137. Quoique les cas de compétence exclusive des tribunaux caribéens soient les premiers auxquels se consacre le chapitre 2 du titre second, ils ne doivent pas être considérés comme établissant une compétence de principe à laquelle les dispositions suivantes apporteraient quelques exceptions²⁵³. La loi modèle ne suit pas le plan de la Convention de Bruxelles de 1968 ou du Règlement Bruxelles I qui donne la préférence au mécanisme de compétence générale fondé sur le domicile du défendeur et suggère ainsi que les autres chefs de compétence sont dérogatoires et d'interprétation stricte. Elle se rallie à l'ordre d'exposition retenu par d'éminents commentateurs de ces instruments européens²⁵⁴, lequel, sans doute mieux qu'une espèce de hiérarchie des chefs de compétence, exprime une priorité opératoire des compétences exclusives par rapport aux prorogations volontaires de for et au dispositif domiciliaire : qui souhaite porter un litige devant les tribunaux caribéens doit rechercher si ceux-ci sont désignés par un chef de compétence exclusive : à défaut, il recherchera ensuite s'ils sont désignés par une clause attributive de juridiction : à défaut, sauf à s'assurer qu'aucune clause dérogatoire ne déporte l'affaire vers l'étranger, il vérifiera que le défendeur est domicilié en Caraïbe ou bien qu'en raison de la nature des intérêts litigieux, le procès peut être utilement déféré aux tribunaux caribéens. Cette chronologie opératoire qui descend l'échelle de la force éliminatoire ne préjuge pas du statut des diverses compétences exclusive, volontaire, générale ou spéciale.

138. Énumérées de manière limitative à l'article 9, les compétences exclusives conduisent immédiatement aux juges caribéens lorsque l'élément de rattachement qu'elles comportent se réalise au sein de l'ordre juridique caribéen. Cinq de ces compétences figurent dans les catalogues de l'article 22. 1° de la LOPJ (Espagne) et de l'article 22 du Règlement Bruxelles I : elles sont prévues en matière d'immeubles, de sociétés et personnes morales, d'inscriptions sur les registres publics, de droits intellectuels et d'exécution des décisions. La loi modèle complète cette liste en y ajoutant des compétences en matière de trust, de mesures provisoires et de nationalité caribéenne. Ces compétences sont exclusives en ce sens que, du point de vue caribéen, il n'est pas permis aux plaideurs de porter le litige devant d'autres tribunaux que les tribunaux caribéens. Aucune concurrence avec les juges étrangers n'est admise : le demandeur n'a aucun choix, il doit adresser sa demande aux juges caribéens. Cette dévolution nécessaire présente plusieurs caractères.

139. En premier lieu, une compétence exclusive est une compétence globale (ou internationale, ou encore générale, selon la terminologie de Bartin) en ce sens que la désignation qui résulte de la localisation du litige au sein de l'ordre juridique caribéen porte sur l'ensemble des organes judiciaires : c'est la solution du droit de l'Union européenne (Règlement Bruxelles I, art. 22) comme du droit espagnol (LOPJ, art. 22, 1°) et sans doute est-elle justifiée par l'idée d'une implication significative dans les contentieux ainsi réservés d'un intérêt propre de l'Etat sur le plan international, beaucoup plus que par un rapport particulier qui unirait la cause à un tribunal déterminé. En conséquence, il revient à l'Etat et à l'ordre juridique caribéens, une fois établie leur compétence générale, d'identifier dans l'appareil judiciaire national le tribunal à saisir au moyen de leurs règles de compétence interne²⁵⁵.

En second lieu, la compétence exclusive est une compétence impérative. Il s'ensuit que les clauses aux termes desquelles les parties seraient convenues de confier le litige à un ou à des tribunaux d'un Etat étranger sont inopérantes et ne peuvent entamer la compétence caribéenne. Cette indisponibilité de la compétence caribéenne est le corollaire naturel de l'exclusivité : en n'autorisant que la saisine des tribunaux caribéens, celle-ci supprime la concurrence des juridictions et ne laisse aucun choix aux plaideurs.

En troisième lieu, la compétence exclusive développe deux effets : une obligation de saisir les tribunaux caribéens et une interdiction de s'adresser aux tribunaux étrangers. L'effet positif d'obligation pèse sur la compétence directe et fonde la régularité de la procédure engagée devant les tribunaux caribéens : l'effet négatif pèse sur la compétence indirecte et frappe d'irrégularité la procédure qui a été poursuivie devant le juge étranger, de telle sorte que la décision qui en est issue est insusceptible de reconnaissance et d'exécution en Caraïbe (vid. art. 74, iii).

140. En quatrième lieu, la compétence exclusive produit un effet particulier dans les rapports entre Etats ayant adopté la loi modèle. Il s'agit de ce que certains auteurs ont dénommé effet réflexe²⁵⁶ ou effet-miroir. Celui-ci conduira le juge caribéen qui a été saisi, alors que le chef de compétence retenu par l'article 9 se concrétise au sein de l'ordre juridique de l'Etat étranger, à se dessaisir. Par le jeu de l'article 9, cet Etat étranger revendique le monopole sur le litige comme l'aurait fait sur la même base la Caraïbe si le chef de compétence exclusive s'était réalisé sur son territoire. L'intérêt particulier de cet effet réflexe se manifeste dans le cas où les circonstances de la cause ne permettant pas au juge caribéen de s'appuyer sur l'article 9, lui offriraient cependant la possibilité de fonder sa compétence sur une autre règle, par exemple lorsque le défendeur a son domicile en Caraïbe (art. 11) : dans cette hypothèse, si le procès s'engage et se poursuit en Caraïbe, rien ne garantit qu'il ne sera pas également porté devant les juges de l'Etat étranger et donc rien ne prévient le risque de conflit de procédures ni, par conséquent, le risque de conflit de décisions. Or, si ces risques de conflit trouvent une issue au regard du droit de Caraïbe dans l'article 74 qui, au plan de la reconnaissance et exécution, conduit à préférer le procès ou le jugement caribéen et à censurer le procès ou le jugement étranger (art. 74, iv ou v), ce ne peut être qu'une issue en trompe l'œil pour les parties, car il est évident qu'en pratique, le différend se localisant à l'étranger, la décision caribéenne ne s'y imposera pas et ne pourra y donner lieu à exécution forcée : alors qu'au contraire, le jugement étranger, disqualifié en Caraïbe, pourra sans difficulté être ramené à exécution par les autorités de l'Etat au nom duquel il a été prononcé. En admettant l'effet réflexe qui garantit l'unité de procédure par le dessaisissement du juge caribéen, l'article 9 se plie aux exigences d'économie procédurale et, de plus, il s'aligne sur l'objectif même de ce mode d'unification douce qu'est la loi modèle en assurant l'unité de solution entre les Etats qui s'y sont ralliés. En revanche, il a pu paraître plus téméraire de prévoir pareille division du travail juridictionnel avec des Etats qui n'ont pas adopté la loi modèle et qui, plutôt que s'engager sur la voie de l'harmonisation, préfèrent conserver leur propre système de compétence internationale, dont la teneur peut être différente – que ce soit par l'effet de divergences de rattachement ou par l'effet de divergences de qualification des demandes – et aboutir à laisser la compétence aux tribunaux de quelque Etat tiers dont les titres seraient moins pertinents que ceux que conservent les tribunaux de Caraïbe.

Ainsi l'effet réflexe se limite à obliger le juge caribéen à se déclarer, au besoin d'office, incompétent dans le seul cas où il est assuré que le litige sera tranché à l'étranger par des tribunaux dont la compétence est incontestable (art. 17, §4²⁵⁷); c'est précisément ce que garantit l'adoption de la loi modèle par l'Etat de réalisation du critère de l'article 9. Avec l'effet réflexe s'esquisse un réseau de coopération judiciaire qui pourrait se développer en véritable espace judiciaire Ohadac.

141. L'article 9 décline huit cas de compétence exclusive. Parmi ceux-ci un seul échappe clairement à la dimension territoriale : il s'agit du dernier de la liste (art. 9, viii) où est établie la compétence des tribunaux caribéens sur le contentieux relatif à la détermination de la nationalité caribéenne. Il n'est pas difficile de comprendre pourquoi en cette matière le titre des tribunaux caribéens, d'une part, ne repose pas sur un lien territorial et, d'autre part, est marqué d'exclusivité. La nationalité d'un individu peut sans doute être fondée sur le jus soli, mais la relation qu'elle établit entre l'individu et l'Etat est un lien personnel qui se conserve même au delà des frontières et conserve sa vitalité et son autorité en quelque lieu que l'individu se trouve. Ce lien qui est l'objet du procès intéresse certes la personne privée qui en est le sujet, mais il intéresse aussi et de très près l'Etat à qui la qualité de souverain confère le monopole de la détermination de ses nationaux, c'est-à-dire de sa composante personnelle. L'incidence qu'aura nécessairement sur cette composante le jugement prononçant au principal sur l'attribution, l'acquisition ou la perte nationalité, justifie l'exclusivité. Attesté par l'applicabilité de sa propre loi, l'intérêt de l'Etat est trop étroitement engagé pour qu'il s'abandonne à une juridiction étrangère. Et cela est si clair qu'il est permis de conjecturer que quiconque à titre principal revendiquera une nationalité déterminée ou contestera en être titulaire s'adressera directement aux juridictions de l'Etat concerné, de telle sorte qu'en ce cas la question de l'effet réflexe de l'exclusivité n'aura guère l'occasion de se poser devant les tribunaux caribéens.

142. Mais il se pourrait qu'un tribunal étranger s'estime compétent pour connaître d'une question de nationalité caribéenne, par exemple, parce que ses propres règles de droit judiciaire international l'autorisent à connaître incidemment de la question de nationalité dont la solution est nécessaire pour la résolution de la question principale dont il est saisi en tant que juge du domicile du défendeur. Cette éventualité intéresse la Caraïbe sur le plan de la reconnaissance de la décision ainsi obtenue à l'étranger : l'exclusivité de la compétence de l'article 9 ne fait-elle pas, selon l'article 74, iii), obstacle à la régularité et donc à l'efficacité de cette décision étrangère : Quoique le texte de l'article 9 ne fasse pas de distinction entre demande principale et question incidente, il semble qu'ici il convienne de restreindre l'exclusivité de la compétence internationale et le monopole qu'elle attribue aux juges caribéens à l'hypothèse où la nationalité caribéenne est l'objet principal de l'instance. Le refus de reconnaissance opposé à la décision étrangère conduirait à un déni de justice autorisant le renouvellement du procès devant le juge caribéen (art. 15, ii), alors même que l'issue de la question de nationalité caribéenne traitée incidemment dans l'instance étrangère n'y a, au plus, reçue d'autorité qu'au regard de la solution apportée à la question principale : les coûts et délais exigés par le redoublement des procédures seraient disproportionnés au point de représenter une entrave à la jouissance du droit à une protection juridictionnelle effective que ne pourrait justifier le faible trouble redouté de la reconnaissance. Réciproquement, le cantonnement aux seuls cas où la question de nationalité caribéenne est l'objet principal du procès doit être admis pour l'interprétation et l'application de l'article 17 §4 : les tribunaux caribéens se déclarent d'office incompétents lorsqu'ils sont saisis à titre principal d'une demande portant sur une nationalité étrangère, sur laquelle les tribunaux d'un autre Etat ayant adopté la loi modèle sont exclusivement compétents en vertu de l'article 9 : en revanche, si la question de nationalité étrangère est soulevée incidemment à une question principale qui relève de leur compétence, les tribunaux caribéens n'ont pas à se déclarer incompétents.

Ce point d'interprétation concernant l'étendue de l'effet réflexe intéresse également les autres chefs de compétence exclusive qu'énumère l'article 9 et qui pour les mêmes raisons sont justiciables de la même solution.

143. Ces autres chefs de compétence exclusive se rejoignent tous par leur caractère territorial. Cette territorialité procède de considérations de bonne administration de la justice et d'économie procédurale dont l'intensité varie selon les cas mais sur une échelle relativement étroite. Pour chacune d'entre elles se retrouve aussi la pression de l'intérêt de l'Etat. Celui-ci est engagé par les demandes tendant à obtenir ou à dénier la reconnaissance et l'exécution des décisions étrangères et sentences arbitrales en Caraïbe (art. 9, vi), puisqu'il s'agit de l'intégration dans l'ordre juridique caribéen de décisions prises, en dehors de son propre système judiciaro-coercitif, au nom d'une souveraineté étrangère ou par application d'un accord privé : aucune autre autorité que celle de la Caraïbe ne peut, sans compromettre la souveraineté et l'organisation de la justice publique caribéennes, prononcer utilement sur ces questions. En ce domaine, le périmètre opérationnel de cette souveraineté et de cette organisation coïncident avec le territoire national. Il convient d'observer d'ailleurs que la compétence exclusive embrasse ici, au delà des procédures d'accueil des décisions, le contentieux des mesures d'exécution, puisque celles-ci réalisent le monopole que détient l'Etat sur l'usage de la contrainte légitime et ce monopole est circonscrit au territoire national. Associée à la précédente, cette dernière justification vaut aussi à propos des mesures conservatoires qui doivent être exécutées sur le territoire de la Caraïbe (art. 9, vii).

144. Sans doute moins étroitement impliquée, la souveraineté l'est encore s'agissant des registres publics institués et gérés pour consolider diverses sortes de droits des particuliers et faciliter leur exercice par l'information des tiers (registre de l'état civil, registre foncier, registre du commerce, registre des sociétés...). Implantés sur le sol national et opérant selon des procédés formalistes, ces organismes produisent une information qui est à la fois codée et de portée géographique circonscrite au territoire²⁵⁸. La publicité des situations juridiques est ainsi l'objet de services publics que l'Etat organise dans l'intérêt des particuliers, non pas seulement des titulaires de droits, mais bien de l'ensemble de la collectivité, et cette mission d'administration publique des intérêts privés ne peut, sans attenter à la souveraineté de la Caraïbe ni exposer au risque de perturbations, être soumise au contrôle, ne serait-il que juridictionnel, d'un Etat étranger. Aussi bien, la loi modèle se rallie aux solutions consacrées par le système Bruxelles I (art. 22, al. 1er, n°3 et 4) pour les registres publics en général, ce dont l'article 9, iv) prend acte, que pour, l'inscription et de la validité des brevets et autres droits soumis à dépôt ou enregistrement visées à l'article 9, v)²⁵⁹.

