 47 Código DIPr panameño; art. 34 Proyecto dominicano; art. 23 Proyecto mexicano; art. 49 Proyecto boliviano; art. 32 Proyecto colombiano.

377 Vid. infra, comentario al art. 63 de la presente Ley.

378 Debe señalarse que dicho Convenio también se aplica a la parte Caribe de los Países Bajos (Bonaire, Sint Eustatiu, y Saba) de conformidad con la declaración efectuada por dicho Estado a consecuencia de la reestructuración del Reino de los Países Bajos (vid. Informe relativo a la herencia holandesa). Otro tanto puede decirse de los Departamentos y territorios a los que se aplica el Derecho y las obligaciones internacionales de Francia (vid. Informe relativo a la herencia francesa).

379 Leyes modernas como la española Ley 54/2007, de adopción internacional, prevé un mecanismo parecido en el que el mandato imperativo se transforma en una posibilidad, aunque el “tendrán en cuenta” se transforma en un “podrá exigir”: Además de lo dispuesto por la ley española se “podrá exigir, además, los consentimientos, audiencias o autorizaciones requeridas por la ley nacional o por la ley de la residencia habitual del adoptante o del adoptando” (art. 20).

380 “Las adopciones consideradas por el Convenio solo pueden tener lugar cuando las Autoridades competentes del Estado de origen:

c) se han asegurado de que

1) las personas, instituciones y autoridades cuyo consentimiento se requiera para la adopción han sido convenientemente asesoradas y debidamente informadas de las consecuencias de su consentimiento, en particular en relación al mantenimiento o ruptura, en virtud de la adopción, de los vínculos jurídicos entre el niño y su familia de origen,

2) tales personas, instituciones y autoridades han dado su consentimiento libremente, en la forma legalmente prevista y que este consentimiento ha sido dado o constatado por escrito,

3) los consentimientos no se han obtenido mediante pago o compensación de clase alguna y que tales consentimientos no han sido revocados, y

4) el consentimiento de la madre, cuando sea exigido, se ha dado únicamente después del nacimiento del niño; y

d) se han asegurado, teniendo en cuenta la edad y el grado de madurez del niño, de que,

1) ha sido convenientemente asesorado y debidamente informado sobre las consecuencias de la adopción y de su consentimiento a la adopción, cuando este sea necesario,

2) se han tomado en consideración los deseos y opiniones del niño,

3) el consentimiento del niño a la adopción, cuando sea necesario, ha sido dado libremente, en la forma legalmente prevista y que este consentimiento ha sido dado o constatado por escrito, y

4) el consentimiento no ha sido obtenido mediante pago o compensación de clase alguna.

381 CONC.: Art. 3093 (Cc Quebec); art.34 Código DIPr belga; arts.59-62 Ley DIPr polaca; art. 35 Proyecto dominicano; arts. 25 a 27 Proyecto mexicano; arts. 52 y 53 Proyecto boliviano; art. 21 Proyecto uruguayo.

382 Una definición genérica e internacionalmento homologable la da, por ejemplo, el Cc de Colombia, cuyo art. 288 dispone que “La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquéllos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone. Corresponde a los padres, conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos legítimos. A falta de uno de los padres, la ejercerá el otro. Los hijos no emancipados son hijos de familia, y el padre o madre con relación a ellos, padre o madre de familia”.

383 Sus artículos 2 y 3, reflejan esta misma colaboración entre la ley del foro para la adopción de las medidas de protección y una ley personal (en este caso la de la nacionalidad) para la determinación de la patria potestad o autoridad parental.

384 Lo ha incluido directamente en su Proyecto de Ley de DIPr dominicano, cuyo art. 35 realiza una incorporación por referencia del Convenio. El Convenio también rige en los Departamentos y colectividades francesas de ultramar (vid. los sistemas de herencia francesa) y el Curaçao. Bonaire, Saint Eustatius y Saba (vid. los sistemas de herencia holandesa).

385 vid. supra, comentarios a los arts. 32 y 33.

386 Costa Rica, Máxico, Panáma, Venezuela, Bahamas, Belice, Colombia, El Salvador, Gautemala, Honduras, Nicaragua, San Cristóbal y Nieves, Trinidad y Tobago.

387 Vid. A. Muñoz Fernández, La protección del adulto en el Derecho internacional privado, Cizur Menor, Thomson-Aranzadi, 2009.

388 CONC.: Art. 3085 (Cc Quebec); art.43 Ley DIPr italiana.

389 Vid., desde la estricta perspecitva del Derecho internacional privado de estas figuras, M. Revillard, “La convention de La Haye sur la protection internationale des adultes et la pratique du mandat inaptitude”, Le droit international privé: esprit et méthodes, Mélanges en l'honneur de Paul Lagarde, Paris, Dalloz, 2005, pp. 725 et seq.

390 Vid. D. Rodríguez-Arias Vailhen, Una muerte razonable : testamento vital y eutanasia, Bilbao, Desclée de Brouwer, D. L. 2005.

391 Vid. infra, comentarios a los arts. 45 y 46 de la presente Ley.

392 Vid. infra, comentario al art. 40 de la presente Ley.

393 Vid. infra, comentario al art. 69 de la presente Ley.

394 El art. 13 del Convenio de La Haya de 13 de enero de 2000, sobre la protección internacional de los adultos establece tras la regla general (que en el Convenio es la aplicación e la ley del foro) que “... en la medida en la que la protección de la pesona o bienes del adulto lo exija, ellas [las autoridades competentes] podrán excepcionalmente aplicar o tener en consideración la ley de otro Estado con el que la situación presente un vínculo estrecho”.

395 vid. supra, art. 31 (relaciones patrimoniales entre cónyuges), art. 32 (nulidad matrimonial), art. 33 (separación y divorcio), art. 34 (uniones no matrimoniales), art. 38 (responsabilidad parental y protección de menores) y art. 39 (protección de incapaces mayores).

396 CONC.: Art. 46 Código DIPr panameño; art. 49 Ley DIPr suiza; arts. 3094-3096 (Cc Quebec); arts. 74 a 76 Código DIPr belga; art. 45 Ley DIPr italiana; art. 63 Ley DIPr polaca; art. 37 Proyecto dominicano; arts. 28 a 31 Proyecto mexicano; art. 50 Proyecto boliviano; art. 29 Proyecto uruguayo; art. 35 Proyecto colombiano; Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007 sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias.

397 Vid. sobre esta opción de ley aplicable S. Álvarez González, Crisis matrimoniales internacionales y obligaciones alimenticias entre cónyuges, Madrid, Civitas, 1996.

398 CONC.: Art. 57 Código DIPr panameño; arts. 90 et seq. Ley DIPr suiza; arts. 3098-3101 (Cc Quebec); arts. 78 et seq. Código DIPr belga; art. 46 Ley DIPr italiana; arts. 28 y 29 Ley DIPr austriaca;art. 64 Ley DIPr polaca; art. 38 Proyecto dominicano; arts. 76 a 81 Proyecto mexicano; art. 83 Proyecto boliviano; art. 30 Proyecto uruguayo; art. 40 Proyecto colombiano.

399 Vid. J. Héron, Le morcellement des successions internationales, Paris, Economica, 1999; F. Boulanger, Droit international des successions. Nouvelles approches comparatives et jurisprudentielles, Paris, Económica, 2004.

400 Es la opción tanto del Convenio de La Haya, de 1 de agosto de 1989, sobre la ley aplicable a las sucesiones por causa de muerte, como del Reglamento (UE) nº 650/2012, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo

401 Vid. los ilustrativos debates sobre este aspecto en las Actas de la Conferencia: Conférence de La Haye, Actes et documents de la Seizième session (1988), Tome II - Successions - loi applicable, La Haya, Editions SDU, 1991.

402 Convenio y Reglamento citados, aunque debe precisarse que en ellos es nominalmente la residencia habitual y no el domicilio el factor de conexión retenido.

403 Vid. de forma monográfica y profunda sobre esta posibilidad, J.M. Fontanellas Morell, La professio iuris sucesoria, Madrid, Marcial Pons, 2010.

404 vid. supra, art. 25 en materia de nombre de las personas físicas; art. 31, en materia de relaciones matrimoniales entre cónyuges; y art. 33 en materia de separación y divorcio.

