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Friday 26 Apr. 2024

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  • OHADAC y ACP Legal

    La notoriété mondiale et le succès du programme OHADA (Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires) ont amené de très nombreux juristes, des entreprises et certains Gouvernements des Etats de la Caraïbe à réfléchir à la mise en place d'une programme d'unification du droit des affaires dans la Caraïbe reprenant la philosophie du précédent de l'OHADA.

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Textos OHADAC

Índice

ANTEPROYECTO DE LEY MODELO OHADAC RELATIVA AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Artículo 72

Concepto de resolución.

Se entenderá por resolución cualquier decisión adoptada por un tribunal o autoridad equivalente de un Estado con independencia de la denominación que recibiere el procedimiento del que deriva la resolución o la resolución misma, tal como auto, sentencia, providencia o mandamiento de ejecución.

413. Se incorpora una definición amplia y flexible de resolución, para hacer referencia a las diversas categorías de decisiones susceptibles de reconocimiento o ejecución en virtud de estas normas, que en principio incluye cualquier pronunciamiento sobre el fondo de un asunto, tanto condenas matrimoniales como decisiones de cualquier otro tipo. Por eso, en lugar del término sentencia se utiliza el de resolución, con una acepción jurídica menos precisa y capaz de englobar supuestos dispares. En todo caso, la definición debe combinarse con la existencia de restricciones específicas al reconocimiento y ejecución de algunas de esas resoluciones, así como con la circunstancia de que el alcance de ciertos controles puede varias en función de las características de las resoluciones. A esa misma orientación amplia obedece el empleo de la expresión “tribunal o autoridad equivalente”, de modo que comprende las decisiones de cualquier autoridad que tenga atribuidas funciones jurisdiccionales en materia de Derecho privado.

414. La definición de resolución utilizada a estos efectos se corresponde con el enfoque adoptado en los más modernos instrumentos internacionales de referencia en este sector. En este sentido, una definición similar puede encontrarse en el art. 4 del Convenio de 2005 sobre acuerdos de elección de foro adoptado en el marco de la Conferencia de La Haya de DIPr, así como en el art. 23 del Anteproyecto de Convenio sobre competencia judicial y reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil de 30 de octubre de 1999, elaborado en el seno de la misma institución. El criterio que inspira estas normas es coincidente con el que prevalece en los instrumentos sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones adoptados en el seno de la Unión Europea, ya desde el Convenio de Bruselas de 1968, cuya formulación más reciente se encuentra actualmente recogida en el art. 2. a) Reglamento 1215/2012 sobre competencia judicial internacional y reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil o Reglamento Bruselas I (refundición).

Por el contrario, el enfoque adoptado difiere en parte del que inspira la Convención Interamericana de Montevideo sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros de 8 de mayo de 1979. Conforme a su art. 1, la Convención permite que los Estados limiten su aplicación a las sentencias de condena en materia patrimonial, al tiempo que sólo prevé que pueda aplicarse a las resoluciones que terminen el proceso y a las dictadas por autoridades que ejerzan alguna función jurisdiccional cuando los Estados así lo declaren al momento de ratificarla.

Comentario

Artículo 73

Reconocimiento y ejecución en general.

1. Para que una resolución pueda ser reconocida, deberá tener en el Estado de origen el efecto cuyo reconocimiento se pretende en el Estado requerido.

2. Para que una resolución pueda ser ejecutada, deberá ser ejecutoria en el Estado de origen.

3. El reconocimiento o la ejecución podrán ser pospuestos o denegados si la resolución ha sido objeto de un recurso ordinario en el Estado de origen o si el plazo para interponerlo no hubiese expirado.

4. Cuando la resolución extranjera incluya partes que sean separables del resto, una o más de ellas serán susceptibles de ser reconocidas o ejecutadas por separado.

415. Para armonizar la necesidad práctica del reconocimiento de decisiones extranjeras con el principio formal de soberanía jurisdiccional, se han ido desglosando, históricamente, distintas teorías como la noción de comity o cortesía internacional, el principio del respeto a los derechos adquiridos como fundamento del reconocimiento de decisiones extranjeras o la de la incorporación del Derecho extranjero, a través de la integración de la sentencia extranjera como Derecho nacional. Sin perjuicio de la mayor o menor bondad de estas teorías el reconocimiento obedece a un fin práctico, el mismo que justifica la aplicación del Derecho extranjero pues si se llevara a las últimas consecuencias el principio de soberanía territorial del Estado, nunca surgiría la posibilidad de ejecutar o dar eficacia a sentencias no dictadas por sus tribunales lo que iría en contra de la realidad y vendría a suprimir el tráfico jurídico internacional y las relaciones jurídicas entre nacionales de distintos países548. Dicha finalidad práctica es la que justifica el fundamento general no sólo del DIPr en su conjunto sino, en particular, del sector del reconocimiento de decisiones extranjeras549.