145. Peut-être de manière moins visible, la main de l'Etat pèse cependant sur les deux catégories d'institutions aptes à agir de façon autonome dans la vie civile et commerciale que sont, d'une part, les sociétés et personnes morales (art. 9, ii) et, d'autre part, les trusts (art. 9, iii). La loi modèle en retenant pour ces deux catégories des solutions identiques se sépare du système Bruxelles I et de la Lopj lesquels, ne prévoyant pas de compétence exclusive pour le trust et même négligeant son autonomie, soumettent son contentieux interne au dispositif de compétence domiciliaire à moins que ne l'écarte une prorogation volontaire de for. Mais, comme il a été observé plus haut sous l'article 5. 1, litt. c), un certain nombre de systèmes juridiques de l'espace OHADAC connaissent cette institution et entendent en favoriser le développement : il a paru dès lors opportun d'apporter aux procès qui mettent en cause l'existence ou le statut de celle-ci un régime de compétence approprié. Comme, à l'instar de la société ou des autres personnes morales, le trust est une entité artificielle (par opposition aux personnes physiques qui sont naturelles), sa réalité sociale, qui lui permet de gérer les intérêts auxquels il est ordonné de manière indépendante, est le produit de l'ordre juridique sous l'égide duquel il vit : il convenait donc d'ériger également en chef de compétence le domicile tel que le définit l'article 5, §1, litt. c), car c'est en ce lieu que cette réalité se manifeste et que les décisions la concernant feront sentir leur effet, lequel ne pourra être que celui que prévoit et sanctionne l'Etat protecteur²⁶⁰.

146. Enfin, l'Etat du lieu de situation de l'immeuble se voit reconnaître une compétence exclusive sur les procès dont l'objet principal est constitué par les droits réels dont ce bien est l'assiette. Ici abordée en dernier lieu, cette solution est la première que consacre l'article 9 (i) et ce placement vient rappeler que, dans l'histoire, elle est aux origines de la tradition euro-continentale du droit international privé. Si elle s'est conservée et généralisée, c'est qu'elle reste en consonance avec la représentation contemporaine de l'ordre juridique étatique. Le droit réel sur l'immeuble est perçu comme un élément du statut d'un bien inséparable de cette composante essentielle de l'Etat qu'est le territoire. De plus, faisceau de prérogatives permettant de retirer les utilités de la chose, le droit réel participe à la distribution de celles-ci entre les membres du corps social : base de l'échange social, il requiert l'uniformité locale, de telle manière que ceux qui l'exercent et que ceux à qui il est opposé soient, sur le ou les mêmes biens, titulaires de libertés et sujets de limitations strictement coordonnées, ajustées le unes aux autres, faute de quoi se répandrait l'anarchie. Cette exigence fait à l'Etat un devoir d'assurer une police des sols et de garantir la sécurité des transactions, qui ne tolèrent pas d'interférence de législateurs étrangers. L'implication de l'Etat se renforce ici encore de ses missions régaliennes de promotion ou de protection d'un régime économique et gestion de l'environnement. Le bon accomplissement de ces diverses tâches commande de reconnaître à l'Etat sur le territoire duquel est implanté l'immeuble le monopole du traitement juridique des droits dont celui-ci est le support, ce qui ne se conçoit pas avec la même portée, à propos des meubles (Vid. infra, art. 58 et s). Au demeurant, des raisons moins publicistes et qui se retrouvent avec plus ou moins de relief dans les autres cas visés à l'article 9 militent en faveur de cette compétence exclusive. En cas de litige, l'Etat de la situation est celui sur le territoire duquel il y aura lieu, le cas échéant, de procéder à des mesures d'instruction et il est aussi celui dont la loi sera normalement applicable en cette matière de droits réels : aussi, les tribunaux « à pied d'œuvre » et familiers des règles régissant la cause répondent à la double dimension, géographique et intellectuelle, du « principe de proximité » qui localise ainsi le procès sur ce territoire et tend à garantir une bonne administration de la justice par l'exacte connaissance des faits et une exacte application du droit. Associé à l'exigence d'économie procédurale qui recommande d'agir devant les tribunaux du lieu où s'exercent les prérogatives, où donc surgit le conflit des intérêts et où se réalisera nécessairement la décision, ce « principe » impose la solution aux parties, abstraction faite de leurs positions procédurales personnelles (ni actor sequitur forum rei, ni forum actoris), établissant une compétence si rationnellement fondée qu'elle ne leur laisse, en vérité, aucun choix utile. Mais adossée à l'intérêt de l'Etat comme à l'intérêt des particuliers, cette compétence exclusive pourrait développer une vis attractiva qui risque d'en élargir abusivement le domaine au delà des seuls droits réels.

147. Ce risque n'a pas échappé aux auteurs de la loi modèle qui, à l'exemple des auteurs de la Convention de Bruxelles de 1968 ou de l'article 22, 1° de la Lopj, ont complété l'article 9, i) en adjoignant au contentieux portant sur les droits réels immobiliers le contentieux des baux d'immeubles. Cet ajout est justifié pour autant que ce dernier vérifie aussi intensément que le premier les raisons qui fondent la compétence exclusive. Mais dans le même temps, comme il se limite aux contestations « relatives à l'existence ou à l'interprétation des baux ou à la réparation des dégâts causés par le locataire, à l'évacuation des locaux²⁶¹ », c'est-à-dire relatives en somme à l'occupation et utilisation du bien loué, il faut admettre qu'il n'est pas extensible à d'autres procès qui opposeraient bailleurs et locataires et où prédomine l'aspect obligationnel ou contractuel. Précisément, l'extension ne se réalise que sur les rapports du locataire à la chose louée et ce sont ces rapports qui sont souvent régis par des législations particulières correspondant à des politiques publiques (d'ordre économique ou social) et dont, en raison de leur complexité et de leur impérativité, il est préférable que l'application soit réservée aux juges du pays où elles sont en vigueur.

Contrairement aux versions successives de la Convention de Bruxelles et aux Règlements Bruxelles I, la loi modèle n'a pas soustrait à la compétence exclusive de l'article 9 les locations de vacances ou baux de courte durée. Il en résulte que les tribunaux de Caraïbe seront nécessairement seuls compétents sur le contentieux que peuvent soulever ces modes d'occupation et d'utilisation et qu'il seront ainsi en mesure de leur appliquer les dispositions que leur législation considère impératives.

148. L'article 6, §3 pose la règle de la licéité des accords d'élection de for dans le champ des rapports privés internationaux (vid. supra). L'article 10 met en œuvre cette règle de licéité lorsque le choix effectué par la convention des parties conduit à élargir le domaine d'exercice de la juridiction caribéenne, au moyen d'une prorogation de la compétence générale des tribunaux caribéens²⁶². Un article 12 est par ailleurs spécialement consacré au cas, d'apparence symétrique mais structurellement différent, où le choix des parties tend, par une dérogation de for, à restreindre ce domaine d'exercice de la juridiction caribéenne au moyen de la désignation des tribunaux d'un État étranger.

L'article 10 définit les conditions particulières auxquelles les tribunaux ou le tribunal caribéens objet de l'accord seront régulièrement saisis, quoique ne se vérifie par ailleurs aucun des chefs de compétence édictés par la loi modèle. Si l'accord d'élection de for résulte d'un échange des consentements et relève à ce titre de la sphère contractuelle, il se rattache par son objet au droit processuel et spécialement au droit de la compétence : cette nature mixte justifie la mise en place d'un régime propre, s'éloignant du droit commun des actes juridiques. Les trois paragraphes de l'article 10 précisent ce régime propre : mais ils n'effacent pas pour cela les conditions de formation ni les effets du droit commun des contrats qu'ils ne mentionnent pas. Le silence ici vaut soumission : aussi bien, par exemple, doivent obéir aux solutions habituelles la question de la capacité (Vid. infra, art. 23) et ou celle du pouvoir (Vid. infra, art. 27) de consentir une clause d'élection de for.

149. La clause de prorogation de for est l'expression sur le plan de la compétence internationale de l'autonomie des parties : elle a pour effet de remettre à celles-ci le choix du juge et – puisque le juge se réfère à ses propres règles de droit international privé – le choix non seulement de la loi applicable à la procédure, mais aussi de la loi applicable au fond du litige. Dès lors, il convient de réserver l'usage de l'accord d'élection de for aux hypothèses dans lesquelles ces choix du tribunal compétent et de la loi applicable sont laissés à la liberté des parties. Se trouvent ainsi soustraits à la règle de licéité, les litiges visés par l'article 9, lequel, en instaurant pour motif d'intérêt public ou collectif des compétences exclusives, développe un effet réflexe s'opposant à la saisine d'un tribunal caribéen (vid. supra sous art. 9). Sont également retirées du champ de la règle de la licéité les procédures intervenant en droit des personnes et de la famille visées à l'article 13 : la raison traditionnelle de ce retrait est qu'en ce domaine les parties n'ont pas la libre disposition de leurs intérêts selon le droit interne et que la dimension internationale de la relation litigeuse reste sans incidence sur cette considération. Étant donné que cette dimension internationale a généralement pour corollaire d'offrir aux plaideurs la possibilité de choisir entre plusieurs juridictions, l'argument n'est pas absolument convaincant et il semble plutôt que l'interdiction de déroger à la compétence étrangère au bénéfice des tribunaux caribéens résulte de la volonté de conserver à chaque partie la possibilité d'exploiter jusqu'au procès l'éventail des compétences offertes par les législations des États au contact desquels évolue le rapport litigieux : une simple élection du for caribéen interdirait de se tourner vers ces fors étrangers. On supposera donc que les caractères propres de la matière concernée s'opposent à une prédétermination conventionnelle du tribunal compétent et justifient qu'il soit fait exception à la règle de la licéité.

150. L'exercice de l'autonomie dans le contentieux international est largement reconnu²⁶³; la pluralité des ordres juridiques, qui définissent chacun leur offre de justice, met la partie qui s'empresse d'ouvrir les hostilités en position de choisir son juge et ainsi de prendre unilatéralement avantage sur son adversaire tant sur le plan processuel que sur le plan du droit applicable, en portant le différend au tribunal qui lui est le plus commode ou celui dont le droit international privé lui promet la solution la plus favorable. La pluralité est facteur d'insécurité, d'imprévisibilité et fragilise la relation avant même qu'elle ne revête un aspect contentieux. C'est pour parer ce risque que la règle de licéité s'impose. Si le choix est exercé d'un commun accord avant que naisse le litige, les parties sauront par quel juge et selon quel droit celui-ci sera tranché et seront donc en mesure de déterminer avec quelque sécurité les comportements que leur dictera le développement de leur relation : s'il est exercé post litem natam, l'accord d'élection prévient l'éventualité ruineuse du développement de procédures parallèles. Cependant ces bienfaits ne sont obtenus que si chacune des parties est parfaitement avertie et consciente de la portée de l'accord. Certaines législations, dans la crainte d'un consentement imprudemment donné, enserrent cet accord dans des dispositions restrictives. Aussi, par précaution, pour garantir le respect et l'efficacité de l'autonomie privée, la loi modèle institue une protection particulière de la liberté du consentement et par égard pour l'objet de la clause qui est la juridiction caribéenne elle circonscrit la portée de l'élection de for.

151. I. La protection du consentement est assurée de deux manières différentes : en son troisième paragraphe, l'article 10 prévoit une protection générale, applicable à tous les justiciables et à tous les accords et, en son premier paragraphe, il prévoit une protection spéciale qui concernent les clauses d'élection de for conclues ou à conclure dans des hypothèses où les parties ne sont pas réputées être sur un pied d'égalité.

152. Ces hypothèses de protection spéciale correspondent à des situations pour lesquelles l'article 14 instaure un système de compétence inégale étendant la juridiction des tribunaux caribéens en faveur à l'une des parties parce qu'elle se trouverait généralement face à l'autre dans un rapport d'inégalité de puissance économique et donc de pouvoir de négociation (inequality of bargaining power). Cette inégalité est réputée exister de manière structurelle entre le consommateur et son fournisseur professionnel, entre le travailleur salarié et son employeur, entre le preneur d'assurance, l'assuré, la victime ou le bénéficiaire et la compagnie d'assurance : il est évident que l'un des contractants, dans ces cas de figure, dispose habituellement d'un potentiel juridique, matériel, commercial et financier qui lui confère la liberté de traiter à des conditions prometteuses, tandis que l'autre contractant, déclaré partie faible, parce qu'étreint par le besoin ou contraint d'aliéner sa force de travail ou bien angoissé par un avenir incertain, ne jouit pas d'une entière liberté d'information et de jugement et subit de la sorte une perte d'autonomie. En raison de cela et aussi pour éviter que ne soient compromises les fonctions de consommation, de production et de prévoyance qui conditionnent la participation à l'échange social et à la vie de la cité tels que les gère la société contemporaine, l'article 14 ouvre à la partie faible et à elle seulement, à titre compensatoire, des chefs de compétence complémentaires. C'est dans ce cadre que s'exerce l'autonomie privée, qui est alors orientée vers la protection de la partie faible et n'est admise à s'exprimer que si l'intégrité du consentement de celle-ci est avérée.

153. Cette protection fonctionnelle limite la licéité de la clause à trois éventualités. La première est celle où l'élection de for est convenue post litem natam, après la naissance du litige : on supposera alors que le tour contentieux pris par la relation dénoue à ce moment le rapport de domination entre les parties et que chacune d'elles a désormais toute liberté de défendre ses propres intérêts. La seconde éventualité est celle où les deux contractants ont leur domicile en Caraïbe au moment où ils choisissent les tribunaux caribéens : dans ce cas, d'une part, la prorogation de compétence répond à une exigence de commodité et repose sur un accord de volonté que vient soutenir sur le plan rationnel un lien objectif caractérisé, dissipant tout soupçon d'abus ou d'arbitraire et, d'autre part, la validité de la prorogation neutralise l'éventuel changement abusif de domicile du consommateur. La troisième éventualité est celle d'une élection de for qui ne bénéficie qu'à la partie faible : la clause est valable dans la mesure où elle offre à celle-ci la possibilité de porter sa demande devant un tribunal caribéen que ne désigne aucune règle de compétence caribéenne, mais elle n'est pas valable si elle ménage la même faculté à la partie forte. En somme, l'autonomie des parties n'est admise à jouer sur le terrain de la compétence que selon des modalités qui excluent qu'elle s'exerce au détriment de la partie faible en aggravant le rapport de domination que celle-ci subit et qui risquerait de la porter à accepter la loi du plus fort. Mais encore faut-il, pour assurer la validité et l'efficacité de la prorogation de compétence des tribunaux caribéens, que soient respectées les conditions tendant à la protection générale du consentement à l'élection de for.

154. La protection générale applicable à tous les justiciables et à tous les accords désignant les tribunaux caribéens repose sur une technique juridique classique puisqu'il s'agit de conditions de forme destinées à garantir que les parties se sont engagées de manière effective et en pleine connaissance de cause. Ces conditions ne sont pas draconiennes : elles se condensent dans l'exigence d'un écrit qui constate et solennise l'accord et en assure la conservation en vue de son éventuelle production en justice. Cet accord peut être consigné dans un instrument propre, un acte séparé, ou bien, le cas échéant, être incorporé au contrat comme une simple stipulation. La définition de l'écrit importe davantage. Même si elle paraît assigner au formalisme un objectif de prédétermination de la preuve de l'accord, cette définition dénote essentiellement la préoccupation de n'admettre que les prorogations de for réellement consenties par les parties. L'écrit est destiné à attester au premier chef l'existence du consentement des parties, que celui-ci se soit exprimé de manière traditionnelle par l'établissement d'un document signé des intéressés ou qu'il ait usé de moyens de communication à distance les plus classiques ou les plus modernes, pourvu que ceux-ci soient d'abord articulés sur le mode de l'échange permettant de constater la rencontre des volontés et ensuite d'en rapporter la preuve en justice.