405 Vid. infra comentario al art. 42 de la presente Ley.

406 CONC.: Art. 93 Ley DIPr suiza; art. 84 Código DIPr belga; art. 48 Ley DIPr italiana; art. 66 Ley DIPr polaca; art. 39 Proyecto dominicano, art. 85 Proyecto boliviano; art. 31 Proyecto uruguayo; art. 42 Proyecto colombiano.

407 Vid. M. Requejo Isidro, La ley local y la forma de los actos en Derecho internacional privado español, Madrid, Eurolex, 1998, donde se explica este principio desde una perspectiva histórica y de Derecho comparado.

408 Este Convenio vincula a más de cuarenta Estados de la comunidad internacional, entre los que se encuentran Antigua y Barbuda y Granada de entre los países de OHADAC.

409 Art. 49 Ley DIPr italiana y en el art. 41 Proyecto dominicano; art. 88 Proyecto boliviano.

410 Fue el supuesto clásico Re Maldonado (deceased); State of Spain v Treasury Solicitor.Court of Appeal, [1954] P 223, [1953] 2 All ER 1579, [1954] 2 WLR 64.

411 Otras posibilidades son imaginables: el reciente art. 33 del Reglamento (UE) 650/2012, toma claramente partido por la vía de la apropiación, del interés público, al margen de la ley sucesoria, dado que señala: “En la medida en que, conforme a la ley aplicable a la sucesión determinada por el presente Reglamento, no hubiera heredero ni legatario de ningún bien en virtud de una disposición mortis causa, ni ninguna persona física llamada por esa ley a la sucesión del causante, la aplicación de dicha ley no será obstáculo para que un Estado miembro o una entidad designada por dicho Estado miembro pueda tener el derecho de apropiarse, en virtud de su propia ley, de los bienes hereditarios que se encuentren situados en su territorio, siempre y cuando los acreedores pue dan obtener satisfacción de sus créditos con cargo a los bienes de la totalidad de la herencia”. Debe tenerse en cuenta, la alusión que se hace tanto a la “disposición mortis causa” como a la “persona física llamada”, por la ley de la sucesión. Tampoco es la solución prevista por la Ley de DIPr venezolana que privilegia el derecho de apropiación del Estado de Venezuela frente a posibles Estados herederos extranjeros (art. 36). Vid. T. B. de Maekelt, Ley venezolana de Derecho internacional privado: tres an~os de su vigencia,op. cit., pp. 90-91, donde se hace eco de las críticas sobre la ausencia de armonía internacional que su solución alberga.

412 Vid. esta misma solución en el art. 49 Ley DIPr italiana y en el art. 40 Proyecto dominicano; vid. tambien art. 113 Ley Dipr panameña.

413 “La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que la acepta” (art. 1433 Código civil de Colombia). “Por el contrato de donación una persona, a expensas de su patrimonio, trasmite gratuitamente la propiedad de un bien en favor de otra que la acepta” (art. 371 Cc de Cuba). “La donación es el contrato por el cual una persona transfiere gratuitamente una cosa u otro derecho de su patrimonio a otra persona que lo acepta” (art. 1.431 Cc de Venezuela).

414 CONC.: Art. 56 Ley DIPr italiana; art. 41 proyecto dominicano; art. 66 Proyecto Código Modelo de DIPr mexicano; art. 28 Proyecto colombiano.

415 Vid. P. Jiménez Blanco, “El Derecho aplicable a las donaciones”, Revista Española de Derecho Internacional, 1997, pp. 63-89.

416 En algunos supuestos la calificación derivada del Derecho civil es inequívoca. Art. 943 Cc de Guatemala: “Las donaciones por causa de muerte se rigen por las mismas disposiciones de los testamentos sobre legados”. Art. 1393 Cc de Costa Rica:“La donación que se haga para después de la muerte, se considera como disposición de última voluntad y se rige en todo por lo que se dispone para testamentos”.

417 Art. 1842 Cc de Colombia: “Las donaciones que un esposo hace a otro antes de celebrarse el matrimonio y en consideración a él, y las donaciones que un tercero hace a cualquiera de los esposos antes o después de celebrarse el matrimonio, y en consideración a él, se llaman en general donaciones por causa de matrimonio”.

418 P. Jiménez Blanco, loc. cit., p. 77.

419 Ibíd., p. 74.

420 Vid. infra comentario al art. 51 de la presente Ley.

421 vid. supra comentario al art. 42 de la presente Ley.

422 CONC.: Art. 116Ley DIPr suiza; art. 98 Código DIPr belga; art. 57 Ley DIPr italiana; arts. 37-37 Ley DIPr austriaca; art. 26 Ley DIPr polaca; art. 42 Proyecto dominicano; arts. 88 a 93; Proyecto mexicano; art. 63 Proyecto boliviano; arts. 48 y 49 Proyecto uruguayo; art. 52 Proyecto colombiano; Convención interamericana sobre Derecho aplicable a los contratos internacionales de 1994.

423 En el sistema postoriqueño es de referencia obligada el casoMaryland Casualty Co.v. San Juan Racing Association, Inc., 8 D.P.R. 559 (1961), a partir de una controversia típica de conflicto de leyes en materia de contratos de seguros. La póliza de seguro se había emitido en la oficina principal del asegurador en Pensilvania, pero había sido refrendada por el agente local del asegurador en Puerto Rico, en donde se domiciliaba el asegurado y en donde se localizaba el riesgo asegurado. El Tribunal Supremo señaló que el hecho de que la póliza se refrendara en la Isla permitiría aplicar la ley de Puerto Rico si se adoptara la regla de que la ley aplicable es la del lugar en el que se ejecutó el último acto necesario para la validez del contrato. Id. p. 564. Sin embargo, persuadido por precedentes del Tribunal Supremo federal y de tribunales estatales de Estados Unidos, el tribunal descartó las “teorías conceptualistas del 'lugar de contratación' “ y fundamentó, con criterios más amplios, la aplicación de la ley de Puerto Rico. Id., pág. 562-566. En aquel momento el Derecho estadounidense en materia de conflicto de leyes se apartaba de la regla lex locicontractus y se movía hacia el enfoque de “centro de gravedad”, descrito por el tribunal como la doctrina que “sostiene que la ley del estado que tiene más contacto con la cosa objeto del contrato es la aplicable, ya que se presume que ese estado es el que más interés tiene en cualquier cuestión que surja relacionada con dicho contrato”. Id. pág. 565. Sin embargo, el tribunal también discutió extensamente las posturas de autoridades españolas en materia de contratos de adhesión y concluyó que “la doctrina que sostiene la aplicación de las leyes del estado que tiene más contacto, relación más estrecha con el contrato, [se justifica] por el enorme interés que tiene éste en proteger los intereses de sus ciudadanos”. Id. pp. 565-568 Igualmente, el tribunal enfatizó que ese interés del estado es particularmente importante en relación con el contrato de seguro, en el cual el asegurado generalmente tiene que aceptar lo que propone la compañía aseguradora. Para examinar algunos casos federales de conflicto de leyes en materia contractual en los cuales también se aplica el DIPr puertorriqueño en virtud de la doctrina Erie-Klaxon, véase American Eutectic Weld v.Rodríguez, 480 F.2d 223 (1st Cir. 1973); Lummus Co. v. Commonwealth Oil Refining Co., 280 F.2d 915 (1st Cir. 1960); Gemco Latinoamericana Inc. v. Seiko Time Corp., 623 F. Supp. 912 (1985); Fojo v. Americana Express Co., 554 F. Supp. 1199 (D.P.R. 1983); Pan American Computer Corp. v. Data General Corp., 467 F. Supp. 969 (1979); Mitsui & Co. v. Puerto Rico Water Resources, 79 F.R.D. 72 (1978); Southern Intern. Sales v.Potter & Brumfield Div., 410 F. Supp. 1339 (1976); Hernández v. Steamship Mut.Underwriting Ass'n Ltd., 388 F. Supp. 312 (1974 ) y González y Camejo v. Sun LifeAssurance Co. Of Canada, 313 F. Supp. 1011 (D.P.R. 1970).Beatty Caribbean, Inc. v.Viskase Sales Corp., 2 F.Supp.2d 123 (D.P.R.2003); Puerto Rico Telephone Co., Inc.v. U.S. Phone Mnfgn. Corp. 427 F.3d (1st Cir. 2005).