El carácter extranjero de las decisiones debe ser entendido en un sentido excluyente referido a toda decisión dictada en el ejercicio de un poder jurisdiccional distinto al caribeño, se trate de un tribunal estatal o de una instancia internacional (v.gr., un laudo procedente del CIADI). No cabe duda de que cada uno de estos supuestos conduce a distintos mecanismos de reconocimiento. Por otra parte, el término de decisión “extranjera” plantea problemas de delimitación respecto de los laudos arbitrales que, por su propia naturaleza, presentan un carácter transnacional, y que abren la posibilidad, sin duda de importantes consecuencias, de delimitar su origen extranjero con base en criterios muy dispares, como tendremos ocasión de ver. En suma, pese a que el término “decisión extranjera”, que sirve para delimitar inicialmente el objeto de reconocimiento, deba realizarse con un carácter excluyente, de hecho el análisis del problema toma principalmente como centro de atención el reconocimiento de las decisiones dictadas por órganos jurisdiccionales de un Estado extranjero.

Resulta habitual identificar las nociones de “reconocimiento”, execuátur y “ejecución”550. Ello suscita dos problemas. De un lado, si se identifica el execuátur con el reconocimiento de decisiones, es lógico que se trate con carácter exclusivo el reconocimiento de decisiones judiciales firmes dictadas en procedimientos contenciosos, toda vez que el execuátur es el mecanismo previsto, en el Derecho común, para reconocer este tipo de decisiones. De otro lado, si se tiene presente que dicho procedimiento de execuátur se cifra preferentemente en el objetivo de lograr la fuerza ejecutiva de dichas decisiones, se comprende que sea éste el efecto que acapara la atención. Todo ello decae si se demuestra convenientemente el sentido propio de cada una de las expresiones aludidas.

Debe insistirse en que la revisión de fondo es un principio antitético a la función del reconocimiento, que quedaría desvirtuado por un proceso de “interiorización” o “nostrificación”, y no de reconocimiento, inspirado este último en el postulado de la cooperación internacional y en la optimización de la continuidad de las relaciones jurídicas en el espacio. Si, como condición de reconocimiento, la autoridad de origen ha de ser competente, el fondo de la decisión no debe ser revisado. La elusión de la revisión de fondo implica convertir al reconocimiento en un mero procedimiento de control formal u homologación, que impide volver a considerar los hechos y considerandos de la decisión extranjera, limitando las causas de denegación a las condiciones específicas del reconocimiento.

416. Inicialmente el reconocimiento hace referencia a la posibilidad de conseguir en el foro el efecto constitutivo, obligatorio o de cosa juzgada material, ejecutivo o registral, de una decisión extranjera. No todas las decisiones judiciales firmes dictadas en procedimientos contenciosos producen un efecto ejecutivo, dado que muchas de ellas presentan un carácter puramente constitutivo, en particular, las referidas a la modificación, extinción o determinación del estado civil, que no precisan un ulterior procedimiento de ejecución. Pero tampoco son las sentencias firmes dictadas en un procedimiento contencioso las únicas capaces de generar un efecto ejecutivo, constitutivo o registral. Los laudos arbitrales, las transacciones judiciales, los actos de jurisdicción voluntaria, las medidas cautelares o provisionales, o las propias sentencias no firmes, son otras tantas decisiones susceptibles de producir todos o algunos de los efectos citados y, consecuentemente, de provocar un problema de reconocimiento, pese a carecer bien de firmeza, bien de carácter contencioso o bien de la propia naturaleza de una sentencia551.