155. A ces formes d'expression bilatérale du consentement est assimilé l'échange d'écritures entre parties après que la procédure a été engagée devant un tribunal caribéen et duquel il ressort que l'accord d'élection de for allégué par le demandeur n'est point contesté par le défendeur. Cette précision, qui n'écarte pas la définition de l'écrit mais au contraire la met en œuvre dans le cas particulier de la manière tacite, mentionnée par le paragraphe 1er. Cette convention tacite n'est opératoire que si son existence est affirmée par le demandeur dans ses écritures communiquées au défendeur et si celui-ci non seulement ne s'y oppose pas, mais au contraire et plus positivement, signifie par ses propres écritures qu'il table sur la compétence des tribunaux de Caraïbe : ce schéma dissipe l'équivoque que le silence pur et simple ferait peser sur la réalité du consentement de la partie qui n'a pas pris l'initiative de s'adresser au juge caribéen.

156. II. Parfois représenté comme une limitation apportée à l'autonomie des parties, ce formalisme en est au contraire le serviteur dans la mesure où il conditionne l'effet prorogatoire de compétence à un accord effectif de volontés libres et éclairées. Il est de plus une précaution justifiée par l'enjeu spécifique que constitue la juridiction caribéenne. En élargissant le domaine de celle-ci, l'accord d'élection de for revêt une dimension publiciste dans la mesure où il se propose de contraindre un juge de l'Etat à connaître d'une cause qui, en principe, ne s'inscrit pas de manière significative dans la vie sociale de Caraïbe. La prorogation influe ainsi sur le fonctionnement d'un service public relevant de la souveraineté de cet État : celle-ci ne peut accepter cette charge sans réserve et prendre le risque d'affaiblir le crédit de la justice qu'elle rend par une trop grande complaisance qui priverait ses décisions de crédit et d'efficacité au regard des autres Etats. Il importe donc qu'elle limite sa disponibilité à ce qui est utile aux parties. Cette considération a, par exemple, déterminé le législateur belge à donner au juge belge désigné par élection de for le pouvoir de « décliner sa compétence lorsqu'il résulte de l'ensemble des circonstances que le litige ne présente aucun lien significatif avec la Belgique ²⁶⁴ ». L'article 10 de la loi modèle ne comporte pas une telle disposition qui ramène l'exercice de la juridiction dans les limites de sa fonction. Mais il faut tenir compte de l'article 18 qui admet la recevabilité de l'exception de forum non conveniens, dont rien n'indique qu'elle ne pourrait pas être opposée à un accord dans les cas qu'elle circonscrit, où la configuration de l'affaire rendrait impossible ou excessivement difficile ou onéreuse l'instruction de l'affaire.

157. Dans le même esprit, la liberté des parties se trouve bridée et par là-même protégée contre elle-même par une limitation très relative, qui d'ailleurs rejoint une exigence du droit des contrats dans la tradition romano-germanique. Il faut en effet selon le paragraphe 3 de l'article 10 que l'élection de for vise tout au plus le contentieux actuel ou futur rattachable à « un rapport de droit déterminé ». Le spécialiste du droit des contrats reconnaît ici la condition de l' « objet certain qui forme la matière de l'engagement²⁶⁵ ». Mais cette condition se comprend aussi comme répondant au caractère dérogatoire, exceptionnel, de la clause, complément fonctionnel du système de compétence internationale caribéen et, à ce titre, subordonné au règlement général de l'administration du service public de la justice. Les parties, à qui il est certes loisible de restreindre la prorogation aux seuls litige nés d'une phase quelconque du développement d'une relation déterminée, ne peuvent pas à l'inverse conclure un accord visant tous les différends susceptibles de naître entre elles à l'occasion de tout rapport de droit présent, passé ou futur qui les lierait l'une à l'autre : elles ne peuvent pas, par convention privée, se placer de manière générale sous la juridiction de la Caraïbe et forcer, ne serait-ce que dans leurs relations mutuelles, la compétence de l'autorité judiciaire caribéenne sans même apprécier des liens que les litiges qui en naissent présentent ou non avec la vie sociale caribéenne. Une clause de juridiction illimitée exposerait au danger de la non-proximité du juge élu et consommerait un détournement d'institution demandant à la prorogation de for d'accomplir un véritable changement d'allégeance.

158. La nature particulière de l'objet de l'élection de for justifierait aussi que celle-ci, lorsqu'elle est formellement incorporée aux stipulations d'un contrat, en soit juridiquement séparable. C'est ce que prévoit l'article 10 en son second paragraphe lorsqu'il énonce que « la compétence ainsi établie s'étend à la validité même de l'accord ». Il s'agit en effet de l'autonomie de la clause. Cette autonomie confère au juge élu le pouvoir de prononcer sur sa propre compétence même dans le cas où le défendeur lui oppose la nullité du contrat qui renferme l'élection de for : la validité ou la nullité du contrat sont distinctes de la validité et nullité de la clause, relevant respectivement de conditions propres, de sorte que la nullité du contrat n'implique pas nécessairement la nullité de la clause²⁶⁶ de même que la nullité de la clause n'emporte pas nécessairement la nullité du contrat.

159. L'article 10 en son paragraphe 1er prend soin de préciser que l'accord d'élection de for peut résulter d'une désignation des tribunaux caribéens ou de l'un d'entre eux. L'objet reste toujours l'extension de la juridiction de Caraïbe, mais cette extension peut s'effectuer selon deux modalités différentes. La première se contente d'une désignation globale de l'ordre juridictionnel caribéen, abandonnant au droit interne de celui-ci le soin de déterminer le tribunal spécialement compétent qu'il conviendra de saisir : le demandeur devra donc se conformer aux règles de compétence territoriale et de compétence matérielle en vigueur en Caraïbe (Vid. infra, art. 21). La seconde modalité consiste à convenir du tribunal caribéen spécialement compétent : une telle désignation emporte aussi élargissement du champ de la juridiction caribéenne puisque par hypothèse aucun des chefs de compétence objectifs légalement définis ne fonde la compétence d'un tribunal de Caraïbe. Bien qu'elle corresponde à une pratique très courante et très généralement admise dans les rapports privés internationaux, cette modalité expose toutefois au risque de contrarier une règle de compétence interne impérative, spécialement une règle de compétence matérielle qui, par exemple imposerait de saisir le tribunal des relations de travail et non pas le tribunal de commerce retenu par la clause : dans ce cas, pour autant qu'on doive considérer que la prorogation de for est fondamentalement un instrument de localisation du procès, il appartiendra au droit caribéen de décider du caractère réparable ou non du vice en fonction de l'intention des parties.

160. A la fin de l'alinéa 1er du paragraphe 3, il est énoncé que « sauf convention contraire des parties, l'accord d'élection de for établit une compétence exclusive ». Construite sur le modèle de l'article 23 du Règlement Bruxelles I, cette disposition donne aux parties la faculté de rendre tout éventuelle la saisine d'un tribunal caribéen, car elle leur conserve la liberté de s'adresser aux juges étrangers qui se reconnaissent compétents. Cette faculté se rattache à l'autonomie des parties. Mais il faut constater qu'en elle-même elle ne s'ajuste pas exactement au fondement de la licéité de l'accord d'élection de for. En enrichissant l'éventail des compétences possibles entre les parties, la faculté accentue l'imprévisibilité et encourage la course vers le tribunal. Néanmoins les juridictions de common law, spécialement d'obédience anglaise, présument volontiers l'absence de caractère exclusif de la compétence convenue et il faut croire que ce n'est pas seulement pour légitimer le bon accueil qu'elles réservent volontiers à des causes que l'élection de for prétend diriger vers un autre juge. La pratique, soutenue par l'autorité et la sagesse du juge anglais, a persuadé que les méfaits de l'absence d'exclusivité ne devaient pas être exagérés et qu'il était possible dans une certaine mesure de laisser sur ce point l'autonomie des parties s'exprimer. L'absence d'exclusivité est donc admise, mais elle devra être négociée et convenue entre les parties et être consignée en la forme écrite de l'accord d'élection de for. Quoiqu'il tolère ce tempérament, le principe demeure celui de l'exclusivité de la compétence choisie, qui commande au plaideur de ne s'adresser qu'aux tribunaux caribéens et condamne les procédures engagées et les décisions obtenues auprès d'un juge étranger au mépris de la prorogation de for.

161. Actor sequitur forum rei. Empruntée au Code de Justinien²⁶⁷, cette règle prescrit au demandeur de porter le litige devant le tribunal du défendeur. Cette règle est reprise pour le compte des juridictions caribéennes par l'article 11 de la loi modèle en son premier paragraphe, avec cette précision que le forum rei est l'ordre juridictionnel dans le ressort duquel est situé le domicile du défendeur : lorsque celui-ci a son domicile en Caraïbe ou est réputé y être domicilié, les tribunaux caribéens sont compétents²⁶⁸. Il est clair que le domicile ici visé est celui que définit l'article 5 (vid. supra).

162. Cette référence au domicile signale un certain infléchissement du fondement de la solution. A Rome, le droit de cité le disputait au domicile²⁶⁹ et si celui-ci l'emporta au Moyen Âge et pendant l'Ancien Régime, c'est parce qu'il s'était substitué à celui-là pour refléter la sujétion de l'individu au juge. Le lien était de nature politique, un lien d'allégeance aux autorités qui disposaient à l'endroit du sujet du pouvoir d'ordonner et de punir, sans doute pour son bien et pour son salut. Le Code Napoléon entérina l'éviction du domicile par la nationalité en tant que lien politique (vid. art. 15 c. civ. fr.) et, exaltant celle-ci, admit même la compétence des tribunaux français de la nationalité du demandeur (art. 14 c. civ. fr.). C'est ainsi qu'en un temps où l'Etat était moins soucieux du bien être individuel de ses sujets, il prétendait se les assujettir le plus étroitement, y compris sur le plan juridictionnel. Le droit contemporain s'est éloigné de cette représentation sans tout à fait la rejeter : le domicile, même réduit à la simple résidence habituelle (vid. supra, art. 5), conserve une signification politique puisqu'il atteste l'intégration de la personne à un milieu social déterminé et politiquement organisé, à la vie duquel celle-ci participe, jouissant des services publics et sociaux et contribuant à leur fonctionnement : il peut alors paraître naturel, « légitime et nécessaire dans une société démocratique » de reconnaître à cette personne le droit à la protection de l'institution judiciaire de son lieu de vie.

163. Mais aujourd'hui cette considération, dans sa composante publiciste ainsi édulcorée, n'est sans doute plus dominante : elle est en retrait par rapport à une exigence d'équité procédurale qui, depuis longtemps, la concurrençait et a fini par l'emporter. Le « juge naturel » n'est plus celui de l'allégeance politique, mais celui que désigne le « droit naturel » au moyen d'un principe essentiel de justice des intérêts privés : ubi emolumentum, ibi onus²⁷⁰. Parce qu'il estime l'état de choses insatisfaisant, le demandeur prend l'initiative de déclencher le fonctionnement de l'appareil judiciaro-coercitif de l'Etat, tandis que le défendeur pour qui au contraire l'état de choses est satisfaisant, n'entreprend rien qui puisse le modifier : il est juste que celui qui prétend tirer profit de sa démarche en assume la charge : dès lors, si une frontière sépare les parties, c'est au demandeur de la franchir et de porter ses prétentions devant le juge du défendeur, c'est au demandeur qu'incombe la charge de l'internationalité juridictionnelle²⁷¹.

164. Cette interprétation plus privatiste de la règle du for domiciliaire a permis la reconnaissance d'autres chefs de compétence, des compétences « positives » (par opposition au « juge naturel ») ou « spéciales » (dans le langage de Savigny, repris par le Règlement Bruxelles I). En effet si, en matière civile et commerciale, l'intérêt privé doit être l'objet d'une considération primordiale dans l'organisation du contentieux judiciaire et dans la détermination du tribunal à saisir, l'exigence de bonne administration de la justice vient concurrencer actor sequitur : cette exigence a pour objectif d'unir à une exacte appréciation des faits une correcte application du droit, or le tribunal du domicile du défendeur n'est pas toujours en pratique celui de l'Etat sur le territoire duquel les faits de la cause se sont produits et sont accessibles, ni celui dont le droit déterminera la solution du litige. La bonne administration de la justice qui tend à apporter la protection optimale des intérêts des parties implique une certaine proximité du juge que ce soit à l'égard des faits de la cause ou que ce soit à l'égard du droit qu'il convient de leur appliquer. C'est ainsi que les articles 13 et 14 de la loi modèle admettent la compétence des tribunaux caribéens dans toute une série de cas où le défendeur n'est pas domicilié en Caraïbe, mais où la matière litigieuse implique une certaine localisation en ce pays du rapport à juger. De la sorte, s'ouvre au demandeur une option sur le plan de la compétence internationale. C'est ce que vient consacrer le dernier membre de la phrase composant le premier paragraphe de l'article 9.

165. Le poids de la considération de l'intérêt des particuliers se ressent sur deux autres points. D'un côté, il soustrait à ce qui serait l'effet négatif du forum rei toutes les causes qui sont l'objet d'une clause de prorogation de for en faveur des tribunaux caribéens : quoique le défendeur ne soit pas domicilié en Caraïbe, le demandeur bénéficie de la juridiction caribéenne parce qu'il en est valablement convenu avec le défendeur (art. 10). Les parties sont réputées être les mieux qualifiés pour apprécier leurs propres intérêts. D'un autre côté, en sens inverse, ce poids de l'intérêt privé est insuffisant pour attirer dans le champ du forum rei les cas qui, du point de vue caribéen, sont l'objet de compétences exclusives dont les chefs se concrétisent hors de la Caraïbe (art. 9) : dans la mesure où ces compétences répondent à des exigences d'intérêt collectif ou public, elles l'emportent sur l'utilitas privatorum.

166. En adoptant ce mode d'organisation de la compétence internationale, la loi modèle rallie la tradition romano-canonique ou de civil law. Les cours de common law cultivent en principe une conception très différente, traditionnellement territorialiste, préférant au forum rei le rattachement par le service dans le ressort, c'est-à-dire par le lieu de la remise au défendeur de la citation à comparaître. Bien que cette solution ait été considérablement tempérée, elle reste l'axe du système de compétence de ces cours. Mais, l'arrimage au Vieux Continent opéré par l'adhésion du Royaume Uni à l'Union européenne a entraîné cette conséquence que les cours anglaises appliquent désormais de plus en plus souvent le Règlement Bruxelles I : dans cet exercice, elles ont démontré qu'elles n'étaient pas moins bien armées que les tribunaux des autres Etats membres devant les difficultés que rencontre l'application de cet instrument qui est la réalisation la plus moderne de la tradition romano-canonique.