424 Esto se refleja en particular el instrumento legal que constituye la principal referencia a nivel internacional en esta materia, que es el Reglamento (CE) nº 593/2008 de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) (DO L 177/6, 4.7.2008), que recoge las normas uniformes en esta materia en el marco de la Unión Europea y sustituyó al Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales en el que introdujo modificaciones de cierto alcance. Estos instrumentos han servido de referencia en los últimos años en las codificaciones de Derecho internacional privado de países de todo el mundo, incluidos. Vid. B. Ancel, “Autonomía conflictual y Derecho material del comercio internacional en las Convenios de Roma y de México”, AEDIPr, t. II, 2002, pp. 35 et seq.

425 K. Siehr, “Die Parteiautonomie im Internationalen Privatrecht”, Festschrift für Max Keller zum 65. Geburtstag, Zúrich, Schulthess, 1989, pp. 485 et seq., esp. p. 486.

426 S. Leible, “Außenhandel und Rechtssicherheit”, ZVglRWiss, 97, 1998, pp. 286 et seq., esp. p. 289.

427 S. Leible, “Comercio exterior y seguridad jurídica”, Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, nº 31, 1998, p. 397.

428 Vid. H.S. Burman, “International Conflict of Laws, The 1994 Inter-American Convention on the Law Applicable to International Contracts, and Trends for the 1990s”, Vanderb. J. Transn. L., 28 (1995), p. 367; A. Gebele, Die Konvention von México. Eine Perspektive für die Reform des Europäischen Schuldvertragsübereinkommens, Birkenau, 2002; R. Herbert, “La Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales”, Rev. Urug. Der. Int. Priv., nº 1, 1994, p. 1; F.K. Juenger, “The Inter-American Convention on the Law Applicable to International Contracts.Some Highlights and Comparison”, Am. J. Comp. L., vol. 42, 1994, pp. 381 et seq.; L. Pereznieto Castro, “Introducción a la Convención interamericana a sobre Derecho aplicable a los contratos internacionales”, Riv. dir. int. pr. proc., vol. 30, 1994, pp. 765 et seq.; id., El negocio jurídico en el Derecho internacional privado en Mxico”, AEDIPr, t. VI, 2006, pp. 39-85.

429 P. de Miguel Asensio, “La Ley aplicable en defecto de elección a los contratos internacionales: el art. 4 del Convenio de Roma de 1980”, Revista Jurídica Española La Ley, XVI, 1995, pp. 1-7.

430 CONC.: Art. 117 Ley DIPr suiza; art. 65 Proyecto boliviano; art. 45 Proyecto uruguayo; art. 53 Proyecto colombiano.

431 J.C. Fernández Rozas y S.A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ª ed., Cizur Menor (Navarra), Civitas-Tomson-Reuters, 2013, pp. 561 et seq.

432 “A falta de elección, cuando la ley aplicable no pueda determinarse sobre la base de que el contrato pueda catalogarse como uno de los tipos especificados o como la ley del país donde tenga su residencia habitual la parte que deba realizar la prestación característica del contrato, el contrato debe regirse por la ley del país con el cual presente unos vínculos más estrechos. Para determinar ese país debe tenerse en cuenta, entre otros aspectos, si el contrato en cuestión tiene una relación muy estrecha con otro contrato o contratos”.

433 CONC.: Art. 91 Código DIPr panameño; art. 121 Ley DIPr suiza; art. 44 Ley DIPr austriaca; art. 3118 (Cc Quebec); art. 43 Proyecto dominicano; art. 72 Proyecto boliviano; art. 50.6º Proyecto uruguayo; art. 55 Proyecto colombiano.

434 J.C. Fernández Rozas y S.A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ª ed., Cizur Menor (Navarra), Civitas-Tomson-Reuters, 2013, pp. 578 et seq.

435 CONC.: Art. 95 Código DIPr panameño; art. 114 Ley DIPr suiza;art. 3117 (Cc Quebec); art. 41 Ley DIPr austriaca; art. 44 Proyecto dominicano; art. 71 Proyecto boliviano; art. 50.5º Proyecto uruguayo; art. 56 Proyecto colombiano; art. 6 Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I).

436 CONC.: Art. 96 Proyecto mexicano.

437 En el marco caribeño un caso importante en el que se manifestó la nueva tendencia jurisprudencial postoriqueñña fue Viuda de Fornaris v. American Surety Company, 93 D.P.R. 29 (1966), un supuesto similar al caso de Babcock v. Jackson, 19 N.E.2d 279 (1963), resuelto por un tribunal de Nueva York, el cual marcó el comienzo de la “revolución” en materia de conflicto de leyes en los Estados Unidos. El caso Viuda de Fornaris trataba de cuatro ciudadanos puertorriqueños que murieron en un viaje de regreso de Saint Thomas cuando el avión privado en el que viajaban, pilotado por su dueño, se estrelló en aguas de Saint Thomas. El avión estaba matriculado en Puerto Rico y era aquí en donde permanecía estacionado regularmente. En la correspondiente acción por muerte ilegal, los demandados invocaron el tope de diez mil dólares que establece la ley de Saint Thomas a la compensación de daños por muerte ilegal. Luego de señalar que ni el Código Civil de Puerto Rico ni su predecesor, el Código Civil español, proveen una norma de Derecho internacional privado en materia de daños y perjuicios, el Tribunal Supremo de Puerto Rico reconoció que la jurisprudencia española había adoptado la regla lex loci delicti para resolver tales conflictos. Sin embargo, el tribunal explicó, fundamentándose en tratadistas españoles, que la adopción de esta regla en España se basaba en la presunción, rebatida en este caso, de que el locus delicti era el “punto de enlace de mayor relieve” y que el estado en el cual ocurrió el delicti tiene “el mayor interés en que no se cometa el actotorticero o en que si se comete se haga la reparación debida”. Viuda de Fornaris, ante, pág. 31. Dados los múltiples y dominantes contactos de Puerto Rico con el caso, esta presunción quedó rebatida y se resolvió que la ley aplicable era la de Puerto Rico.

438 CONC.: Arts. 132 y 133 Ley DIPr suiza; art. 99 Código DIPr belga; art. 62 Ley DIPr italiana; art. 33 Ley DIPr polaca; art. 49 Proyecto dominicano; arts. 99 et seq. Proyecto mexicano; art. 73 Proyecto boliviano; art. 52 Proyecto uruguayo: art. 62 Proyecto colombiano.

439 H. Mazeaud sostuvo en su día que las normas francesas sobre responsabilidad delictual y cuasidelictual eran lois de police en el sentido del art. 3.1º Cc francés y que, en consecuencia, resultaban de necesaria aplicación siempre que los tribunales franceses resultaran competentes (“Conflits des lois et compétence internationale dans le domaine de la responsabilité civile délictuelle et quasi-délictuelle”, Rev. crit. dr. int. pr., 1934, pp. 382-385).

440 Cf. O. Kahn-Freund, “Delictual Liability and the Conflict of Laws”, Recueil des Cours, 1968-II, pp. 20-22.

441 G. Beitzke, “Les obligations délictuelles en droit international privé”, Recueil des Cours, t. 115, 1965-II, pp. 73-75).

442 Art. 3128 (Cc Quebec).

443 CONC.: Arts. 136 y 137 Ley DIPr suiza.

444 CONC.: Art. 142 Ley DIPr suiza; art. 53 Proyecto uruguayo.

445 CONC.: Art. 99 Ley DIPr suiza; art. 3097 (Cc Quebec); art. 87 Código DIPr belga; art. 31 Ley DIPr austriaca; art. 41 Ley DIPr polaca; art. 55 Proyecto dominicano; art. 54 Proyecto boliviano; art. 39 Proyecto uruguayo: art. 49 Proyecto colombiano.

446 CONC.: Art. 101 Ley DIPr suiza; art. 88 Código DIPr belga; art. 56 Proyecto dominicano; art. 57 Proyecto boliviano; art. 40.1ª Proyecto uruguayo.

447 CON.: Art. 107 Ley DIPr suiza; art. 89 Código DIPr belga; art. 43 Ley DIPr polaca; art. 57 Proyecto dominicano.

448 CONC.: Art. 110 Ley DIPr suiza; arts. 93 y 94 Código DIPr belga; art. 34 Ley DIPr austriaca; arts. 46 y 47 Ley DIPr polaca; art. 58 Proyecto dominicano; art. 59 Proyecto boliviano; art. 64 Proyecto colombiano.