Para proceder a reconocer en el foro, en cada caso, el valor de cosa juzgada, la fuerza ejecutiva, el carácter constitutivo o la eficacia registral de cada una de estas decisiones se articulan una serie de mecanismos o tipos de reconocimiento. Para las decisiones judiciales firmes dictadas en procedimientos contenciosos, el procedimiento de execuátur es el mecanismo habitual que, seguramente, podrá extenderse a otro tipo de decisiones, pero dicho mecanismo no es un procedimiento de ejecución, ni tiene como fin único dotar de fuerza ejecutiva a una sentencia extranjera. A través del procedimiento de execuátur: a) se procede a homologar la sentencia extranjera como título de ejecución (declaración de ejecutividad), no a ejecutarla, efecto que precisara de un nuevo procedimiento ante otra instancia; y, b) puede pretenderse exclusivamente el reconocimiento del efecto de cosa juzgada de una decisión extranjera que no precisa ejecución, o bien facilitar que la decisión se convierta en título para practicar la inscripción registral, de donde se infiere que tampoco es exclusivamente un procedimiento para dotar de ejecutividad a la sentencia extranjera.

417. Son misiones del reconocimiento:

  1. Procurar la fuerza ejecutiva en el foro de una sentencia extranjera, efecto característico de las sentencias de condena. Para conseguir dicho efecto, se plantean dos alternativas fundamentales: acudir directamente al procedimiento de ejecución, resultando competente para decidir el reconocimiento el mismo órgano que decide la ejecución, o bien, acudir a un procedimiento autónomo de execuátur, en el que se decide previamente el reconocimiento, creando un título de ejecución que puede utilizarse, posteriormente, en un procedimiento normal de ejecución
  2. Procurar en el foro la obligatoriedad o efecto de cosa juzgada material de la sentencia extranjera, en cuya virtud su contenido vincula a las autoridades y órganos jurisdiccionales del foro y se actúa el principio de non bis in idem, principio que impide no sólo la iniciación en el foro de un nuevo proceso con idénticas partes, objeto y causa, sino también que se vuelva a suscitar como cuestión incidental en todo tipo de procesos.
  3. Lograr el efecto registral de las decisiones extranjeras, esto es el acceso al registro de la decisión extranjera como título para practicar la inscripción registral.

La decisión extranjera puede producir, como cualquier otro documento público extranjero, efectos probatorios al margen del reconocimiento, si cumplimenta las condiciones de legalización y de traducción552. En tanto que documento público, la sentencia extranjera puede ser utilizada, como elemento de prueba, en un proceso abierto en el foro, si bien en ningún caso el efecto probatorio cubre el fallo o parte dispositiva de la sentencia, sino, únicamente, los elementos de hecho que se consideran probados. Ello permite reconocer el efecto probatorio de una sentencia, aun cuando el efecto de cosa juzgada, ejecutivo o constitutivo de la misma no pudiese obtenerse, al incumplirse alguna de las condiciones que nuestro ordenamiento exige para su reconocimiento. No existe, evidentemente, inconveniente alguno en que la decisión extranjera, como documento público, sirva de elemento de prueba acerca de los hechos en ella dilucidados. Ahora bien ello excluye el efecto de cosa juzgada y el efecto ejecutivo de la decisión extranjera. Dicho en otros términos, el valor probatorio del documento público que sirve de sustrato a la sentencia extranjera permite, únicamente, su utilización como medio de prueba de los hechos relacionados. El fallo no puede, en consecuencia, ser utilizado para reconocer sus efectos de cosa juzgada, ejecutivo o constitutivo. Sin embargo, amparándose en los efectos probatorios de la sentencia extranjera, debe procederse a reconocer incidentalmente el efecto de cosa juzgada o constitutivo del fallo de la decisión en cuestión.

418. El bloque fundamental del sector del reconocimiento se refiere a las decisiones judiciales extranjeras dictadas en procedimientos contenciosos y en materia de Derecho privado. Habitualmente, se constriñe la cuestión al reconocimiento de “sentencias firmes”. En la generalidad de los sistemas estatales se suele exigir el requisito de firmeza como condición para el reconocimiento de sentencias dictadas en procedimientos contenciosos, si bien existen, como veremos, excepciones notables. Por lo general el cauce normativo de la materia que estamos estudiando se incluye en tratados internacionales de carácter bilateral o en la legislación procesal interna.

Prácticamente ausentes los países de la zona OHADAC la primera opción, es necesario llenar estas carencias en la presente Ley Modelo.