167. En son second paragraphe, l'article 11 établit une compétence dérivée des tribunaux caribéens pour le cas où l'action du demandeur serait dirigée contre plusieurs co-defendeurs. Dans cette hypothèse, l'exigence d'économie procédurale – qui entend prévenir dans l'intérêt des parties la multiplication des procédures et l'augmentation des coûts et délais – recommande la réunion des demandes en une seule instance. Souhaitable, cette concentration du contentieux n'est cependant admise que sous conditions : il faut que l'un des défendeurs soit domicilié sur le territoire caribéen et il faut aussi que les demandes soient unies par un lien si étroit qu'il y a lieu de les instruire et juger ensemble.

168. La vis attractiva produisant la compétence dérivée est reconnue au seul chef de compétence domiciliaire établi au paragraphe 1er de l'article 11. Il s'ensuit par exemple que, plusieurs débiteurs étant tenus de la même dette, il ne suffit pas que l'un seul d'entre eux soit domicilié en Caraïbe pour que les tribunaux caribéens soit compétents : encore faut-il que la demande soit effectivement dirigée contre ce débiteur domicilié et il n'est pas prévu d'étendre la compétence domiciliaire si elle n'a pas été activée par le demandeur. Mais il n'est pas nécessaire que cette compétence du forum rei soit activée en tant que telle, en termes exprès, sur la base de l'article 11, §1er : la demande qui se fonderait sur une compétence spéciale pour saisir un tribunal qui serait par ailleurs celui du domicile de l'un des co-défendeurs exercerait la même force d'attraction et permettrait de concentrer le contentieux devant ce forum rei. En revanche, si la même coïncidence se présentait avec un for exclusif ou un for convenu, le paragraphe 1er écarterait le forum rei et partant la compétence qui aurait pu en être dérivée (vid. supra, n° 140)

169. La seconde condition requise est qu'il existe « entre les différentes demandes formées par un même demandeur à l'encontre de différents défendeurs, un lien de connexité tel qu'il y a intérêt à les juger ensemble afin d'éviter des solutions qui pourraient être inconciliables si les causes étaient jugées séparément » : ainsi formulée par un arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes²⁷², cette exigence a été reprise presque dans les mêmes termes par le Règlement Bruxelles I. Elle indique clairement que l'économie procédurale n'est pas un impératif si puissant qu'il autorise en tout cas à négliger l'équité procédurale au détriment des co-défendeurs non domiciliés. Pareil sacrifice n'est envisageable que si le bénéfice qu'il promet est tangible : c'est pourquoi, dans le droit de l'Union, le lien de connexité entre les demandes est exigé et le péril qu'il y aurait à le méconnaître est représenté. La loi modèle se montre moins stricte, la connexité n'est pas mentionnée ni l'inconciliabilité de décisions. Il s'agit là de notions difficiles à définir comme le montre la jurisprudence de la Cour de justice²⁷³ et il a paru plus prudent à la loi modèle de se limiter à un énoncé qui dénote bien le rapport coût-avantage mais, ne préjugeant pas des éléments permettant d'établir celui-ci, laisse à chaque Etat le soin de les préciser.

170. L'article 12 souligne le double caractère unilatéral et formellement particulariste de la législation de droit international privé que la loi modèle apportera à chaque Etat qui l'adoptera²⁷⁴. Lorsque les règles de compétence internationale sont de source multilatérale – ou commune à plusieurs ordres juridiques – il n'est nullement nécessaire, dans les rapports entre les Etats qu'elles lient, de dissocier le traitement des accords d'élection de for et de consacrer des dispositions différentes à la prorogation et à la dérogation de compétence. Soumis dans l'un et l'autre for qu'elle affecte à un régime commun, l'élection accède pareillement à la validité au regard de l'un et au regard de l'autre et ajuste son effet dérogatoire sur son effet prorogatoire.

Partant de l'hypothèse encore actuelle qui conserve à chaque Etat souverain la maîtrise de son droit international privé, la loi modèle sépare la question de l'extension de la juridiction de celle de son rétrécissement. Pour résoudre la première, il n'est nul besoin de se préoccuper du point de vue de l'Etat étranger aux tribunaux duquel l'accord soustrait le litige, il suffit de définir les conditions auxquelles le for élu subordonne sa saisine. En revanche, lorsqu'il s'agit d'enlever la cause aux tribunaux du for (du for caribéen exclu), il convient pour celui-ci, en déterminant les conditions de cette soustraction, d'intégrer le point de vue du for élu, pour s'assurer que ce dernier est disposé à entendre la cause et rendre justice aux justiciables qui l'ont choisi : le for caribéen exclu ne retirera l'offre de justice que font ses règles de compétence donnant accès à ses tribunaux que si le choix des plaideurs est accepté par le for élu. Cette prise en compte peut s'effectuer de manière abstraite sur le plan des conditions de validité de la dérogation ou de manière concrète sur celui de la procédure. L'article 12 a préféré le plan de la procédure pour consulter le point de vue du for élu.

171. Cette option n'interdit évidemment pas de soumettre par ailleurs la derogatio fori à un encadrement correspondant à son objet, lequel ne se limite pas à choisir une juridiction étrangère mais tend à éliminer la juridiction du for. En retenant le terme d'accord d'élection de for pour désigner la convention de juridiction, l'article 12 procède à une qualification qui commande, de manière quasi implicite, de subordonner aux conditions de l'article 10 la validité de la dérogation. L'instauration de la protection spéciale des parties faible et de la protection générale de tous les justiciables ne sont pas moins nécessaires lorsqu'il s'agit de s'écarter des tribunaux : de même, les limitations imposées à l'autonomie sont tout aussi fondées ici que dans le cas de l'accord de prorogation.

172. Il faut simplement relever cette différence qui cantonne l'effet dérogatoire de l'autonomie des parties aux seules compétences caribéennes fondées sur l'article 11, c'est-à-dire sur le domicile du défendeur. Du point de vue caribéen, cette restriction abrite de l'autonomie des parties les compétences exclusives de l'article 9 et les compétences spéciales de l'article 13 en matière de droit des personnes et de la famille qui sont impératives, mais aussi les compétences spéciales en matière patrimoniale de l'article 14 : il s'ensuit, par exemple, queles contractants qui seraient convenus d'une clause leur permettant de s'adresser à un ou aux tribunaux d'un Etat étranger alors que l'article 14 leur ouvre l'accès à la juridiction de Caraïbe, conservent la faculté de saisir les tribunaux caribéens. Cette dissymétrie par rapport à l'article 10 est contestable dans la mesure où elle confère au contractant le plus rapide à soulever le contentieux, la faculté de se dédire de son engagement : sans doute, la loi modèle a-t-elle ici considéré qu'il n'était pas possible de priver un justiciable des bienfaits de la juridiction caribéenne et que cette indérogeabilité devait être prise en compte par les deux parties lors de la conclusion de l'accord. Si cet accord est jugé valable et efficace par le for élu, il pourra être respecté par les parties et la décision qui sera prononcée par le juge étranger sur cette base pourra même être reconnue en Caraïbe en ce qu'elle n'implique pas de contravention à l'article 74, iii. Il reste cependant que la perspective d'une telle issue ne compense qu'imparfaitement la perte que subit la clause dans son utilité, qui est d'assurer la prévisibilité et la sécurité juridique.

173. L'article 12, seconde phrase, a choisi la voie procédurale pour introduire la prise en considération du point de vue du for élu. Cette prise en considération interviendra lorsque le juge caribéen du forum rei sera saisi par l'une des parties au mépris de la clause. Dans ce cas, l'exception d'incompétence, éventuellement soulevée à l'initiative du juge, et dont le bien-fondé serait admis doit conduire au sursis à statuer, à la suspension de la procédure. Sans doute aurait-il été possible de se montrer plus dogmatique et de prescrire ici qu'une fois constatée la validité de la clause, il soit mis fin à l'instance devant le tribunal caribéen. Cette solution aurait toutefois exposé le demandeur et même son adversaire à se confronter à un vide juridictionnel dans le cas où le droit du for élu frappe la clause de nullité. Liant concrètement l'effet dérogatoire à l'effet prorogatoire, la loi modèle a préféré une solution moins radicale qui ne débouche sur le dessaisissement du juge caribéen que s'il est avéré que le tribunal vers lequel l'affaire est transférée est disposé à connaître du procès : il n'y aura pas à attendre longtemps si ce for élu est simultanément saisi et, dans le cas contraire, les parties mettront à profit le sursis à statuer pour obtenir une décision sur ce point. L'article 12 n'assigne cependant aucun délai pour recueillir cette information : il faut donc croire que si celle-ci tarde à venir, c'est que les diligences des parties ont été insuffisantes et que cette insuffisance autorise la présomption qu'elles ont renoncé à une éventuelle saisine du juge élu. Aussi bien, il est permis de penser que lorsque le silence sur la position du for élu se sera prolongé sur une durée raisonnable, l'instance devant le juge caribéen pourra reprendre à la demande de l'une ou l'autre des parties. Cette voie judiciaire de prise en considération du point de vue du for élu n'est peut-être pas parfaite, mais elle semble plus performante que la voie d'une règle abstraite qui imposerait d'abord aux parties, puis le cas échéant au juge, de se reporter au droit étranger pour s'assurer de la validité de l'accord.

174. El presente precepto recoge los foros especiales por razón de la materia en lo referente al Derecho de la persona y de la familia²⁷⁵. La denominación “foros especiales” resulta particularmente gráfica y expresiva de la naturaleza de estos foros. El demandante, siempre que no se trate de una materia sujeta a una competencia exclusiva o medie sumisión de ambas partes, mantiene en todo caso una doble opción: plantear su demanda ante los tribunales correspondientes al domicilio del demandado o, como alternativa, hacerlo ante los tribunales que designan las normas de competencia judicial especiales por razón de la materia, que le brindan, en consecuencia, una nueva posibilidad de instar sus pretensiones. Estos foros se fundan en un principio de proximidad, procediendo a designar aquellos tribunales que, por razón de la naturaleza de la cuestión litigiosa, pueden presentar una vinculación más estrecha con el litigio. En otros casos, sin embargo, la neutralidad del principio de proximidad cede en favor del establecimiento de foros de protección, por la existencia en la relación litigiosa de una parte débil: consumidor, asegurado, trabajador, etcétera.

En caso que los tribunales caribeños carezcan de competencia en virtud de los foros generales (arts. 10 y 11), o si no se trata de una materia sujeta a la competencia exclusiva de los tribunales caribeños (art. 9), la competencia de los tribunales caribeños puede venir afirmada, por razón de la materia concreta, en virtud de los foros especiales que se contienen en este precepto. Cada uno de estos foros regula una materia particular o una institución o relación jurídica concreta dentro de una misma materia, por lo cual resulta imposible que dos foros sean llamados a determinar la competencia judicial internacional en una misma materia.

Los foros especiales, por su naturaleza y función, deben ser interpretados de forma restrictiva, tanto si se trata de foros de protección como si se configuran como foros neutros. Se trata de una excepción al foro del domicilio del demandado y, como tal, debe interpretarse restrictivamente para garantizar el alto grado de previsibilidad de las reglas de competencia judicial internacional. Sin embargo, no tienen cabida las interpretaciones restrictivas que tiendan a confundir el foro especial con el foro general del domicilio del demandando. El foro especial proporciona, precisamente, un foro alternativo al foro del domicilio del demandado. Precisamente por ello, en la mayoría de los casos, el foro especial puede coincidir con el foro del domicilio del demandante, sin que por ello se convierta en un foro exorbitante²⁷⁶, ya que se construye sobre indicios de proximidad razonables y específicos: lugar de ejecución de la obligación, lugar donde se produce el daño, lugar donde se sitúa el establecimiento secundario o agencia, etcétera.

175. Al igual que acontece con el art. 14 (Vid. infra) del Proyecto, el tenor literal del presente precepto parece dar pie a afirmar que existiría un método jerarquizado de foros de competencia. De esta suerte, los foros exclusivos tendrían un carácter prioritario, bastando que se diera la conexión prevista en el mismo para que operase la competencia de nuestros Tribunales. En su defecto se acudiría a los foros generales y, sólo si éstos no fueran operativos, trataría de determinarse la competencia de los Tribunales caribeños con base en los foros especiales por razón de la materia, aplicables “sin perjuicio de los criterios señalados en los artículos precedentes”. La explicación de semejante estructura del Proyecto con base en el criterio de jerarquía no es, sin embargo, del todo afortunada, y existen muchos argumentos capaces de ponerla en tela de juicio. En primer lugar, el propio recurso a un método jerárquico se muestra inapropiado e inconsecuente con la propia naturaleza de las normas de competencia; dicho método funciona perfectamente en las normas de Derecho aplicable, concretamente en las normas de conflicto donde, es posible y a menudo útil articular un sistema de conexiones jerarquizadas a partir de un criterio racional o de una orientación material. Dicho método funciona porque la consecuencia de la norma de conflicto es tan concreta como la designación de una ley aplicable, que no va a ser la misma si se actúa la primera, la segunda, la tercera o la cuarta conexión en el orden de prelación establecido. De igual modo, la estructura jerárquica funciona en tratados internacionales o normas uniformes que vinculan a varios Estados, como pueda ser el Reglamento Bruselas I, dado que los distintos foros que incluyen se insertan en norma de competencia de carácter bilateral o multilateral. Sin embargo, el método jerárquico carece de lógica en las normas de competencia de un sistema de DIPr de base estatal que son necesariamente unilaterales, dado que el resultado de cualquier foro de competencia delos arts. 9 et seq. del Proyecto es siempre el mismo: la atribución de competencia a los Tribunales caribeños.

Los foros generales determinan la competencia de los Tribunales caribeños sin hacer referencia alguna a las materias afectadas. Se trata de los dos foros contenidos en los arts. 10 y 11 y el resto son foros especiales, enunciados teniendo en cuenta la materia sobre la que versan (arts. 13 y 14).Ahora bien, no todos los foros especiales por razón de la materia tienen el mismo carácter. Puede decirse que existen dos grandes tipos de foros especiales en este orden: exclusivos y concurrentes. Los primeros son los que enuncia el art. 9. Los otros se hallan dispersos en los arts. 13 y 14. La diferencia entre ambos radica en que los primeros implican una competencia exclusiva de los Tribunales caribeños que impide radicalmente el reconocimiento de una sentencia extranjera que haya conocido en tales circunstancias. Los segundos se denominan concurrentes porque, aunque atribuyan competencia a los Tribunales caribeños, no excluyen la posibilidad de reconocer una sentencia extranjera cuyo Tribunal se haya declarado competente con base en tales criterios, u otros distintos siempre que se estimen razonables. Interesa destacar, sin embargo, que, entre los foros concurrentes, algunos, por razón de la materia concreta, son susceptibles de una calificación como “foros de protección” (alimentos o filiación) que reflejan más nítidamente el interés en proteger a la parte débil de la relación en cuestión.