449 CONC.: Art. 91 Código DIPr belga.

450 CONC.: Arts. 167, 168 y 169 Ley DIPr panameña; art. 16 Ley DIPr suiza; art. 14 Ley DIPr italiana; art. 281.2º LEC (España); art. 244 Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico de Cuba; art. 3 Ley DIPr austriaca; art. 10 Ley DIPr polaca; art. 59 Proyecto dominicano: art. 11 Proyecto argentino; arts. 4 y 5 Proyecto mexicano; arts. 2, 145 y 146Proyecto boliviano; art. 2 Proyecto uruguayo; art. 2 Proyecto colombiano.

451 Vid. A. Flessner, “Fakultatives Kollisionsrecht”,Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, vol. 34, 1970, pp. 547-584; F. Sturm, “Facultatives Kollisionrecht: Notwendigkeit und Grenzen”, Festschrift fur K. Zweigert, Tubinga, J. C. B. Mohr, 1981, pp. 329-351; K. Zweigert, “Zur Armut des Internationalen Privatrecht an Sozialen Werten”, Rabels Z., vol. 37, 1973, pp. 434-452.

452 J. A. Carrillo Salcedo, “¿Alegaciones de Derecho extranjero por las partes o aplicación de oficio por el Juez español de la norma de conflicto española?”, Revista Española de Derecho Internacional, vol. XIV, 1961, pp. 585-601

453 Art. 59 Proyecto dominicano, que incluye un texto idéntico al del precepto comentado. En Europa vid. el art. 16 Ley DIPr suiza de 1987 y los comentario de B. Dutoit, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2ª ed, Basilea, Helbing & Lichtenhahn, 1997, pp. 42-50; art. 14 Ley DIPr italiana de 1995 y los comentarios de N. Boschiero,enLegge 31 maggio 1995, N. 218, Riforma del sistema italiano di diritto internanazionale privato (a cura di S. Batiatti), Milán, Cedam, 1996, pp. 1035-1043; art.. 60 Ley DIPr venezolana: “El Derecho extranjero será aplicado de oficio. Las partes podrán aportar informaciones relativas al derecho extranjero aplicable y los Tribunales y autoridades podrán dictar providencias tendientes al mejor conocimiento del mismo”. J.L. Bonnemaison W., “La aplicación del Derecho extranjero”, Ley DIPr de 6 de agosto de 1998. Libro homenaje a Gonzalo Parra Aranguren, vol. II, Caracas, Tribunal Supremo de Justicia, 2001, pp. 205-210. Vid. Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 16 enero 1985, asunto Gonçalves Rodríguez / Transportes Aéreos Portugueses (TAP), Ramírez & Garay, vol. 90, primer trimestre 1985, pp. 465-473.

454 J.C. Fernández Rozas y S.A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ª ed., Madrid, Civitas-Thomson-Reuters, 2013, pp. 138-139

455 J. C. Fernández Rozas, “Art. 12.6º”, Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, t. I., vol. 2º, 2ªed., Madrid, Edersa, 1995, pp. 973-1082

456 El asunto Bisbal, resuelto por el Tribunal de Casación francés, es un ejemplo ya clásico de esta última alternativa: su sentencia de 12 mayo 1959, rechazó un recurso contra una decisión por la cual una separación entre cónyuges de nacionalidad española se convertía en un divorcio conforme a la ley francesa. La esposa alegaba la indebida aplicación de oficio de la ley extranjera (ley española), aplicable a tenor de la norma de conflicto francesa por entonces vigente. La ley española prohibía a la sazón el divorcio vincular. El tribunal francés afirmó que “las normas de conflicto francesas, al menos en cuanto determinen la aplicación de la ley extranjera, no tienen carácter de orden público, en el sentido de que compete a las partes reclamar su aplicación, no pudiendo reprocharse a los jueces de fondo el hecho de no haber aplicado de oficio la ley extranjera, efectuando, en tal caso, una llamada a la ley interna francesa que tiene vocación para regir todas las relaciones de Derecho privado” (Rev. crit. dr. int. pr., 1960, pp. 62 et seq. y nota de H. Batiffol; Journ. dr. int., 1960, pp. 810 et seq. y nota de Sialelli; B. Ancel e Y. Lequette, Grands arréts de la jurisprudence française de droit international privé, 5ª ed., Paris, Dalloz, 2006, pp. 284 et seq.).

457 L. García Gutiérrez, “El ‘doble escalón' del Derecho internacional privado: sobre la toma en consideración de otro ordenamiento jurídico en la interpretación del Derecho material aplicable”, Pacis artes. Obra homenaje al profesor J. D. González Campos, Madrid, Eurolex, 2004, pp. 1547-1561

458 F.J. Garcimartín Alférez, Sobre la norma de conflicto y su aplicación procesal, Madrid, Tecnos, 1994.

459 Art. 244 Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico de Cuba: “A cada parte incumbe probar los hechos que afirme y los que oponga a los alegados por las otras, así como la vigencia del Derecho extranjero cuya aplicación reclame. Los hechos notorios por su publicidad y evidencia serán apreciados sin necesidad de prueba”.

460 I. Zajtay, “Le traitement du droit étranger dans le procès civil. Étude de droit comparé”, Riv. dir. int. pr. Proc., 1968, pp. 233-301; id., “Problemas fundamentales derivados de la aplicación del Derecho extranjero”, Bol. Mexicano de Derecho Comparado, vol. XI, 1978, pp. 371-382.

461 S. Álvarez González, “La aplicación judicial del Derecho extranjero bajo la lupa constitucional”, Revista Española de Derecho Internacional., vol. LIV, 2002/1, pp. 205-223.

462 Esta es la solución a la que llegó el árbitro Lord Asquith of Bishopstone en el asunto de las concesiones petrolíferas de Abu Dhabi Oil, Int'l Comp. L. Q., vol. I, 1952, p. 247. Vid. Ph.C. Jessup, Transnational Law, New Haven, Yale University Press, 1956, pp. 27 et seq.

463 J. M. Bischoff, La compétence du droit française dans le réglement des conflits de lois, Paris, LGDJ, 1959. vid. supra, el asunto Bisbal.

464 A. Ehrenzweiz, Private International Law, I, 2ª ed., Leyden, Sijthoff-Oceana, 1972, pp. 103-104.

465 P. Gannagé, “L'égalité de traitement entre la loi du for et la loi étrangère dans les codifications nationales de droit international privé”, Annuaire de l'Institute de Droit International., vol. 63, I, 1989, pp. 205-240, esp. p. 232.

466 Cf. H. Batiffol, Annuaire de l'Institut de Droit International, vol. 63, I, 1989, p. 244

467 F.J. Garcimartín, Sobre la norma de conflicto..., op. cit., pp. 71-74.

468 CONC.: Art. 13.1ª Ley DIPr suiza; art. 15 Ley DIPr italiana; art. 4 Ley DIPr austriaca; art. 60 Proyecto dominicano; art. 3 Proyecto mexicano; art. 3 Proyecto uruguayo; art. 4 Proyecto colombiano.

469 Este problema se planteó de una manera concreta en la jurisprudencia internacional en el asunto relativo al pago de diversos empréstitos servios emitidos en Francia. En su sentencia de 12 julio 1929 la Corte Permanente de Justicia Internacional afirmó, una vez que hubo llegado a la conclusión de que era menester aplicar el Derecho interno a un país determinado que “... no parece dudoso que el Tribunal se debe esforzar en aplicarlo como se aplicaría en dicho país. No sería aplicar un Derecho interno aplicarlo de manera diferente a aquélla como sería aplicado en el país en que está en vigor” (CPJI, serie A, nos 20-21, pp. 123-125.). Vid., asimismo, la sentencia del Tribunal de Roma 13 septiembre 1954 (Anglo-Iranian Oil Company c. SUPOR.), Rev. crit. dr. int. pr., 1958, pp. 519 et seq. y nota de R. de Nova.

470 El párrafo 2º de este precepto reproduce en su integridad el art. 15 Ley italiana de Derecho internacional privado de 1995. Vid. N. Boschiero, en Legge 31 maggio 1995, N. 218, Riforma del sistema italiano di diritto internanazionale privato (a cura di S. Batiatti), Milán, Cedam, 1996, pp. 1043-1045. Vid.art. 3 Proyecto mexicano: “La ley extranjera se aplicará según sus propios criterios de interpretación y de aplicación en el tiempo”; art. 60 proyecto dominicano, que incluye un texto idéntico al del precepto comentado. Vid., asimismo el art. 14 Código DIPr belga de 2004.