419. El reconocimiento significa básicamente hacer posible que los efectos procesales (en especial, cosa juzgada material y eficacia constitutiva) de la decisión operen también en el Estado requerido, logrando su eficacia extraterritorial. Ha existido un significativo debate doctrinal acerca de conforme a qué ordenamiento se determina el alcance de los efectos de la decisión reconocida: el del Estado de origen (teoría de la extensión), el del Estado requerido (teoría de la equiparación), o una combinación de ambos (teoría de la acumulación). En la actualidad, la tendencia a matizar los planteamientos hace que el debate haya perdido intensidad y parte de su trascendencia, que se manifiesta sobre todo en relación con los límites de la cosa juzgada material.

En relación con el alcance del reconocimiento la cuestión fundamental es concretar los límites dentro de los cuales tiene lugar la extensión de los efectos que la resolución despliega en el Estado de origen. Con respecto a la ejecución, se impone el requisito adicional de que la resolución debe tener eficacia ejecutiva en el ordenamiento de origen.

El establecimiento de una regulación fuente interna y su adaptación a las exigencias actuales, de modo que garantice la coordinación con los compromisos asumidos en el marco de la cooperación internacional, debe tener presentes los condicionantes y objetivos propios de esta normativa, alejados del específico contexto al que responden los regímenes convencionales.

420. Los apartados 2 y 3 de esta norma reflejan cómo se ha optado por un modelo en el que no se limita con carácter general el reconocimiento y ejecución a las resoluciones firmes, si bien se contempla la posibilidad de denegación si la resolución ha sido objeto de un recurso ordinario en el Estado de origen o si el plazo para interponerlo no hubiese expirado.

La firmeza hace referencia a la noción de cosa juzgada en sentido formal, esto es, la impugnabilidad de la sentencia dentro de un mismo proceso. Establecido este límite, corresponde al Derecho procesal extranjero determinar cómo y en qué condiciones una decisión no es susceptible de ulterior impugnación o recurso en un mismo proceso. No debe utilizarse, pues, por analogía, los supuestos que en el ordenamiento caribeño producen el efecto de cosa juzgada formal. La prueba de la firmeza de la decisión se consigue a través de la aportación de la propia ejecutoria, o documento público en que se consigna la sentencia firme, de parte de quien requiere el reconocimiento, o bien mediante certificación o diligencia del Tribunal que ha dictado la sentencia. Asimismo, el análisis de las cuestiones de reconocimiento se limita a las materias de Derecho privado, consecuentemente con una acotación funcional del contenido del DIPr lo circunscribe a las relaciones jurídico-privadas, esto es, civiles y mercantiles.

421. Se trata de un planteamiento que facilita avances en la regulación del régimen aplicable a determinadas categorías de resoluciones y actos, respecto de las cuales predomina en algunos ordenamientos un criterio muy restrictivo. Así ocurre en relación con las resoluciones pertenecientes al ámbito de la jurisdicción voluntaria, el tratamiento de la eficacia transfronteriza de las medidas provisionales, los documentos públicos con fuerza ejecutiva y las transacciones judiciales.

El sistemático rechazo de la eficacia de las medidas provisionales no resulta apropiado a la luz de los intereses que justifican, al menos en situaciones específicas, la eficacia transfronteriza de tales resoluciones. La mera sustitución de la exigencia de firmeza por el requisito de que la resolución no sea susceptible de recurso ordinario hace posible la eficacia de las medidas provisionales que satisfagan ese requisito. El sistemático rechazo de las medidas provisionales daña intereses de gran relevancia, en particular, en el caso de medidas adoptadas en el marco de procesos matrimoniales-como sucede respecto de la custodia de los hijos o de las obligaciones alimenticias-, al tiempo que impide valorar adecuadamente la conveniencia de facilitar la eficacia de las medidas provisionales o cautelares acordadas por el tribunal que conoce de la cuestión principal.

422. El apartado 4 proclama un principio que goza de amplia aceptación en el panorama comparado, al establecer que las partes separables de una resolución extranjera serán susceptibles de ser reconocidas o ejecutadas por separado. Disposiciones similares se encuentran, entre otros instrumentos, en el art. 15 del Convenio de La Haya de 2005 sobre acuerdos de elección del foro o en el art. 48 del Convenio de Lugano de 2007 sobre competencia judicial y reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil.

Comentario

Artículo 74

Causas de denegación del reconocimiento y ejecución de resoluciones.