176. La declaración de ausencia y la declaración de fallecimiento constituyen actos de jurisdicción voluntaria íntimamente vinculados entre sí, que tienen que ver, más que con la personalidad jurídica, con la protección de los bienes del declarado ausente o fallecido y de los intereses de los terceros. Se trata de instituciones que presentan una gran heterogeneidad en el Derecho comparado, de forma que mientras algunos sistemas sólo conocen la declaración de ausencia o de fallecimiento, otros combinan ambas figuras, dándose, en todo caso, una enorme variedad en el procedimiento, contenidos o efectos.

La letra i) del presente precepto prevé la competencia de los Tribunales caribeños, en materia de declaración de ausencia o fallecimiento, cuando el desaparecido hubiere tenido su último domicilio en territorio caribeño. Dicho foro se justifica en la estrecha conexión que implica el domicilio, tanto respecto de la persona como de sus bienes, garantizando la proximidad del supuesto, así como la efectividad de la decisión y de las medidas de protección adoptadas. Desde un punto de vista procesal, resulta igualmente adecuado, pues permite una vinculación especial con las circunstancias de la desaparición, si bien esta conexión no se da cuando la persona desaparece, a ciencia cierta, en otro país. La regla de competencia ha sido objeto de críticas por su carácter restringido, pareciendo preferible el recurso al foro de la residencia habitual, de suyo más amplio, o incluso la apertura en ciertos casos al foro de la nacionalidad. Pero, sobre todo, perjudica los intereses de los terceros (familiares, presuntos herederos...) que son también objeto de consideración legal en el Derecho material, pudiendo redundar en auténticos supuestos de denegación de justicia. En particular, no debe descartarse la posibilidad de justificar la competencia de los Tribunales caribeños, sobre un foro de necesidad, en los muchos casos de conflictos negativos de competencia, sobre todo cuando en el Estado del último domicilio del ausente se recurre al foro igualmente rígido de la nacionalidad del ausente²⁷⁷.

La posibilidad de adoptar medidas consevatorias tales como las previstas en la legislación del foro bajo el concepto de defensa de los bienes del desaparecido, abre las vías de competencia judicial internacional contempladas en el art. 16 del Proyecto cuando los bienes se encuentren en Caribe y dichas medidas deban ejecutarse en dicho país.

177. La mayoría de edad no implica la capacidad de obrar si concurre una enfermedad o deficiencia física o psíquica que justifiquen la incapacitación. En el caso de los mayores de edad la incapacitación es un requisito previo e imprescindible para la adopción de la mayoría de medidas de protección. No ocurre lo mismo en el caso de los menores. Las medidas de protección de menores que se contemplan en la letra ii) del presente precepto se imponen por el mero hecho de ser menores, sin que sea necesaria su incapacitación. Ciertamente, también es posible la incapacitación preventiva de menores aquejados de una causa de incapacidad llamada a persistir tras la mayoría de edad, pero tal medida constituye, en tal caso, una anticipación de la protección de la mayoría de edad, y no impide su concurrencia con otras medidas de protección específicamente destinadas al menor. En el caso de los mayores de edad, incluidos en la letra iii) la incapacitación es el paso previo necesario para adoptar medidas de protección, como la tutela o algunos tipos de curatela.

La incapacitación es un requisito previo a la adopción de ciertas medidas de protección del incapaz, independientemente del hecho de que ambas puedan ser acordadas en un mismo procedimiento judicial. Ciertamente, la incapacitación pronunciada por una decisión extranjera será susceptible de producir efectos en Caribe en virtud del reconocimiento o execuátur. Por su parte, los órganos jurisdiccionales caribeños serán competentes, a tenor del presente precepto, cuando el presunto incapaz tuviera su residencia habitual en Caribe, criterio manifiestamente razonable, pues designa a nuestros Tribunales cuando el individuo vive de una manera estable en nuestro territorio, y son los jueces caribeños los más indicados para evaluar las causas y la procedencia de la incapacitación. Más generosos, empero, son los criterios que pueden justificar la adopción de medidas cautelares o provisionales que deban adoptarse en beneficio del individuo o de sus bienes, especialmente el internamiento en un establecimiento especializado, pues basta para ello que el presunto incapaz se encuentre en Caribe, aunque no resida aquí, o que en Caribe se hallen sus bienes. La urgencia de estas medidas justifica sobradamente ambos criterios.

Si bien la incapacitación es una condición previa para la adopción de medidas de protección definitivas del incapaz mayor de edad, pues se exceptúan las medidas provisionales o urgentes que se hayan podido adoptar, habitualmente pueden adoptarse en el mismo procedimiento medidas de protección específicas, como el internamiento, o bien, inmediatamente después de la incapacitación, procede adoptar medidas como la tutela o la curatela. En algunos casos, como en la curatela del pródigo, la adopción de una medida de protección no exige la previa incapacitación, si bien la curatela está asimismo indicada para incapacitados con un mayor grado de discernimiento. Resulta apropiado, en consecuencia, que el Proyecto haya adoptado idénticos foros de competencia en materia de incapacitación y de medidas de protección de la persona incapacitada o de sus bienes, atribuyendo dicha competencia a los Tribunales caribeños cuando el incapaz resida habitualmente en Caribe.

El Proyecto incluye el foro general de la residencia habitual teniendo muy en cuenta el interés superior del menor y el principio de proximidad como criterios inspiradores de sus reglas de competencia judicial internacional. El concepto de “residencia habitual” utilizado deja claro que la presencia física no basta para considerar que existe residencia habitual del menor, que deberá determinarse sobre la base de circunstancias de hecho que son particulares en cada caso: es preciso conjugar diversos factores para concluir si la presencia física es meramente temporal u ocasional o refleja, al contrario, la integración del menor en un entorno social y familiar: duración, regularidad, condiciones y razones de la permanencia en el territorio de un Estado miembro y del traslado de la familia a dicho Estado, la nacionalidad del menor, el lugar y las condiciones de escolarización, los conocimientos lingüísticos y las relaciones familiares y sociales del menor en dicho Estado, la compra o alquiler de la vivienda por los padres o la solicitud de una vivienda social. Al contrario, el hecho de que los menores lleven una vida errante en un Estado durante un corto período de tiempo puede ser un indicio contrario. Si la determinación de la residencia habitual del menor en un Estado miembro no resulta posible, entonces la mera presencia física puede activar el foro de necesidad del art. 15 del Proyecto.

178. La letra iv) establece el régimen preferente para determinar la competencia judicial internacional de los tribunales caribeños para los litigios que afecten a las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges y a las causas matrimoniales de divorcio. Se establecen tres foros de competencia alternativos. La competencia de los tribunales caribeños puede recaer, en primer lugar si ambos cónyuges poseen residencia habitual en Caribe al tiempo de la demanda; si no existe residencia habitual común al tiempo de presentar la demanda serán competentes cuando ambos cónyuges hayan tenido su última residencia habitual común en Caribe y el demandante continúe residiendo en Caribe al tiempo de la demanda; por último la competencia vendrá determinada cuando ambos cónyuges tengan la nacionalidad común caribeña.

Las reglas de competencia judicial internacional referidas, en particular las relativas a los procedimientos de separación y divorcio, plantean el problema de su ámbito de aplicación, más concretamente de la extensión de dicha competencia por accesoriedad a determinadas cuestiones habitualmente resueltas en dichos procedimientos: guarda de los hijos, alimentos, filiación. Tal posibilidad será analizada en cada uno de los sectores afectados. Debe tenerse en cuenta, en todo caso, que los tribunales caribeños utilizarán sus reglas de competencia judicial internacional con normalidad para revisar las medidas adoptadas en un procedimiento de separación o divorcio sustanciado en el extranjero. En estos casos, cabe inclinarse hacia un reconocimiento “automático” o “probatorio” de la sentencia extranjera dictada en un procedimiento matrimonial, sin requerir su execuátur como condición previa para determinar su competencia revisora. Por otra parte, la incidencia en este tipo de procedimientos de las medidas conservatorias obliga a recordar la competencia de los tribunales caribeños de conformidad con lo previsto el art. 16 del Proyecto

179. A falta de convenios internacionales sobre esta cuestión, la competencia judicial internacional de los tribunales caribeños en materia de filiación y relaciones paternofiliales, con las salvedades expuestas en materia de protección de menores, se determina conforme a las reglas incluidas en el la letra v). Dicho apartado contiene dos foros especiales en materia de filiación. En primer lugar, cuando el hijo tenga su residencia habitual en Caribe al tiempo de la demanda y, en segundo término, cuando demandante sea caribeño y resida habitualmente en Caribe desde al menos seis meses antes de la interposición de la demanda. En cualquier caso, el foro especial concurre con los foros generales que justifican la competencia de los tribunales caribeños cuando el domicilio del demandado se encuentre en Caribe, o las partes se sometan expresa o tácitamente a los tribunales caribeños.

Igualmente dos foros de competencia de carácter subsidiario se contempla en la letra vi) respecto de la constitución de la adopción, en primer lugar que el adoptando resida habitualmente en Caribe o cuando adoptante y adoptando posean la común nacionalidad caribeña.

180. Por último, la letra vii) se refiere a los alimentos. El problema inicial con que se enfrenta la regulación de las obligaciones alimenticias en el ámbito internacional es el de la propia autonomía de la deuda alimenticia. Si se exceptúan los supuestos de alimentos entre parientes, incluidos los cónyuges convivientes o separados de hecho, susceptibles de conformar una categoría autónoma, las obligaciones alimenticias pueden derivar y conectarse directamente con instituciones jurídicas específicas, dotadas de su propio régimen legal: responsabilidad extracontractual, nulidad del matrimonio, separación, divorcio, tutela, contrato, legado sucesorio, etc. En estos casos, el principio de base apunta a una aplicación de las normas de DIPr referidas a las instituciones de las que trae causa la obligación alimenticia, de forma que deberán aplicarse los foros de competencia y las normas de conflicto referidas a los contratos, la responsabilidad extracontractual, las sucesiones, etc.

La determinación de la competencia judicial internacional de los tribunales caribeños en materia de alimentos está mediatizada, como acabamos de ver, por la naturaleza de la deuda alimenticia. La diversidad de títulos que puede justificar una deuda alimenticia abre la posibilidad de recurrir a las normas de competencia judicial internacional propias de ciertos sectores (contratos, responsabilidad extracontractual, sucesiones...) de los que la deuda alimenticia trae causa directa. Se trata, ahora, de determinar los criterios de competencia judicial internacional que operan respecto de aquellas reclamaciones de prestaciones basadas en un fundamento alimenticio, concretamente las reclamaciones de alimentos fundadas en una relación de parentesco o conyugal. El Proyecto establece al efecto dos foros de competencia de carácter subsidiario, en primer lugar, cuando el acreedor de los mismos tenga su residencia habitual en territorio caribeño y, en segundo lugar, cuando la acción alimenticia se plantee dentro de un procedimiento relativo al estado civil para el que los tribunales caribeños posean competencia.

181. La concisa enumeración de los foros especiales por razón de la materia que contiene este precepto en materia patrimonial, que es continuación de la incluida en el art. 13 en materia no patrimonial, y con la salvedad de la competencia de los tribunales caribeños para adoptar medidas conservativas o de aseguramiento respecto de personas o bienes que se encuentren en territorio caribeño y deban cumplirse en Caribe (art. 16), agota el volumen de competencia judicial internacional de los Tribunales caribeños²⁷⁸. El alcance de estos foros especiales explica que la estructura interna de competencia judicial internacional de la Ley Modelo se inspira claramente en un principio de proximidad razonable. Los foros aludidos reflejan una competencia adecuada, aceptable y justificada de los tribunales caribeños, que sólo resulta modulada en aquellos foros que, por tratarse de foros de protección, exigen una respuesta específica, a menudo más restrictiva.

182. La letra i) relativa a las obligaciones contractuales contiene dos foros especiales que justifican la competencia de los Tribunales caribeños en materia de obligaciones contractuales: el forum executionisy el forum celebrationis. El carácter unilateral de las normas de competencia judicial internacional del Proyecto aconseja una interpretación extensiva del sentido de los foros previstos en la letra i), que evite situaciones claudicantes de indefensión o non liquet, poco compatibles con el principio de tutela judicial efectiva. Por esta razón, procede entender celebrado el contrato entre ausentes no sólo cuando la oferta tiene lugar en Caribe, sino también cuando haya tenido lugar en territorio caribeño algunos de los elementos esenciales de la formación del contrato (también la aceptación). El apartado que se comenta, se refiere, en primer término, al lugar de cumplimiento de la obligación en Caribe; aparentemente, la interpretación de este criterio podría ser similar a la del foro previsto en el art. 5.1º del Reglamento Bruselas I²⁷⁹, en el sentido de entenderlo referido a la obligación que sirve de base a la demanda; sin embargo, el sentido de aquel Reglamento no puede mediatizar la interpretación de una norma producto del legislador estatal, máxime si se tiene en cuenta que la adición del foro de celebración del contrato es buena prueba de una diferencia de criterio notable. Del mismo modo, en segundo lugar, aunque literalmente el precepto parezca referirse a Caribe como lugar de cumplimiento de la obligación que sirve de base a la demanda, una interpretación más amplia haría posible la presentación de la demanda cuando Caribe fuere el lugar de ejecución de la obligación característica del contrato, aunque la demanda se refiera a la obligación de pago.

183. Al margen de las soluciones que contienen los convenios internacionales, la letra ii) contempla al respecto dos foros especiales, alternativos a los foros generales de los arts 10 y 11: el primero no es otro que el forum delicti commissi, cuyos problemas interpretativos aún no se han suscitado ante los órganos jurisdiccionales caribeños. El segundo es la residencia habitual común en Caribe del autor del daño y de la víctima, que tiende a ser devorado por el foro del domicilio del demandado. Estos foros se aplican de manera general para todos los casos de responsabilidad civil extracontractual, desde los derivados de los accidentes de circulación por carretera hasta los que son consecuencia directa de un daño ambiental. La gran mayoría de los casos de responsabilidad extracontractual no presentan dificultades al momento de determinar el lugar donde se ha producido o pudiere producirse el hecho dañoso, pues aun cuando la relación extracontractual internacional se caracteriza por tener los elementos del ilícito potencialmente ubicados en distintos Estados, la determinación del lugar del hecho dañoso representa, por regla general, una realidad constatable y acreditable; es decir, es un dato fáctico y reconocible que señala casi inmediatamente el lugar donde se encuentran ubicados los intereses, los bienes y las personas afectadas. Desde esta perspectiva, la identificación del tribunal con competencia judicial civil internacional no debiera significar ningún problema. Sin embargo, existen casos en los cuales el lugar del daño está plurilocalizado; esto es, el lugar del hecho generador y el lugar donde se manifiestan las consecuencias se encuentran disociadas espacialmente en más de un Estado²⁸⁰. El mismo hecho generador puede haber producido distintos hechos dañosos que se extienden a diversos Estados, en los cuales se han manifestado sus consecuencias, por eso la competencia recae no sólo en el tribunal del lugar donde se haya producido el hecho dañoso, sino también donde “pudiera producirse”; con ello se despejan las dudas existentes acerca de la aplicación de dicho precepto en los supuestos de acciones preventivas cuyo objeto es la adopción de medidas cautelares, de cesación o paliativas para evitar o minorar el daño en supuestos de riesgo.