471 C. David, La loi étrangère devant le juge du fond, Paris, Dalloz, 1964, pp. 255 et seq.; R. M. G. de Moura Ramos, Dereito internacional privado e Constitução. Introdução a uma análise das suas relações, Coimbra, Coimbra Editora, 1980, pp. 242 et seq.

472 G. Morelli, “Controllo di costitucionalitá di norme straniere”, Scritti di diritto internazionale in onore di Tomaso Perassi, vol. II, Milán, Giuffrè, 1957, pp. 171-183, esp. pp. 171-174.

473 H. Motulsky.”L'office du juge et la loi étrangére”, Mélanges offerts á Jacques Maury, vol. I, Paris, Dalloz & Sirey, 1960, p. 362.

474 Así lo puso de manifiesto la sentencia del Tribunal de Grand Instance de Dunkerke de 29 noviembre 1989, donde se planteaba una reclamación alimenticia consecuencia de una separación matrimonial. El Tribunal admitió de oficio su vinculación a una decisión del Tribunal Constitucional italiano que declaró inconstitucional el art. 18 del Código civil, que establecía la ley nacional del marido para las relaciones personales entre cónyuges de diferente nacionalidad (Journ. dr. int. 1990, pp. 393 et seq. y nota de H. Gaudemet-Tallon).

475 K. Siehr, “Diritto internazionale privato e diritto costituzionale”, II Foro italiano, vol. XCVIII, 1975, pp. 7-16.

476 R. Quadri, “Controllo sulla legittimá costituzionale delle norme straniere”, Dir. int., vol. XIII, 1959, pp. 31-35; F. Mosconi, “Norme Straniere e controllo di costitucionalitá e di legittimitá e di legittimitá internazionale”, Dir. int., vol. XIV, 1960, pp. 426-439; T. Ballarino, Costituzione e Diritío internazionale privato, Pádua, Cedam, 1974; K. Lipstein, “Proof of Foreign Law: Scrutiny of its Constitutionality and Validity”, British. Yearb. Int'l L., vol. 42, 1967, pp. 265-270.

477 S.M. Carbone, “Sul controllo di costituzionalitá della norma straniera richiamata”, Riv. dir. int. pr. proc., vol. I, 1965, pp. 685-696, esp. pp. 690-691.

478 P. Graulich, v°, “Conflit de lois dans le temps”, Encyclopédie Dalloz dr. int., vol. I, Paris, 1968, pp. 504-516.

479 Todo ello sin olvidar el planteamiento original planteamiento del jurista sueco T. Gihl, a partir de las que él denominaba “leyes políticas” que, como tales, no tenían a su juicio aplicación en el foro (cf.“Lois politiques et droit international privé”, Recueil des Cours, t. 83 (1953-II), pp. 163-254.

480 P. Fedozzi, “De l'efficacité extraterritoriale des lois et des actes de droit public”, Recueil des Cours, t. 27 (1929-II), pp. 149 et seq.; C. Freyria, “La notion de conflit de lois en droit public”, Travaux Com. fr. dr. int. pr. (1962-1964), Paris, Dalloz, 1965, pp. 103-119.

481 R. Quadri, “Leggi politiche e diritto internazionale privato”, Studi Critici, vol. II, Milan, Giuffrè, 1958, pp. 363 et seq.; P. Lalive, “Sur l'application du droit public étranger”, Ann. suisse dr. int., vol. XXVII, 1971, pp. 103-142; id., “Le droit public étranger et le droit international privé”, Travaux Com. fr. dr. int. pr. (1973-1975), Paris, Dalloz, 1977, pp. 215-245

482 A. Tuobiana, Le domaine du droit du contrat en droit international privé, Paris, Dalloz, 1972.

483 Como pusiera de relieve la Sent. del Tribunal Federal suizo de 2 febrero 1954 (Ammon c. Royal Dutch, Ann. Suisse dr. int., vol. XII, 1955, p. 279 et seq.), refiriéndose al postulado tradicional de la inaplicabilidad del Derecho público extranjero, “el alcance de este principio debe ser precisado, pues, enunciado de una forma tan general, no tiene suficientemente en cuenta el hecho de que el orden jurídico de un Estado es un todo, por lo que es necesario, en particular, examinar su justificación interna”. Este razonamiento encontraría eco en la Sent. del Tribunal Federal alemán de 17 diciembre 1958 (Völlert, B.G.H.Z., 31, 367), pues, tras considerar infundada la tradicional negativa a aplicar todo el Derecho público, el Tribunal procedió a separar las disposiciones que lo integran según su finalidad; de acuerdo con dicha decisión, “la situación jurídica debe... ser apreciada de modo diferente si una restricción de Derecho público al poder de disponer sirve, no para armonizar intereses de Derecho privado dignos de protección, sino para realizar objetivos económicos o políticos del Estado que ha dictado las restricciones en cuestión. En este caso, la disposición de Derecho público, en razón de su objetivo diferente, no tiene ya una relación intrínseca con la obligación privada a que afecta”.

484 M.C. Feuillade, “Aplicación del Derecho público extranjero”, Prudentia Iuris, nº 73, 2012, pp. 83-115.

485 Institut de Droit International, Annuaire, Session de Wiesbaden, 1975, vol. 56, pp. 219-278.

486 J.C. Fernández Rozas, Tráfico jurídico externo y sistema de Derecho internacional privado, Oviedo, ed. Gráficas Valdés, 1985, p. 40.

487 L. Trigueros, “Notas sobre los problemas de relación entre Derecho internacional privado y Derecho público”, Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, México, nº 14, 1982, pp. 213-222.

488 V.gr. el art. 16 Convención CIDIP sobre exhortos y Cartas rogatorias 1975 establece que “Los Estados Partes en esta Convención podrán declarar que extiendan las normas de la misma a la tramitación de exhortos o cartas rogatorias que se refieran a materia criminal, laboral, contencioso-administrativa, juicios arbitrales u otras materias objeto de jurisdicción especial. Tales declaraciones se comunicarán a la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos”. Y en idénticos términos se manifiesta el art. 15 de la Convención CIDIP sobre recepción de pruebas en el extranjero de 1975.

489 V.C. García Moreno y C. Belair M., “Aplicación del Derecho público extranjero por el juez nacional”, Octavo Seminario de Derecho Internacional Privado, México, Unam, 1989, pp. 91-102, esp. 101.

490 De acuerdo al art. 13.2º Ley DIPr suiza de 1987 : “L'application du droit étranger n'est pas exclue du seul fait qu'on attribue à la disposition un caractère de droit public”.

491 A. Bucher y A. Bonomi, Droit international privé, Basilea, ed. Helbing & Lichtenhahn, 2001, p. 119.

492 CONC.: Art. 10 Código DIPr panameño; art. 12 Proyecto Código DIPr argentino ; art. 5.f Código modelo mexicano de DIPr; art. 62 Proyecto dominicano; art. 7 Proyecto boliviano; art. 11 Proyecto uruguayo.

493 Ph. Francescakis, Le théorie du renvoi et les conflits de systèmes en droit international privé, Paris, Sirey, 1958, pp. 52-53.

494 N. Bouza Vidal, Problemas de adaptación en el Derecho internacional privado e interregional, Madrid, Tecnos, 1977, p. 12.

495 A.E. von Overbeck, “Les règles de droit international privé matériel”, De conflictu legum. Essays presented to R.D. Kollewijn / J. Offerhaus, Leiden, Sijthoff, 1962, pp. 362-379, esp. p. 364.

496 G. Parra Aranguren, “La Convención interamericana sobre normas generales de Derecho internacional privado (Montevideo, 1979)”, Anuario Jurídico Interamericano, 1979, pp. 157-186, esp. p. 184.

497 Sobre el proceso de introducción de este precepto en el CCDF en la reforma del año 1988 y el papel que jugó la Academia Mexicana de Derecho Internacional de Derecho Internacional Privado vid. el estudio de J.A. Vargas, “Conflictos de leyes en México: las nuevas normas introducidas por las reformas de 1988” (traducción de publicado en The International Lawyer, vol. 28, nº 3, 1994), Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, nº 26, 1996pp. 619-656, esp. pp. 646-647; V.C. García Moreno, “Reforma de 1988 a la legislación mexicana en materia de Derecho internacional privado”, Libro homenaje a Haroldo Valladão. Temas de Derecho internacional privado, Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1997, pp. 187-212, esp. pp. 197-198.