Las resoluciones extranjeras no se reconocerán:

  1. Si el reconocimiento fuere manifiestamente contrario al orden público.
  2. Cuando la cédula de emplazamiento o documento equivalente no se hubiere entregado al demandado de forma regular y con tiempo suficiente para que pudiera defenderse, a menos que el demandado hubiera comparecido sin impugnar la notificación en el tribunal de origen, siempre que la ley del Estado de origen permita que la notificación sea impugnada.
  3. Si se hubieran desconocido las disposiciones establecidas en el art. 9 de la presente ley o si la competencia del tribunal extranjero no estuviera basada en alguno de los criterios establecidos en el Capítulo II de esta ley o en una conexión razonable de naturaleza equivalente.
  4. si un procedimiento entre las mismas partes que tuviera el mismo objeto y la misma causa estuviera pendiente ante un tribunal caribeño, cuando este procedimiento haya sido el primero en ser iniciado,
  5. si fueren inconciliables con una resolución dictada entre las mismas partes en Caribe.
  6. si fueren inconciliables con una resolución dictada en otro Estado entre las mismas partes en un litigio que tuviere el mismo objeto y la misma causa, cuando esta última resolución reuniere las condiciones necesarias para su reconocimiento en el Caribe y hubiere sido adoptada con anterioridad o su reconocimiento hubiera sido ya declarado en Caribe.
  7. si no reúnen los requisitos exigidos en el país en que ha sido dictada para ser considera como autentica y los que las leyes caribeñas requieren para su validez.

423. Los posibles motivos de denegación del reconocimiento y ejecución o, desde una perspectiva positiva, los controles a los que se subordina la eficacia de una resolución extranjera aparecen previstos con carácter exhaustivo en el texto de la ley. En consecuencia, no cabe denegar el reconocimiento con base en controles de la resolución extranjera diferentes de los previstos en el art. 74. Ello implica que no cabe la revisión de fondo de la resolución extranjera, así como que deben ser rechazados ciertos mecanismos tradicionalmente existentes en algunos ordenamientos, como el del control de la ley aplicada por el tribunal de origen o la reciprocidad553.

El rechazo de la reciprocidad se funda en su inadecuación con el fundamento del sistema de reconocimiento y ejecución en materia de Derecho privado. A diferencia de lo que puede suceder en la cooperación jurídica internacional en sectores de Derecho público, especialmente en el ámbito penal, el empleo de la reciprocidad como criterio general supone un menoscabo desproporcionado e irrazonable para los intereses privados, básicos en la regulación de la eficacia extraterritorial de las resoluciones en materia civil y mercantil, que tampoco viene exigido por los intereses estatales en presencia, ni parece justificar su eventual valor como instrumento de presión de las autoridades extranjeras. No sólo atenta contra la posición de los particulares afectados, sino que también resulta manifiestamente contrario al interés estatal en proporcionar tutela jurídica que garantice la certeza, evitando situaciones claudicantes. En consecuencia, el empleo de la reciprocidad en el marco del reconocimiento y ejecución de decisiones ha ido desapareciendo de los sistemas más avanzados en este ámbito.

424. Con el paso de los años cabe observar el desarrollo a escala internacional de un cierto consenso acerca de cuáles son las condiciones a las que resulta apropiado subordinar el reconocimiento y ejecución de las resoluciones extranjeras. Componente esencial de todos los regímenes de reconocimiento es el control del orden público, cuyo contenido se vincula con la protección de los principios fundamentales del ordenamiento del Estado requerido, por lo que típicamente presenta una estrecha conexión con los respectivos sistemas constitucionales.

En este ámbito, el orden público, que debe ser entendido como un mecanismo excepcional de interpretación restringida, opera en la medida en que los concretos efectos pretendidos de la resolución extranjera sean totalmente incompatibles con los principios y valores esenciales del ordenamiento jurídico del Estado requerido. De ahí la formulación restrictiva de este requisito, que en línea con lo que es ya una redacción de uso generalizado en los convenios internacionales y las legislaciones nacionales más avanzadas en esta materia, excluye el reconocimiento únicamente cuando sea “manifiestamente contrario al orden público”. Una formulación similar de este tipo de regla se encuentra, por ejemplo, en el art. 5.1º del Convenio de La Haya referente al reconocimiento y a la ejecución de las resoluciones relativas a las obligaciones alimenticias de 1973, y en el art. 23.2º.d) del Convenio de La Haya en materia de responsabilidad parental y medidas de protección de los niños de 1996.