Se añade un foro específico en materia responsabilidad civil por daños derivados del ilícito penal disponiendo que también serán competentes los tribunales caribeños que resulten competentes en materia penal para pronunciarse esta cuestión”.

184. Al margen del foro de competencia exclusiva en materia de constitución, validez, nulidad o disolución de una sociedadque tenga su domicilio en territorio caribeño, así como respecto de los acuerdos y decisiones de sus órganos cuando éstos afecten a su existencia erga omnes y a sus normas de funcionamiento, que se incluye en el art. 9, también resulta habitual establecer que será competente el tribunal del domicilio del demandado a partir del foro general del art. 10. Bien entendido que la determinación del domicilio de la sociedad se enfrenta a las dificultades inherentes a la diversidad de modelos existentes en el DIPr de sociedades.

Sentado que una sociedad puede ser demandada en el lugar en el que se encuentra su domicilio, este domicilio, a su vez, se entenderá situado tanto en el lugar donde se encuentra el domicilio estatutario, donde se ubica su administración central, o en el lugar donde radica su centro de actividad principal. Sin embargo, las sociedades pueden establecerse en países diferentes al de su constitución por medio de sucursales. A partir de aquí, en los casos en los que una sociedad opere a través de sucursales situadas en países en los que no se encuentra ni su domicilio estatutario ni su administración central ni su centro principal de actividad resultará que no podría ser demandada sobre la base del foro general del domicilio del demandado allá donde se encuentre la sucursal. Este resultado no es adecuado, pues quien contrata con la sociedad puede tener la lógica expectativa de poder recurrir al foro del lugar en el que se encuentra establecido aquél con quien contrata, en este caso, a través de una sucursal. Esta circunstancia ha sido prevista habilitándose un foro específico para los contratos que la sociedad realice a través de una sucursal. De esta forma, las sociedades que tengan su sede estatutaria, su administración central o su principal centro de actividad en un Estado podrán ser demandadas en otro Estado de Caribe en el que tengan una sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento en relación a las actividades de dicho establecimiento. Se facilita de esta forma al demandante un “foro de ataque” puesto que podrá elegir por demandar a la sociedad en el Estado de su domicilio o en el lugar en el que se encuentre la sucursal a través de la cual se contrató. Esta es la función del inciso iii) del presente precepto, claramente inspirado en la solución contenida en el Reglamento Bruselas I, al determinar que los tribunales caribeños serán competentes en los litigios relativos a la explotación de una sucursal, agencia o establecimiento comercial, cuando éstos se encuentren su territorio.

185. La letra iv) contiene unos foros especiales claramente inspirados en la reglamentación del Convenio de Bruselas de 1968 y actual Reglamento Bruselas I²⁸¹. Así se establece la competencia de los tribunales caribeños cuando el domicilio del consumidor se encuentre en Caribe, si se trata de contratos de ventas a plazos de bienes muebles o préstamos de financiación de estas operaciones. Sin embargo, también se prevé la competencia de los tribunales caribeños, para otros contratos de consumo de bienes muebles y servicios, “cuando la celebración del contrato hubiere sido precedida por oferta personal o de publicidad realizada en Caribe o el consumidor hubiera llevado a cabo en territorio caribeño los actos necesarios para la celebración del contrato”. Resulta muy discutible la concurrencia del foro especial con el foro general de la sumisión expresa previsto en el art. 10. Si se considera que la norma que ahora se comenta establece una serie de foros de protección, inspirados muchas veces en preceptos constitucionales, la admisión sin límites de dicha autonomía vacía de todo contenido la protección intentada. De ahí que deba interpretarse que el foro especial sólo concurre normalmente con el foro general del domicilio del demandado, pero no así con los acuerdos de elección de fuero, a menos que se consideren en beneficio exclusivamente del consumidor.

186. La configuración del contrato de seguro y sus múltiples variantes se ha convertido en una de las preocupaciones esenciales del Derecho de los contratos incentivada por la complejidad de la figura tanto en el ramo del seguro de vida como en el ámbito de los seguros distintos al de vida. La competencia judicial internacional en materia de seguros que se incluye en el apartado v) al igual que en el caso de los contratos celebrados por los consumidores o los contratos de trabajo está inspirada en la protección de la parte más débil mediante normas de competencia más favorables a sus intereses de lo que disponen las norma general del apartado ii). En estos casos, la autonomía de las partes de un contrato está limitada para elegir el órgano jurisdiccional competente, sin perjuicio de los criterios de competencia exclusiva establecidos en el art. 9. El apartado que ahora se comenta también está inspirado en las previsiones de la Sección 3ª del Capítulo II del Reglamento Bruselas I.

La protección se traduce en que mientras que el asegurador solamente puede demandar al asegurado, tomador o beneficiario en el domicilio del demandado dicho asegurado tomador o beneficiario podrá demandar al asegurador tanto en el domicilio de este último, en tanto que domicilio del demandado (art. 11) como en los tribunales del domicilio del demandante. El precepto abre, pues, una pluralidad de foros posibles contra el asegurador por parte del asegurado, tomador o beneficiario que también podrán ser utilizados por el perjudicado cuando éste ejercite la acción directa contra el asegurador, siempre que la acción directa sea posible²⁸².

187. El apartado vi) sí se contempla un foro especial, que atribuye competencia a los tribunales caribeños en las acciones relativas a bienes muebles, cuando estos se encuentran en Caribe al tiempo de la demanda. La existencia de este foro especial resulta muy aconsejable pues el domicilio del demandado no tiene por qué coincidir con el lugar donde esté el bien mueble. Este foro especial aporta un foro de ataque concurrente muy útil, en la medida en que, de un lado, refleja una proximidad razonable del litigio con el forum rei sitae y, sobre todo, en segundo lugar, porque resulta especialmente eficiente en términos económicos. Debe señalarse, además, que las acciones reales mobiliarias no son ni mucho menos raras, pues el ejercicio de acciones reivindicatorias, tercerías de dominio y separación, o de mejor derecho, son muy frecuentes en el comercio internacional en el ámbito de los derechos reales de garantía sobre mercancías.

188. La importancia del foro previsto en el apartado vii) es que no está previsto en ninguna norma de origen convencional. Junto a los foros generales del domicilio del demandado y de la sumisión expresa o tácita (arts. 10 y 11) se insertan aquí dos foros especiales, que responden en esencia a una misma idea (el forum patrimonii): el último domicilio del causante en territorio caribeño, o la existencia de bienes inmuebles en Caribe. El último domicilio del causante en Caribe es un foro razonable, en la medida en que designa, presuntamente, la ubicación del patrimonio del deudor, así como un lugar posiblemente relevante acerca de los actos de última voluntad. Dicho foro favorece un buen desarrollo del proceso, la obtención de pruebas, la ejecución de la decisión y de las medidas cautelares y la administración del caudal relicto. Respecto al foro relativo a la existencia de bienes inmuebles en Caribe, la fuerza atractiva de la propiedad inmobiliaria no parece razonablemente justificada.

189. El párrafo 2º está inspirado en el Reglamento Bruselas I que ordenó y sistematizó las disposiciones relativas a la competencia judicial en materia de contratos de trabajo. Esta consideración autónoma, a renglón seguido de los contratos de consumo, se acomodaba mejor a la especialidad de estos contratos, y respondía a una estructura que ya estaba presente en el Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales. Los foros de competencia judicial internacional que incluye este precepto son bastante más generosos: junto a la circunstancia de que la prestación laboral se haya realizado en Caribe, o el domicilio del demandado se sitúe en este país —en un sentido muy amplio para el empresario—, el precepto retiene otros criterios de competencia: los empleadores podrán ser demandados ante los tribunales caribeños si el trabajo se desempeñare habitualmente en Caribe o, en caso de que el trabajo no se desempeñase habitualmente en un único Estado, si el establecimiento que hubiese empleado al trabajador estuviere situado en Caribe.

190. Délimitant le champ de la juridiction caribéenne, la loi modèle par son article 6 consacre le principe d'une juridiction universelle quant aux personnes (vid. supra, art. 6. 1 et comm. §2). Les dispositions suivantes organisent l'exercice de cette juridiction universelle en fixant les compétences des tribunaux caribéens, ce qui a pour effet de soustraire à la connaissance de ceux-ci une immense part du contentieux international en matière civile et commerciale pour n'y soumettre que les affaires présentant un lien significatif avec la Caraïbe.

191. Cette autolimitation est aussi raisonnable que légitime. Comme dans tous les Etats modernes de type démocratique, le service public de la justice est institué par les membres du corps social en contrepartie de l'abandon réciproque de la libre pratique de la justice privée, avec cette précision que les différends seront tranchés par un tiers impartial selon une procédure réglée et d'après des normes substantielles prédéterminées. Ce pacte est consenti entre ceux et pour ceux qui y souscrivent dans la vue d'établir et maintenir l'ordre et la paix civile : il ne lie que ceux qui participent à la vie collective dont il s'efforce d'assurer l'harmonie, de sorte que la justice publique dont l'Etat est débiteur en Caraïbe a pour premiers créanciers ceux qui contribuent à l'animation cet espace social. Les règles de compétence internationale tracent alors les frontières de cette vie sociale, à l'intérieur desquelles doivent si situer les rapports d'intérêt privé litigieux que les tribunaux locaux ont mission d'apaiser. Aussi bien, les intérêts privés qui ne se localisent pas dans le périmètre de cette vie sociale restent hors de la compétence de ses tribunaux. Toutefois cette conception ne peut être portée à l'absolu. L'insertion des intérêts privés dans la vie sociale du for est souvent relative et les règles de compétence fixent le niveau d'intensité que cette insertion doit atteindre pour justifier l'accès aux tribunaux. Mais comme chaque Etat détermine unilatéralement ce niveau, il n'est pas exclu que par le fait de cette incoordination certains intérêts engagés trop modérément dans l'échange social caribéen ne puissent pas y trouver de juge sans que non plus ailleurs un tribunal leur soit ouvert. C'est dans ce cas précis que l'affirmation de principe de la juridiction universelle prend un relief particulier. Cette affirmation procède de l'idée agitant le compendium des droits de l'homme selon laquelle, par nature, l'individu a droit à la protection juridictionnelle effective de ses intérêts. La loi modèle a choisi d'y adhérer²⁸³.

192. De cette adhésion, il résulte que les litiges juridictionnellement orphelins seront néanmoins accueillis par les tribunaux caribéens pourvu que la protection juridictionnelle effective ainsi promise puisse se réaliser concrètement à l'intérieur de l'ordre juridique de Caraïbe. C'est ce qu'exprime d'abord le paragraphe 1erde l'article 15, lorsqu'il exige, d'une part, un lien tel que le différend puisse être utilement traité par la juridiction caribéenne, c'est-à-dire être l'objet d'une décision susceptible de développer ses effets, éventuellement d'exécution, au sein de la vie sociale locale et, d'autre part, que ce lien soit, dans le cas d'espèce, prouvé à la satisfaction du juge. L'élargissement exceptionnel de la compétence caribéenne requiert une appréciation in concreto de son opportunité.

Toutefois, cette orientation délibérément casuistique et partant restrictive est tempérée par l'article 15 §2, qui sur la base de la nationalité caribéenne ou du domicile caribéen du demandeur présume que le litige s'inscrit suffisamment dans l'ordre juridique de Caraïbe pour être confié à ses juges à défaut de compétences étrangères. Fondé sur le domicile, le forum actoris n'est qu'une reconnaissance abstraite du rapport entre le conflit d'intérêts à résoudre et l'ordre juridique caribéen et, s'il institue un privilège, celui-ci est acceptable dès lors qu'il n'est octroyé que sous le couvert du droit à une protection juridictionnelle effective, dont l'exercice n'est pas, à défaut de tribunaux disponibles à l'étranger, nécessairement préjudiciable au défendeur. Quant au du critère de la nationalité, sa revitalisation n'est sans doute pas pleinement compatible avec l'article 6 en tant qu'elle ranime l'opposition entre le citoyen et l'étranger sur le plan juridictionnel, mais est-il légitime de retirer à la notion de nationalité la dimension d'appartenance à la population constitutive de l'Etat qu'elle associe normalement à la dimension d'allégeance aux pouvoirs constitués de l'Etat : La loi modèle suggère une réponse négative. Il appartiendra à chaque Etat adoptant la loi modèle de nuancer ou même refuser cette solution.

193. L'élargissement exceptionnel de la compétence caribéenne exige aussi une appréciation de sa nécessité. Le paragraphe 1er mesure cette nécessité par référence à deux hypothèses. La première souligne le caractère aussi secourable que subsidiaire du forum necessitatis : elle est celle de l'impossibilité où se trouvent les parties d'introduire et de conduire une procédure devant les tribunaux étrangers. Il est précisé que cette impossibilité peut naître aussi bien d'obstacles de droit que d'obstacles de fait. Obstacles de droit, d'abord, lorsque se dessine la figure du conflit négatif de juridiction : comme la Caraïbe, les Etats étrangers, au contact desquels évolue le rapport litigieux, maintiennent closes les portes de leurs tribunaux par application de leurs règles de compétence : si la preuve est rapportée d'une pareille impasse, le différend qui peut être utilement traité par les tribunaux caribéens le sera. Obstacles de fait, ensuite, lorsqu'il sera déraisonnable de soumettre les parties au risque de circonstances excessivement dangereuses et nourrissant contre le déplacement vers le juge étranger certains des ferments de la force majeure(état de belligérance, guerre civile, discriminations, onérosité excessive du procès) : appuyée au droit au procès équitable, une doctrine propose d'enrichir la notion d'obstacle de fait en y incorporant un jugement de valeur sur la qualité du travail juridictionnel habituellement produit par le tribunal étranger²⁸⁴. Enrichi ou non, l'obstacle de fait comme l'obstacle de droit devra être prouvé par le demandeur.