498 Art. 5.f Código modelo de Derecho internacional privado mexicano, dentro de un amplio tratamiento de los referidos problemas generales. Vid. L. Pereznieto Castro, “Anteproyecto de reformas al Código Civil para el Distrito Federal en materia de Derecho internacional privado”, Revista Mexicana de Justicia, vol. V, nº 1, 1987, pp. 168 et seq. REPÚBLICA DOMINICANA: el art. 62 del Anteproyecto de Ley DIPr de la República Dominicana de 2013 incluye un texto idéntico al del precepto comentado del Proyeto OHADAC.

499 W. Goldschmidt, “Un logro americano en el campo convencional del Derecho internacional privado”, El Derecho (Buenos Aires), nº 4763, 24 de julio de 1979, p. 3, donde indica las ventajas del carácter amplio de la redacción del precepto.

500 J.C. Fernández Rozas, “Coordinación de ordenamientos jurídicos estatales y problemas de adaptación”, Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, nº 25, 2009, pp. 9-44.

501 Vid. Ph. Malaurie, “L'équivalence en droit international privé”, Recueil Dalloz, 1962, chronique, xxxvi, pp. 215-220. Vid. asimismo, M. Jorge, “La loi étrangère devant le juge du fond: Accord procédural et équivalence des lois”, Études en l'honneur de Mme. Collaço, Coimbra, Almedina, vol. I, 2002, pp. 217 et seq.; H. Gaudemet-Tallon, “De nouvelles fonctions pour l'équivalence en droit international privé”, Le droit international privé: esprit et méthodes: mélanges en l'honneur de Paul Lagarde, Paris, Dolloz, 2005, pp. 303-325; C. Engel, “L'utilité du concept d'équivalence en droit international privé”, Annales de Droit de Louvain, vol. 66, 2006, pp. 55-95.

502 E. Pecourt García, “Problemática de la cuestión preliminar en Derecho internacional privado”, Revista de Derecho Español y Americano, nº 14, 1966, pp. 11-60, esp. p. 20.

503 En la jurisprudencia mexicana resulta obligada la referencia a la vieja Sentencia SCJN 25 de julio de 1940, donde se sostuvo que la institución del trust anglosajón, aunque no era similar a la institución del fideicomiso regulado en México, presentaba un inequívoco grado de equivalencia (J.A. Silva, Derecho internacional privado. Su recepción judicial en México, México, Porrúa, 1999, p. 192 y pp. 548-549, donde se reproduce el texto de la decisión.

504 En Francia, Sentencia de la Cour de Cassation (1er ch. civ.), 13 de abril de 1999 (Compagnie Royale belge), Rev. crit. dr. int. pr., 1999, pp. 698 et seq. y nota B. Ancel y H. Muir-Watt; Journ. dr. int., 2000, p. 315 et seq. y nota de B. Fauvarque-Cosson.

505 Cf. B. Ancel y H. Muir-Watt, nota citada, pp. 700-701.

506 Cf. A. Bucher y A. Bonomi, Droit international privé, 2ª ed., Basilea, Helbing & Lichtenhahn, 2004, p. 146.

507 A.A. Ehrenzweig, Private International Law, I, 2ª ed, Leyden, Sijhoff-Oceana, 1972, pp. 103-104.

508 Ciertamente la Sentencia del Tribunal Supremo español 30 de junio de 1960 solucionó el problema suscitado en el caso Tarabusi recurriendo a la estratagema de que no se había probado el Derecho extranjero reclamado en materia sucesoria para aplicar las normas españolas sobre régimen económico matrimonial; pero aunque esta fue la ratio decidendi en todo el razonamiento del tribunal estaba la pretensión de incluir el conjunto de los problemas (régimen económico matrimonial y sucesiones) dentro de la norma de conflicto sobre sucesiones a título de ordenamiento últimamente aplicable. En el sistema español, esta vía es la seguida por el art. 9.8º in fine del Cc español tras su nueva redacción contenida en la Ley 11/1990 de 15 de octubre, al someter los derechos sucesorios del cónyuge supérstite a la misma ley que rige los efectos económicos del matrimonio. Esta solución no es compartida por la generalidad de la doctrina española acusándola de ser excesivamente rígida y no descender a los pormenores del caso concreto.

509 V.gr. en el caso Tarabusi / Tarabusi se atribuirían a la viuda derechos a título de régimen de bienes y a título sucesorio, entendiendo que el sistema aplicable durante el matrimonio fue el de gananciales.

510 CONC.: Art. 14 Ley DIPr suiza; art. 3080 (Cc Quebec); art. 13 Ley DIPr italiana; art. 6 Código DIPr panameño; art. 5 Ley DIPr austriaca; art. 10 Proyecto argentino; art. 63 Proyecto dominicano; art. 5 Proyecto boliviano; art. 12 Proyecto uruguayo; art. 6 Proyecto colombiano.

511 Un supuesto excepcional de reenvío de segundo grado se encuentra asimismo en el art. 21 del Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 en materia de protección de menores que obliga, dentro del área OHADAC únicamente a la Republica Dominicana.

512 R. Dávalos Fernández, “La aplicación del Derecho extranjero”, Revista Jurídica. Ministerio de Justicia, La Habana, nº 12, julio / septiembre, p. 32.

513 Esta opción se puso en marcha con en el Convenio de Roma sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales de 19 de junio de 1980, toda vez que este texto internacional excluyó cualquier posibilidad de reenvío al establecer su art. 15 que cuando sus normas prescriban “la aplicación de la ley de un país, se entenderá por tal las normas jurídicas en vigor en ese país, con exclusión de las normas de Derecho internacional privado”. De igual modo han mantenido la exclusión el Reglamento Roma I para las obligaciones contractuales (art. 20), el Reglamento Roma II (art. 24) para las no contractuales, el Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007 sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias (art. 12) y el Reglamento Roma III (art. 11) para la separación judicial y el divorcio. En contraste, y de forma más que discutible, el legislador europeo ha recuperado el reenvío en el art. 34 del Reglamento (UE) 650/2012 en materia de sucesiones.

514 Esta Convención está en vigor en México y en Venezuela.

515 Curiosamente con anterioridad a la promulgación del vigente Cc (Ley No. 59 de 1987), ni el Código Civil de 1889 ni el Código Bustamante incluían disposiciones en tal sentido. Dispone el art. 19 del Cc que “En caso de remisión a la ley extranjera que, a su vez, remita a la cubana, se aplica esta. Si la remisión es a la de otro Estado, el reenvío es admisible siempre que la aplicación de esa ley no constituya una violación de lo dispuesto en el art. 21. En este último caso, se aplica la ley cubana”. De esta redacción se desprende que el sistema cubano admite con carácter general el reenvío de retorno a la ley cubana con una fórmula tajante “se aplicará” en ver de expresiones de mayor ambigüedad como “se tendrá en cuenta” (art. 12.2º Cc español). También se desprende que el legislador cubano no ha podido desprenderse de la fascinación casuística del reenvío de segundo grado, auténtica reliquia histórica, aunque la admisión de la ley extranjera en este caso no debe contrariar el orden público del foro. Según el art. 4 Ley DIPr venezolana “Cuando el Derecho extranjero competente declare aplicable el Derecho de un tercer Estado que, a su vez, se declare competente, deberá aplicarse el Derecho interno de este tercer Estado. / Cuando el Derecho extranjero competente declare aplicable el Derecho venezolano, deberá aplicarse este Derecho. /En los casos no previstos en los dos párrafos anteriores, deberá aplicarse el Derecho interno del Estado que declare competente la norma venezolana de conflicto”.

516 Bustamante era, al parecer enemigo declarado de la institución. Vid. J. Navarrete, El reenvío en el Derecho internacional privado, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1969, p. 123; G. Parra Arangure, “El reenvío en el Derecho internacional privado venezolano”, Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, nº 79, 1991, pp. 141-240, esp, pp. 144-145.

517 CONC.: Art. 7 Código DIPr panameño; art. 17 Ley DIPr suiza; art. 3081 (Cc Quebec); art. 16 Ley DIPr italiana; art. 21 Ley belga DIPr; art. 6 Ley DIPr austriaca; art. 7 Ley DIPr polaca; art. 12.3º Cc (España); art. 64 Proyecto venezolano; art. 14 Proyecto argentino; art. 6. b) Proyecto mexicano; art. 64 Proyecto dominicano; art. 11 Proyecto boliviano; art. 5 Proyecto uruguayo; art. 3 Proyecto colombiano.