194. La seconde référence est l'hypothèse où il est établi que la reconnaissance du jugement qui pourrait être rendu à l'étranger sera refusée an Caraïbe. La preuve du refus de reconnaissance est évidemment rapportée lorsque celui-ci a été opposé par le juge caribéen à une demande principale ou incidente tendant à faire déclarer la régularité internationale de la décision étrangère : dans ce cas, l'affaire pourra être jugée à nouveau en Caraïbe mais seulement, quoique l'article 15 ne le précise pas, s'il est vérifié qu'aucun autre juge étranger n'est disponible. La preuve du refus est plus délicate lorsque le refus de reconnaissance est allégué alors que sa perspective dissuade le demandeur de s'adresser au juge étranger : les caractéristiques qui déterminent au regard du droit caribéen la régularité internationale de la décision étrangère, toute hypothétique, ne sont pas d'ores et déjà acquises et il serait alors à craindre qu'il faille se contenter d'une irrégularité purement conjecturale. Mais, en réalité, certains éléments, telle l'incompétence indirecte de l'éventuel tribunal étranger, sont accessibles avant que ne soit engagée l'hypothétique procès et ils pourront se prêter à la preuve et donc fonder le pronostic de non reconnaissabilité. C'est sans doute cette particularité qui explique que cette hypothèse soit distinguée dans l'article 15, car pour le reste elle ne propose qu'une application spécifique de la solution qui se dégage de la première hypothèse (générique).

195. Il convenait d'établir une règle de compétence particulière pour les mesures provisoires et conservatoires par lesquelles l'autorité judiciaire sécurise la situation des parties pour prévenir toute manœuvre qui tendrait à altérer la configuration ou à fausser l'instruction de la cause et à compromettre la réalisation effective de la décision tranchant au fond le différend. En principe, ces mesures sont du ressort du tribunal saisi au fond du litige, qui dispose à leur égard d'une compétence prééminente. Cependant, il peut arriver que la procédure devant ce tribunal ne soit pas encore engagée ou encore que celui-ci ne soit pas en pratique le mieux placé pour ordonner de telles mesures, parce que par exemple elles doivent s'appliquer à des personnes ou à des biens qui se trouvent hors de portée. Ces circonstances ne doivent pourtant pas priver les plaideurs de leur droit à une protection juridictionnelle effective qui comprend le droit à une protection juridictionnelle temporaire conservant leurs droits respectifs jusqu'au dénouement du conflit d'intérêts qui les oppose. Il est alors nécessaire de ménager la coopération et d'autoriser la saisine des autorités judiciaires qui sont à pied d'œuvre. C'est à cette exigence que répond l'article 16 lorsqu'il définit la compétence des tribunaux caribéens²⁸⁵. Cette disposition associe très classiquement la compétence au provisoire à la compétence au principal de sorte que les mesures pourront toujours être prises par le juge caribéen dont la saisine s'est fondée sur un des chefs de compétence prévus dans le chapitre II de ce titre II de la loi modèle. Mais concurremment à cette habilitation, l'article 16 en confère une autre au juge caribéen lorsque celui-ci se trouve être le juge utile parce que les personnes ou les biens sur lesquels la mesure doit s'exécuter se situent dans son ressort, c'est-à-dire sur le territoire de Caraïbe.

196. Dès lors qu'en principe le pouvoir de juger – tant au fond qu'au provisoire – s'exerce selon les règles de l'Etat qui le confère, les mesures pouvant être obtenues des tribunaux caribéens sont celles qu'organise le droit judiciaire privé de Caraïbe. Mais, de teneur identique, elles n'auront pas toutes la même portée. En effet, celles qui sont demandées au juge utile parce devant s'exécuter sur des personnes ou des biens se trouvant sur le territoire caribéen auront, selon le fondement de la compétence ancillaire en vertu des laquelle elles sont ordonnées, une efficacité limitée au territoire. En revanche, celles qui sont prononcées par le juge caribéen compétent au fond auront, comme la décision au fond qu'il est habilité à prononcer, vocation à être reconnues et, le cas échéant, exécutées hors du territoire.

197. Même s'il n'est pas indispensable, le rappel d'un principe est rarement dommageable et il peut même en soutenir utilement la fermeté au moment d'annoncer des modalités d'application susceptibles de tempérer la rigueur des syllogismes dont il pourrait être la majeure. C'est sans doute ce qui explique que le premier paragraphe de l'article 17 n'hésite pas à énoncer que les tribunaux caribéens ne sont pas compétents sur les affaires qui ne leur sont pas dévolues par les règles de compétence légales ou conventionnelles²⁸⁶. Un esprit logique s'inclinerait sans réserve devant pareille proposition et en conclurait que lesdits tribunaux caribéens s'abstiendront de connaître des procès qui n'entrent dans le champ d'aucune des dispositions régissant leur compétence internationale. Un esprit juridique ne méprisera pas cette inférence, mais il sera porté à l'amender par la prise en compte des démarches pratiques.

198. La première hypothèse envisagée relativise le principe énoncé. Elle vise le défendeur qui comparaît au tribunal pour y développer ses défenses au fond sans avoir au préalable protesté contre le défaut de compétence internationale. Il y a là une transposition de la règle assez largement répandue dans le droit judiciaire privé comparé qui exprime un souci d'économie procédurale en s'efforçant d'empêcher que, dans le cas où la compétence est douteuse ou contestable, un débat au fond ne s'engage immédiatement et ne soit poussé trop loin avant que soit constatée son illégitimité et, partant, sa vanité. Il faut donc que l'exception d'incompétence soit soulevée in limine litis, « simultanément avec les autres exceptions de procédure et avant toute défense au fond ou fin de non recevoir », selon les termes de l'article 74 du code de procédure civile français. La solution peut s'analyser comme une prorogation légale de compétence résultant de l'irrecevabilité fondée sur la tardiveté de l'exception d'incompétence et tendant à ménager la force de travail des membres du tribunal. Mais elle peut aussi s'analyser en une prorogation volontaire tacite, puisqu'en présentant ses moyens de fond, le défendeur accepte le débat auquel l'invite le demandeur. Cette dernière interprétation commande de limiter la solution aux procès dont l'objet autorise la prorogation volontaire, c'est-à-dire aux procès où se débattent des intérêts dont les parties ont la libre disposition²⁸⁷ (vid. supra,art. 10 et comm. §2) : cependant, elle paraît peu compatible avec le dernier alinéa de l'article 10 §3 énonçant que la convention d'élection de for satisfait à la condition de l'écrit lorsqu'elle est consignée dans un échange d'écritures en demande et en défense en cours de procès qui révèle que l'une des parties allègue l'existence d'un accord que l'autre ne conteste pas mais au contraire exécute. C'est là une règle qui met en œuvre une conception restrictive de l'accord tacite dont tout l'effet utile serait ruiné par l'admission d'une prorogation procédant du simple silence des comparants. Cette observation n'autorise pas à conclure que la condition relative au moment de présentation de l'exception d'incompétence vaut en toute matière y compris celle qui régirait des intérêts indisponibles, ce qui impliquerait que l'exception reste toujours à la discrétion du défendeur : cette observation montre seulement que la loi modèle est muette sur le domaine matériel de cette condition requise lorsque le défendeur comparaît.

199. Dans le cas contraire où le défendeur ne comparaît pas, le paragraphe 3 de l'article 17 attribue au tribunal indûment saisi le pouvoir de se déclarer d'office incompétent. Ce pouvoir est indispensable à l'accomplissement du devoir qui aurait le même objet, mais rien dans cette disposition n'indique qu'un tel devoir incombe au juge, ni qu'il ne lui incombe pas. Seul est accordé au juge le moyen de relever sa propre incompétence, soit qu'une disposition spéciale de droit caribéen extérieure à la loi modèle le lui commande, soit que lui soit laissé la liberté d'apprécier l'opportunité de se dessaisir. Le système du Règlement Bruxelles I (art. 26) comme celui de la Ley de Enjuiciamiento Civil sont explicitement favorables à ce que soit exercée d'office la protection du défendeur non comparant dès lors que celui-ci a été régulièrement assigné.

200. Le dernier paragraphe de l'article 18 rejoint la position du Règlement Bruxelles I relative au cas où le procès porte sur une matière relevant des compétences exclusives de l'article 9 et est déféré à un tribunal caribéen alors que l'élément de rattachement se réalise en territoire étranger. Si l'Etat étranger désigné par ce rattachement a adopté la loi modèle, le tribunal caribéen se déclare d'office incompétent au bénéfice de la juridiction la mieux placée pour connaître de la cause, selon ce qui a déjà été présenté sous la dénomination d'effet réflexe de l'exclusivité (vid. supra, art. 9 et comm. §4)

201. Apparue en droit international privé écossais au XIXe siècle avant de se diffuser largement au XXe siècle dans les ordres juridiques participant à la tradition de Common Law, l'exception de forum non conveniens²⁸⁸ qui ne s'ajuste pas spontanément au système de compétence internationale cultivé par la tradition de Civil Law fait l'objet d'un accueil strictement mesuré par la loi modèle. Ce mécanisme qui tend à opérer un transfert du procès d'une juridiction nationale vers une juridiction étrangère repose sur la reconnaissance au juge saisi d'une marge d'appréciation quant à l'opportunité d'exercer sa compétence au regard des circonstances particulières du cas d'espèce : il opère comme une clause d'exception lorsque la configuration abstraite du rapport litigieux place celui-ci sous l'empire d'un chef de compétence dont le fondement est malmené par quelque singularité de la cause. En pareil cas, le moyen tiré du forum non conveniens que le défendeur oppose au développement de la procédure tend à faire prédominer la conformité concrète sur la conformité abstraite et, partant, à conduire au dessaisissement du juge. Une caractéristique essentielle de l'exception réside dans le pouvoir discrétionnaire qu'elle concède au tribunal de réévaluer sa propre compétence. Sans doute, dans le droit anglais, ce pouvoir est-il encadré par l'énoncé d'une série de facteurs à prendre en considération avant de renvoyer les parties devant un tribunal plus approprié, de telle sorte que son caractère discrétionnaire affecte surtout la pondération de ces facteurs. Il n'y a rien d'arbitraire dans cette démarche qui doit rester guidée par l'objectif de bonne administration de la justice : cependant plus est riche le catalogue des facteurs à considérer, plus large est le pouvoir discrétionnaire. Il s'ensuit que la prévisibilité de la compétence internationale est affaiblie et, avec elle, la sécurité juridique.

202. Sensible à cette considération, l'article 18 subordonne la recevabilité de l'exception à des conditions délibérément étroites²⁸⁹. La première de celles-ci n'est pas formulée de manière explicite dans le corps de la disposition, mais elle est impliquée par le titre qu'elle se donne :il faut qu'il existe à l'étranger un tribunal disponible auquel transférer l'affaire : il ne s'agit d'ailleurs pas de n'importe quel tribunal de n'importe quel pays qui se déclarerait compétent, mais du tribunal de l'Etat qui est dans un rapport de proximité suffisante avec les éléments de fait dont la connaissance est exigée en l'espèce par l'objectif de bonne administration de la justice. La seconde condition est en effet que l'accès du tribunal caribéen à des faits extérieurs au territoire du for soit si difficile que leur établissement en justice en soit compromis. Cette condition exclut la recevabilité de l'exception lorsque le juge caribéen a été saisi sur la base d'une compétence exclusive de l'article 9 : d'abord, un des fondements de l'exclusivité est précisément la localisation des éléments pertinents de la situation litigieuse sur le territoire caribéen et, ensuite, son effet typique est de réputer, du point de vue caribéen, radicalement incompétent les tribunaux des autres Etats, de sorte que ceux-ci se trouvent dans l'impossibilité de rendre une décision susceptible d'être reconnue en Caraïbe.

203. Cette seconde condition se renferme en deux éventualités alternatives. Il se peut d'abord que l'instruction de la cause et spécialement la production en justice des faits pertinents extérieurs au territoire nécessitent le concours de témoins qui se trouvent eux-mêmes hors du territoire caribéen de sorte qu'il faudrait mettre en mouvement les lourdes et longues procédures de commissions rogatoires ou encore prendre en charge leur venue devant le tribunal : si ces solutions se révèlent excessivement onéreuses pour l'une ou l'autre des parties, le tribunal peut estimer opportun le transfert du procès vers une juridiction de proximité pourvu qu'il la juge appropriée. Il se peut ensuite que l'information du tribunal requiert l'accomplissement de vérifications personnelles de ses membres ou de l'un d'eux et qu'un transport transfrontière sur les lieux soit juridiquement et matériellement inexécutable. En précisant ces deux éventualités, l'article 18 borne le champ de l'exception de forum non conveniens.

204. Il n'aurait pas été inconcevable d'élargir ce champ de l'exception en y incluant des hypothèses où, non pas la proximité géographique des faits pertinents, mais la proximité intellectuelle ou même technique fait défaut. Sans même évoquer la question de la connaissance du droit étranger, il peut arriver que le tribunal caribéen ne dispose pas des moyens de mise en œuvre de la loi étrangère applicable parce que celle-ci suppose l'exercice de pouvoirs qui ne lui sont pas attribués. La loi modèle n'a pas retenu cette éventualité : le fait est d'une part que celle-ci sollicite plus directement le discernement et l'initiative du juge et pour cela n'entre pas franchement dans le cadre d'une exception offerte au défendeur et que, d'autre part, elle appelle plutôt un règlement sur le terrain du conflit de lois par voie d'adaptation ou par recours à la vocation générale subsidiaire de la lex fori, plutôt que sur celui de la compétence internationale. Au demeurant ce genre de difficulté le plus souvent se révèlera lors de l'examen de l'affaire au fond, à un moment où le travail du tribunal sera bien avancé – alors qu'au contraire les faits extérieurs au territoire apparaissent déjà dans l'assignation du demandeur – et il sera trop tard pour soulever l'exception de forum non conveniens qui, en s'invitant dans la procédure de tradition romano-canonique, y rejoint in limine litis l'exception d'incompétence.

205. L'article 19 de la loi modèle consacre le principe de la recevabilité de l'exception de litispendance internationale : le juge caribéen doit tenir compte et éventuellement tirer conséquence de l'existence d'une procédure en cours à l'étranger antérieurement engagée sur le litige même dont il vient à être saisi²⁹⁰.Longtemps ce regard sur le fait judiciaire étranger et les conséquences y attachées n'ont été admis que dans le cadre du droit conventionnel : certains traités bilatéraux, comme la convention franco-espagnole de 1969, ou multilatéraux, comme la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 (art. 21, devenu art. 27 du Règlement Bruxelles I et, bientôt, art. 29 du Règlement refondu) prévoient cette forme de coopération qui consiste pour le tribunal d'un pays à renoncer à sa compétence et à faire confiance au tribunal d'un autre pays devant lequel le procès s'est préalablement engagé. La loi modèle n'est pas un traité international ni un instrument communautaire. Diffusant auprès des Etats qui l'adoptent des valeurs communes, elle est cependant est un moyen d'uniformisation des systèmes juridiques et concourt ainsi à sa manière à établir l'harmonie internationale des solutions : elle est donc parfaitement dans son rôle lorsqu'elle propose un mécanisme destiné à résoudre les conflits de procédure, générateurs de conflits de décisions sur le plan international et à garantir ainsi qu'un même litige ne connaitra entre le pays concernés qu'une seule issue.