518 Nicaragua: Sentencia de 31 de octubre de 1977, Boletín judicial, p. 327.

519 J.D. González Campos y J.C. Fernández Rozas, “Art. 12.3º”, Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, t. I, vol. 2, 2ª ed., Madrid, Edersa, 1995, pp. 894-926.

520 En el art. 6.b) del Proyecto de Código Modelo de Derecho internacional privado se dispone que no se aplicará el Derecho extranjero “Cuando las disposiciones del derecho extranjero o el resultado de su aplicación sean contrarios a principios o instituciones fundamentales del orden público mexicano. No obstante, podrá reconocerse atenuadamente en la medida en que produzca el reconocimiento de derechos sobre alimentos o sucesiones”.: Art. 21 Cc de Cuba: “La ley extranjera no se aplica en la medida en que sus efectos sean contrarios a los principios del régimen político, social y económico de la República de Cuba”.

521 El art. 64 del Proyecto dominicano incluye una redacción idéntica al precepto que se comenta.

522 V.gr., art. 11.1º de la Convención de La Haya de 2 de octubre de 1973 dispone que “La aplicación de la ley designada por el Convenio sólo podrá eludirse cuando dicha ley sea manifiestamente incompatible con el orden público”.

523 Según el art. 5 de la Convención interamericana sobre normas generales de Derecho internacional privado de 1979, “La ley declarada aplicable por una Convención de Derecho Internacional Privado podrá no ser aplicada en el territorio del Estado Parte que la considerare manifiestamente contraria a los principios de su orden público”. Dentro del área OHADAC la Convención ha sido suscrita por Colombia, México y Venezuela.

524 Vid. M. de Ángulo Rodríguez, “Du moment auquel il faut se placer pour apprécier l'ordre public”, Rev. crit. dr. int. pr., 1972, pp. 369-399.

525 Vid. art. 16 Ley DIPr italiana de 1995 y los comentarios de B. Boschiero, en Legge 31 maggio 1995, N. 218, Riforma del sistema italiano di diritto internanazionale privato (a cura di S. Batiatti), Milán, Cedam, 1996, pp. 1046-1062; vid. asimismo el art. 21.3º Código DIPr belga de 2004.

526 CONC.: Arts. 18 y 19 Ley DIPr suiza; art. 3079 (Cc Quebec); art. 17 Ley DIPr italiana; art. 20 Ley belga DIPr; art. 8.2º Ley DIPr polaca; art. 15 Proyecto argentino; art. 13 Proyecto boliviano; art. 6 Proyecto uruguayo.

527 Vid. art. 17 Ley DIPr italiana de 1995 y los comentarios de N. Boschiero, en Legge 31 maggio 1995, N. 218, Riforma del sistema italiano di diritto internanazionale privato (a cura di S. Batiatti), Milán, Cedam, 1996, pp. 1062-1072.

528 En un sentido similar se decantan los arts. 18 y 19 Ley DIPr suiza de 1987. Vid. B. Dutoit, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2ª ed, Basilea, Helbing & Lichtenhahn, 1997, pp. 36-50. Vid., asimismo, el art. 20 Código DIPr belga de 2004.

529 Vid. P. Francescakis, “Quelques précisions sur des lois d'application inmediate et ses rélations avec les règles des conflits des lois”, Rev. crit. dr. int. pr., 1966, pp. 1-18; id., “Lois d'application inmediate et règles de conflit”, Riv. dir. int. pr. proc., 1967, pp. 691-698.

530 P.A. De Miguel Asensio, “Derecho imperativo y relaciones privadas internacionales”, Homenaje a Don Antonio Hernández Gil, vol. III, Madrid, Centro de Estudios Ramón Areces, 2001, pp. 2857-2882.

531 J.C. Fernández Rozas y S.A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ª ed., Madrid, Civitas-Thomson-Reuters, 2013, pp. 134-136.

532 La aplicación de las normas imperativas de terceros Estados se contempla, como facultad, en el Reglamento Roma I (art. 9), que sin embargo ha procedido a una restricción importante respecto de su predecesor, el Convenio de Roma, al circunscribir dicha aplicación a las leyes del país de ejecución, lo que deja fuera algunos supuestos relevantes que pueden requerir la aplicación, por ejemplo, de la ley del mercado afectado por una medida antimonopolio o la ley del país de origen de un bien cultural ilegalmente exportado. La restricción trataba de salvar la menesterosa situación del más generoso art. 7.1º del Convenio de Roma, que había sido objeto de reserva por Alemania, Irlanda, Luxemburgo, Portugal y el Reino Unido. Se trataba, especialmente, de incluir al Reino Unido en el Reglamento Roma I.

533 V.gr., Ley Torricelli o Ley Helms Burton en EE UU.

534 CONC.: Art. 18 Ley DIPr italiana; art. 3077 (Cc Quebec); art. 9 Ley DIPr polaca; art. 12.5ª Cc (España); art. 65 Proyecto dominicano; art. 9 Proyecto argentino; art. 7 Proyecto mexicano; art. 3Proyecto boliviano.

535 M.P. Andrés Sáenz de Santa María, “El art. 12.5º del C.c. y el problema de la remisión a un sistema plurilegislativo”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, t. LXXVII, 1978, pp. 72 et seq.

536 S.A. Sánchez Lorenzo, “Art. 12.5º”, Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, 2ª ed., Madrid, Edersa, 1995, pp. 943-973

537 Que reproduce el art. 18 Ley DIPr italiano de 1995. Vid. G. Conetti, en Legge 31 maggio 1995, N. 218, Riforma del sistema italiano di diritto internanazionale privato (a cura di S. Batiatti), Milán, Cedam, 1996, pp. 1072-1975. Dicha redacción figura también en el art. 7 del Código modelo de Derecho internacional privado mexicano y el art. 65 del Anteproyecto de Ley DIPr de la República Dominicana de 2013. Vid. igualmente el art. 17 Código DIPr belga de 2004.

538 La remisión directa, como técnica para resolver el problema de la remisión a un sistema pluriglegislativo, se contempla en el Convenio de La Haya de 4 de mayo de 1971 sobre la ley aplicable en materia de accidentes de circulación por carretera, en el Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973 sobre la ley aplicable a la responsabilidad por productos, y en el Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales. El sistema de remisión directa es perfectamente apropiado a la naturaleza patrimonial de la materia regulada, dado que excluye la posibilidad de conflictos interpersonales, ciñéndose, obviamente, a la eventualidad de remisión a un sistema plurilegislativo de base territorial. La técnica de la remisión indirecta se utiliza, en contrapartida, en el art. 16 del convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias, hecho en La Haya el 2 de octubre de 1973, al prever que “cuando deba tomarse en consideración la ley de un Estado que, en materia de obligaciones alimenticias, tenga dos o más sistemas jurídicos de aplicación territorial o personal - como pueden ser los supuestos en los que se hace referencia a la ley de la residencia habitual del acreedor o del deudor o a la ley nacional común -, se aplicará el sistema designado por las normas en vigor de dicho Estado o, en su defecto, el sistema con el cual los interesados estuvieran más estrechamente vinculados.

539 CONC.: Art. 13 Proyecto argentino; art. 9 Proyecto uruguayo.

540 H. Somerville Seen, Uniformidad del derecho internacional privado convencional americano, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1965, pp. 170 et seq.

541 A. Ferrer Correia, “La doctrine des droits acquis dans un syste`me de re`gles de conflit bilate´rales”, Multitudo legum ius unum: Festschrift fu¨r Wilhelm Wengler zu seinem 65, vol. II, Berlín, Inter Recht, 1973, pp. 285-320

542 VENEZUELA: Art. 5 LDerecho internacional privado: “Las situaciones jurídicas creadas de conformidad con un Derecho extranjero que se atribuya competencia de acuerdo con criterios internacionalmente admisibles producirán efectos en la República, a no ser que contradigan los objetivos de las normas venezolanas de conflicto, que el Derecho venezolano reclame competencia exclusiva en la materia respectiva, o que sean manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden público venezolano”.

543 Art. 13.I Código Civil para el Distrito Federal en Materia común y para toda La Republica en Materia Federal (México): “Las situaciones jurídicas válidamente creadas en las entidades de la Republica o en un Estado extranjero conforme a su derecho, deberán ser reconocidas”. Para L. Pereznieto el término “válidamente” es un calificativo de acuerdo con el cual el juez del foro, después de efectuar la remisión al Derecho extranjero, tiene que decidir la situación fue creada conforme a la ley extranjera, agregando además que los márgenes para determinar la validez o no de la misma deben buscarse en la jurisprudencia que es la que finalmente da la respuesta a futuro (Derecho internacional privado. Parte general, 8ª ed., México, Oxford University Press, 2008, pp. 289-290). Vid., asimismo, V. García Moreno, “Reforma de 1988 a la legislación mexicana en materia de Derecho internacional privado”, Temas de Derecho Internacional Privado. Libro Homenaje a Haroldo Vallãdao, Caracas, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad Central de Venezuela, 1997, pp. 194 et seq. En la Decisión del 12 de junio de 2001, Tesis 1.3º.C.262C en materia Civil respecto a un Amparo Directo389, el tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, decidió que la validez de un acto jurídico para que surta efectos en México, debe analizarse conforme a la ley del lugar de celebración y, fundamentó su decisión en la fracción I del art. 13 del Código Civil Federal considerando como presupuesto esencial que las situaciones jurídicas válidamente creadas para que surtan efectos en México, deben atenderse combinando esta fracción I con la fracción V del mismo artículo, ya que debe combinando esta fracción I con la fracción V del mismo artículo (“Salvo lo previsto en las fracciones anteriores, los efectos juridicos de los actos y contratos se regiran por el derecho del lugar en donde deban ejecutarse, a menos de que las partes hubieran designado validamente la aplicabilidad de otro Derecho”), ya que debe analizarse si el acto jurídico que produjo la creación de las mismas fue válido conforme a ese Derecho extranjero.

544 V.gr. art. 2050 Cc peruano; art. 7 Ley Federal Austriaca de Derecho internacional privado del 15 de junio de 1978. el art. 66 Proyecto dominicano incluye un texto idéntico al del precepto comentado.

545 J. Samtleben, Derecho internacional privado en América latina. Teoría y práctica del Código Bustamante, vol. I .Parte General, Buenos Aires, Depalma, 1983, p. 205.

546 VENEZUELA: Un trabajador demandó por diferencia en el pago de prestaciones por los servicios prestados en Argentina, Guatemala y Venezuela y su reclamación fue objeto de la sentencia nº 1633 de 14 de diciembre de 2004, con posterior declaratoria de 9 de agosto de 2005 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, considerándose que debía indemnizarse al trabajador de acuerdo a lo establecido en la legislación de cada uno de esos países, con fundamento en el art. 7 de la Convención CIDIP sobre normas generales de 1979. Asunto Enrique Emilio Álvarez Centeno vs Abbott Laboratories, C.A y Otra, http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/agosto/1099-090805.htm.30/08/2011.http//www.tsj.gov.ve.

547 V.H. Guerra Hernández, “Derechos adquiridos”. Ley DIPr comentada, t. I, Caracas, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 2005.pp. 232-233.

548 Art. 179 Ley DIPr panameña; art. 954 LEC/19881 (España); art. 64 Ley DIPr italiana.

549 R. Arenas García, “Relaciones entre cooperación de autoridades y reconocimiento”, AEDIPr, t. 0, 2000, pp. 231-260.

550 M. Requejo Isidro, “Sobre ejecución y execuátur”, Revista Jurídica Española La Ley, 1999, 5, D-236, pp. 1898-1901

551 J.C. Fernández Rozas y S.A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ª ed., Madrid: Civitas-Tomson-Reuters, 2013, pp. 1293 et seq.

552 A. Borrás Rodríguez, “Eficacia ejecutiva internacional de los títulos extrajudiciales”, Anales de la Academia Matritense del Notariado, nº 42, 2004, pp. 29-54.

553 CONC.: Art. 27 DIPr suiza; art. 25 LDIPr belga; art. 954 LEC/1881 (España); art. 139 Proyecto boliviano.

554 J.D. González Campos, “Reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales extranjeras y respeto de los derechos humanos relativos al proceso”, Soberanía del Estado y Derecho internacional. Homenaje al Profesor Juan Antonio Carrillo Salcedo, Sevilla, 2005, pp. 695-716.

555 S. Álvarez González, “Orden público y reconocimiento de resoluciones extranjeras: límites a la valoración del juez nacional y orden público comunitario”, La Ley, 2000, 6, D-179, pp. 2005-2009.

556 P.A. de Miguel Asensio, Eficacia de las resoluciones extranjeras de jurisdicción voluntaria, Madrid, Eurolex, 1997

557 vid. supra, comentario al art. 7.

558 Vid., por todos, P. Jiménez Blanco, “La eficacia probatoria de los documentos públicos extranjeros”, AEDIPr, t. I, 2001, pp. 365-404.

559 CONC.: Art. 172 Ley DIPr panameño; art. 73 Proyecto dominicano.

560 Dentro del área OHADAC han suscrito la Convención: Antigua y Barbuda, Barbados, Belice, Colombia, Costa Rica, Honduras, México, Panamá, República Dominicana, San Cristobal y Nieves, San Vicente y Granadinas, Surinam, Trinidad y Tobago y Venezuela.

561 Vid. M. Requejo Isidro, Ley local y forma de los actos en el DIPr español, Madrid, Eurolex, 1998, pp. 35 et seq.

562 P. Gothot y D. Holleaux, La Convención de Bruselas de 27 Septiembre 1968, (trad. de I. Pan Montojo), Paris, Júpiter, 1985, p. 229; J. Maseda Rodríguez, “El concepto de documento público: jurisdicción territorialmente competente para la ejecución en el marco del Convenio de Bruselas de 1968”, La Ley: Unión Europea, 1999, nº 4829, pp. 1-6, p. 2.

563 Deben distinguirse, por tanto, dos conceptos: la “presunción de autenticidad” (relativo a la autoría del documento) y la “presunción de veracidad” (relativa a los hechos narrados; vid. Ch. Reithmann, en Ch. Reithmann y D. Martiny, Internationales Vertragsrecht, 5ª ed., Colonia, Dr. Otto Schmidt, 1996, pp. 510-511).

564 CONC.: Art. 196Ley DIPr suiza; arts. 126 y 127 Código DIPr belga; art. 72 Ley DIPr italiana; art. 3 Proyecto argentino.

565 Cf. P. Level, Essai de systématisation sur les conflits des lois dans le temps,Paris, 1959, LGDJ, p. 290.

566 D. Donati, “II contenuto del principio della irretroattivitá della legge”, Riv. italiana per le Science Giuridice, vol. LV, 1915, pp. 235-257 y 117-193.

567 Esta fórmula es la empleada por el art. 196.2º Ley DIPr suiza de 1987.

568 No todos los supuestos de sucesión en el tiempo de la norma de conflicto pueden solucionarse aplicando las mismas reglas. Podemos plantearnos una serie de hipótesis posibles: A) sucesión en el tiempo de normas de conflicto legislativas; b) sucesión en el tiempo de normas de conflicto de carácter jurisprudencial o consuetudinario; c) norma de conflicto legislativa en vigor, modificada por otra de carácter jurisprudencial o consuetudinario; d) norma de conflicto de carácter consuetudinario o jurisprudencial, modificada por otra posterior de carácter legislativo; e) norma de conflicto legislativa, modificada por otra contenida en un tratado internacional; f) sucesión en el tiempo de normas conflictuales de carácter convencional. Vid. F. A. Mann, “The Time Element in the Conflict of Law”, British Yearb.Int'l L., vol. XXXI, 1954, pp. 217-247; P. Roubier, Le droit transitoire (Conflits de lois dans le temps), 2ª ed., Paris, 1960, pp. 23-29.

569 Fue la solución adoptada en Alemania, con la disposición transitoria que incluyó la Ley de reforma del EGBGB de 25 de julio de 1986, REDI,vol. XL, 1988, pp. 326-327

570 P. Roubier, “De l'effet des lois nouvelles sur les procès en cours”, Mélanges offerts à Jacques Maury, t. II, Paris, 1960, pp. 525 et seq.

571 Cf. A. Remiro Brotóns, Ejecución de sentencias extranjeras en España, Madrid, Tecnos, 1974, pp. 65 et seq.

572 H. Kelsen, “Derogation”, Essays in Jurisprudence in Honor of Roscoe Pound, Indianápolis, Bob Merrill Hill Co, 1962, pp. 339-355.

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