206. Cet « esprit de collaboration juridictionnelle » n'anime pas tous les systèmes nationaux de droit processuel civil international. Faut-il ici rappeler le silence de la Ley de Enjuiciamiento Civil ou l'hostilité déclarée du projet de « code modèle de droit international privé » élaboré par l'Academia Mexicana de Derecho internacional privado y comparado²⁹¹ (art. 160) : Cette posture peut sans doute se prévaloir d'arguments non méprisables, mais certainement pas totalement convaincants. L'objection majeure élevée contre la recevabilité de l'exception de litispendance est que ce moyen d'incompétence, non seulement met en doute la solidité du chef de compétence du tribunal second saisi, mais surtout expose à un abandon de souveraineté juridictionnelle. La souveraineté est assurément un élément qui mérite considération, mais l'Ecole Hollandaise, construisant au XVIIe siècle la notion de comitas, a montré que cet élément n'était pas incompatible avec la prise ne compte des réalités juridiques étrangères. En somme, l'idée de souveraineté juridictionnelle exige seulement ici qu'on puisse choisir librement de renoncer ou non à juger en l'état d'une procédure étrangère susceptible de produire une décision de qualité équivalente à celles que produit le for. Quant à la solidité des chefs de compétence, elle ne sera dans quelque mesure éprouvée par l'exception de litispendance que si celle-ci se résume en une exception de forum non conveniens : le schéma étroit de forum non conveniens que retient la loi modèle ne l'ajuste pas à cette fonction, puisqu'il se déploie sur le seulplan territorial²⁹² alors que la litispendance se développe aussi sur le plan chronologique.

207. En revanche, il convient de rappeler qu'en empêchant un conflit de procédures de prospérer, l'exception de litispendance prévient un conflit de décisions. Pareil conflit peut être indifférent à un ordre juridique particulariste puisqu'il ne met pas en cause sa cohérence. Mais il est hautement préjudiciable aux parties elles-mêmes qui, après avoir supporté les coûts et délais de deux procès, vont se trouver face à deux décisions qui pourront être divergentes, voire contradictoires dans leurs dispositifs. Cette antinomie sur le plan international constitue un manquement au droit à une protection juridictionnelle effective puisque le litige deux fois jugé n'est pas réellement tranché, les parties étant soumises à des commandements différents selon le lieu et le moment, ce qui, éventuellement, au détriment de l'économie procédurale, les inciteraient respectivement à contrecarrer alternativement et indéfiniment dans un pays l'exécution obtenue à leur encontre dans l'autre. Aussi bien, pour conjurer ces atteintes à la bienfaisante unité et continuité de traitement juridique au travers des frontières, et tablant sur l'esprit de coopération juridictionnelle de la Caraïbe, l'article 19 opte à l'instar de nombre de législations modernes pour la recevabilité de l'exception de litispendance et même confie au juge le pouvoir de la relever d'office. En conséquence, il détermine le bien fondé et les conséquences de l'exception.

208. Les conditions de la litispendance internationale correspondent à la conception généralement répandue en droit international privé comparé. Elles se rapportent à la chronologie des saisines concurrentes et à l'identité de litige.

Sur le premier point, la situation se caractérise par l'existence de demandes successivement reçues par deux tribunaux relevant d'Etats différents dans le respect des règles de compétence. L'accueil de l'exception conduisant au dessaisissement du juge second saisi, il faut d'abord discerner l'ordre des saisines successives : il y a là une exigence de datation pour laquelle la loi modèle ne semble exprimer aucune préférence particulière. Cette discrétion équivaut à un renvoi au droit de procédure de Caraïbe pour ce qui est de la demande portée devant le juge caribéen, lequel, à défaut d'indication spéciale, ne peut s'estimer saisi qu'au moment où les formalités prévues à cette fin par sa propre loi ont été satisfaites. Ce raisonnement, pour ce qui est de la demande soumise au juge étranger, ne s'impose pas avec la même évidence : incorporée au droit international privé caribéen, la disposition de l'article 19, plutôt que de s'en remettre à la loi de procédure du juge étranger, peut aussi bien se lire comme retenant la solution du droit auquel elle appartient désormais. Mais cette dernière interprétation présente la faiblesse de recomposer la réalité à la manière du droit caribéen, alors que d'après les vues du droit étranger la date de saisine serait différente : il est difficile de négliger le droit étranger pour déterminer la date de la saisine du juge étranger comme, de manière plus générale, la régularité de celle-ci, puisqu'adressée au juge étranger une demande irrégulière de son point de vue ne peut effectivement ouvrir une procédure et engager sur la voie du conflit. Ainsi pour établir la chronologie des saisines comme la compétence des tribunaux impliqués, il conviendra de se référer au droit propre des Etats dont ils relèvent respectivement²⁹³.

209. Il faut ensuite, car c'est le cœur du problème, une identité de litige. L'article 19 caractérise celle-ci par la concurrence de deux demandes ayant le même objet, la même cause et promues par les mêmes parties. Ces conditions transposent aux demandes celles qui sont généralement exigées des décisions en matière d'autorité de chose jugée, ce qui se justifie par la perspective du conflit de décisions dans laquelle évolue l'exception de litispendance. L'expérience de la Cour de justice des Communautés européennes montre que cette triple identité peut donner lieu à des interprétations diverses qu'il est nécessaire de stabiliser dans un système commun de distribution des compétences. Sans entrer dans le détail des choix plutôt compréhensifs opéré par cette jurisprudence²⁹⁴, il est permis de souhaiter que l'application de l'article 19, tant par la Caraïbe que par les autres Etats adoptant la loi modèle, prendra en compte son origine internationale et la nécessité de son interprétation uniforme...

210. La combinaison de la chronologie des saisines et de la triple identité ouvre au juge caribéen lorsqu'il est saisi en second, la perspective d'un dessaisissement. Dessaisissement sans risque de déni de justice, puisque le procès se poursuit devant le juge premier saisi. Dessaisissement qui n'est pas immédiat, mais subordonnée à la vérification que la décision attendue de l'étranger a les meilleures chances d'être reconnue et efficace en Caraïbe. Le tribunal caribéen ne peut renoncer à l'exercice de sa compétence (qui n'est pas moins légitime que celle du juge étranger) que s'il est raisonnablement prévisible que le procès pour ainsi dire délégué au juge étranger parviendra à résoudre le différend entre les parties également au regard de l'ordre juridique de Caraïbe, puisque l'objectif de l'exception est précisément de garantir l'unité de décision. En conséquence, le juge prononcera un sursis à statuer pour affronter les difficultés d'un pronostic sur les qualités d'une décision attendue, mais non encore rendue. Pour rendre praticable l'appréciation du juge qui n'est pas en mesure de prononcer d'ores et déjà sur la contrariété à l'ordre public ni, à bref délai, sur la loyauté de l'assignation, il ne lui est demandé que de se fonder sur la compétence indirecte du juge étranger telle que la définit l'article 74, iii. et dont le respect ou la violation sont acquis. Le second paragraphe de l'article 19 prend soin de préciser que cette seule condition de compétence indirecte ne peut être satisfaite lorsque la saisine du juge caribéen correspond à une compétence exclusive, c'est-à-dire à une compétence de l'article 9 mais aussi à une compétence issue d'une prorogation de for de l'article 10 si les parties n'ont pas renoncé à l'exclusivité²⁹⁵.

211. S'il lui apparaît que la condition de compétence indirecte n'est pas remplie, le juge caribéen ordonne la reprise de l'instance et statue comme s'il n'y avait point de procédure concurrente puisqu'il est avéré que celle-ci ne peut déboucher sur une décision susceptible d'être reconnue en Caraïbe. En revanche, si la condition de compétence indirecte est vérifiée, le juge caribéen se dessaisit et le procès se poursuit devant le tribunal étranger, mais évidemment sans la garantie que la décision attendue sera régulière au regard des autres exigences de l'article 74 et s'il advenait que celle-ci présente quelque déficience, il serait alors possible aux parties de renouveler le procès en Caraïbe.

212. L'exception de connexité internationale concerne l'hypothèse où deux demandes distinctes sont soumises respectivement à deux tribunaux relevant d'Etats différents et où il apparaît que celles-ci sont en un rapport tel que leur réunion en un seul procès devant un seul tribunal préviendra par un traitement juridictionnel coordonné la production de décisions discordantes. Par exemple, il serait opportun de confier à un même juge la demande du mari qui agit en divorce devant le tribunal étranger de la dernière résidence de la famille qui est encore la sienne mais non plus celle de son épouse et la demande de celle-ci en contribution aux charges du mariage qu'elle a formée devant le juge caribéen de sa résidence habituelle : il serait fâcheux que le lien conjugal soit dissous d'un côté et la pension alimentaire soit accordée de l'autre, alors que celle-ci suppose le maintien du mariage. Dans ce cas de figure, l'affinité avec la litispendance est assez claire : il s'agit dans l'un et l'autre cas d'éviter que la dualité de procédures ne débouche sur des résultats dont la coexistence est rationnellement inacceptables : mais les différences n'en sont pas moins évidentes : la discordance de décisions n'est pas seulement la contradiction dont l'un des termes exclut l'autre, elle couvre également l'inconciliabilité ou l'incompatiblité dont l'un des termes ne s'ajuste pas à l'autre. Aussi les conditions comme les effets de la connexité ne sont-ils pas ceux de la litispendance.

213. Sans doute faut-il ici et là que deux procès soient effectivement engagés, l'un d'abord devant un tribunal étranger, l'autre ensuite devant un tribunal caribéen. Le mode de datation de la saisine est le même et il n'y a pas lieu d'apprécier la compétence directe autrement que d'après la loi de procédure de chaque Etat²⁹⁶. En revanche, il n'est pas exigé des demandes qu'elles aient la même cause ni le même objet, ni qu'elles soient promues par les mêmes parties. La définition de la connexité, recueillie du Règlement Bruxelles 1 (art. 28. 3) par la loi modèle, couvre le cas où les demandes distinctes, formées ou non par les mêmes personnes, se fondent sur des éléments de fait au moins partiellement communs sur la base desquels chacune émet une prétention différente, de sorte qu'il y a intérêt à les instruire et juger en même temps de manière à aboutir à une évaluation homogène de la situation d'ensemble débouchant sur des solutions coordonnées.

214. Lorsqu'il en est ainsi, le juge caribéen peut se dessaisir : la gravité de la situation de connexité étant moindre que celle de litispendance, il s'agit là d'un pouvoir qu'il n'exercera que sur demande de l'une des parties et dans des limites précises. Ainsi il ne lui est pas permis de se dessaisir lorsque sa propre compétence est exclusive au sens des articles 9 et 10, qui lui interdisent en effet d'y renoncer. Ainsi encore il devra constater que le juge étranger est, d'après ses propres règles de compétence, en mesure de joindre dans le même procès à l'affaire dont il a été saisi de son côté, celle qu'on se propose de lui transférer. Hors de ces limites le juge caribéen dispose d'une marge d'appréciation discrétionnaire qui le portera sans doute à vérifier d'autres paramètres : il pourra ainsi, après s'être assuré que l'affaire est susceptible d'être traitée par le juge étranger, veiller à ce que son transfert ne prive pas les parties du second degré de juridiction (vid. Règlement Bruxelles I, art. 28.2º) ou encore examiner si la décision attendue sera susceptible de reconnaissance et d'exécution en Caraïbe.

215. Sur l'argument que les questions de compétence interne relèvent du droit de la procédure civile nationale, puisqu'elles concernent directement le fonctionnement de l'appareil judiciaire étatique et la répartition des tâches entre les organes de celui-ci, la loi modèle dédiée au droit international privé aurait pu ne pas s'y intéresser. Cependant si cette thèse peut être soutenue avec quelque raison, il reste que très généralement, les règles de compétence interne ont été édictées exclusivement en considération de rapports litigieux de droit privé ne présentant aucun caractère international. Et pendant longtemps a dominé une conception publiciste de la compétence internationale articulée sur les notions de juge naturel et de lien d'allégeance politique, pour laquelle la désignation par la règle de compétence d'une juridiction nationale s'entendait comme d'une dévolution de l'affaire s'effectuant au bénéfice de l'Etat globalement considéré dans sa qualité de souverain. De cette représentation, il résultait que l'assignation ultérieure de la cause à un tribunal parmi tous les autres où s'exerçait cette juridiction nationale, portait sur un rapport privé international converti en rapport interne. Aujourd'hui, cette doctrine est contrainte de faire une place toujours plus large à une conception plus privatiste où les règles de compétence judiciaire internationale sont guidées dans leurs choix par la considération des intérêts privés des plaideurs et l'idée d'un rapport de droit international pour ainsi dire naturalisé par la règle de compétence internationale connaît un for déclin. Le règlement de la question de compétence internationale n'efface pas l'internationalité : même si l'appréhension de la cause par la juridiction nationale atténue formellement ce caractère (puisque le rapport est voué à s'intégrer dans la machinerie de la justice étatique), matériellement celui-ci reste marqué (puisque le rapport est toujours aussi composite et plurilocalisé). C'est précisément cette résistance de l'internationalité qui justifie que la loi modèle s'aventure dans le champ de la compétence interne.

216. En vérité l'entreprise est conduite avec précaution²⁹⁷. Le premier alinéa de l'article 21 laisse opérer les règles de compétence interne, matérielle et territoriale, et rend ainsi hommage à la conception publiciste en supposant toutefois que ces règles peu attentives aux besoins des relations privées internationales, ne leur sont pas contraires. Ce n'est que pour le cas où les chefs de compétence interne se révèlent inefficaces que le second alinéa opte pour des solutions propres aux litiges de caractère international. Ceci peut advenir à propos de la compétence territoriale interne lorsque, par exemple, la juridiction caribéenne est fondée sur la nationalité des parties alors qu'aucune des deux n'a de domicile en Caraïbe : il est alors prévu de remédier à cette carence de rattachement par une transposition ou adaptation de la règle de compétence internationale qui lui confierait, en prolongement de sa fonction « générale », une fonction « spéciale » de localisation à l'intérieur de l'organisation judiciaire caribéenne, laquelle pourrait ici conduire au tribunal de la résidence même épisodique des intéressés sur le territoire. Mais il pourra aussi se faire que cette méthode n'apporte pas de résultat, il conviendra en ce cas de suivre le choix du demandeur pourvu qu'il soit conforme aux exigences de bonne administration de la justice et d'économie procédurale : le juge saisi vérifiera par exemple que le demandeur s'appuyant sur une clause d'élection de for désignant généralement les tribunaux caribéens a choisi en s'adressant à lui un tribunal suffisamment proche des faits de la cause ou encore siégeant aulieu d'exécution nécessaire de la décision, ou tout simplement le plus commode pour les deux parties.