425. La autonomía del procedimiento de execuátur implica que en el mismo sólo pueden oponerse las excepciones que hacen referencia a las condiciones exigibles para el reconocimiento y no las dimanantes de la acción ejercida en el proceso principal llevado a cabo en el ordenamiento extranjero. Esta consecuencia de la autonomía del procedimiento no significa que se excluya radicalmente un eventual control en cuanto al fondo de la decisión extranjera. Dicho control de la decisión sólo se excluye si, efectivamente, también queda excluida en las excepciones y condiciones propias del procedimiento de execuátur, afirmación que no siempre es posible sostener. Dicho de otro modo, las propias condiciones del procedimiento autónomo de execuátur pueden implicar un control en cuanto al fondo.

Sentando esto, cabe referirse muy sucintamente a algunas cuestiones que suscita el procedimiento de reconocimiento de sentencias extranjeras:

  1. Respeto de los derechos de defensa de las partes. Como condición del reconocimiento debe garantizarse el respeto de las garantías procesales y de defensa de las partes y la regularidad del procedimiento seguido en el extranjero. La justificación de ello es garantizar el principio de contradicción y la posibilidad de que el demandado haya podido defenderse efectivamente en el procedimiento abierto en el extranjero. Esta exigencia se circunscribe básicamente a la regularidad y suficiencia de la notificación de la demanda; pero, por esta razón, quedaría fuera de la condición todo supuesto de rebeldía culpable, estratégica o por conveniencia, consistente en la ausencia del demandado en el procedimiento de origen debida, no a un defecto o irregularidad en el emplazamiento, sino al propio desinterés del demandado554. Debería caber la posibilidad de que, en distintos casos, la rebeldía pueda ser sanada a través de actos posteriores del demandado que revelen su voluntad de aceptar la decisión de cuya ejecución se trata. El origen judicial de la decisión extranjera, su carácter contencioso y, consecuentemente, los efectos ejecutivo y de cosa juzgada que lleva aparejados la sentencia firme, implican la necesidad de un control que garantice el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías de defensa.
  2. Orden público: El límite de orden público atiende a la protección de valores fundamentales de índole social o económica del foro, en un momento histórico determinado. La actualidad de este correctivo, al igual que en su operatividad frente a la ley extranjera, obliga a utilizarlo conforme a los valores presentes en el momento del reconocimiento, no en el de dictarse la sentencia extranjera555. En su vertiente económica, el orden público económico puede actuar para denegar el reconocimiento a decisiones extranjeras relativas a propiedad industrial, participación de sociedades, pago de divisas, etc.
  3. Control de la ley aplicada por el juez de origen: Esta condición consiste en supeditar el reconocimiento al hecho de que el tribunal extranjero haya aplicado al supuesto la misma ley que hubiese sido aplicada por los tribunales del foro, a menos que el resultado final coincida. La utilización de dicho control tiene una cierta acogida legal o jurisprudencial en diversos sistemas pero se trata de una condición sumamente restrictiva y recelosa, parece no compaginarse con el espíritu de cooperación que preside el régimen convencional de reconocimiento.
  4. Autenticidad de la decisión: La demostración de la autenticidad de la ejecutoria extranjera presentada al reconocimiento, y el cumplimiento de los requisitos de prueba que, en cuanto documento público, debe cumplimentar para hacer fe en la República Dominicana, constituyen una condición previa que, como es obvio, opera sea cual fuere el régimen del reconocimiento.
  5. Control de la competencia judicial internacional: En cuanto tal, el control se circunscribe a la competencia general del tribunal extranjero que ha dictado la decisión, esto es, a su competencia para conocer de un supuesto de tráfico externo, sin que alcance al control de la competencia interna del Tribunal que, en concreto, haya dictado la resolución objeto de reconocimiento. La incompetencia judicial internacional del juez de origen tiene una importancia clave en la valoración de una posible rebeldía voluntaria del demandado, que resultaría, entonces, justificada. Dicha justificación se basa en la adecuada protección de la justicia procesal para el demandado; protección de las competencias exclusivas de los tribunales del foro y en la propia naturaleza del reconocimiento. El fundamento del control aboga por su investigación de oficio o, cuando menos, por una participación activa del juez del execuátur frente al silencio de las partes en el procedimiento.
  6. Ausencia de contradicción con una decisión judicial o un proceso pendiente en el Estado requerido. El reconocimiento de una decisión judicial extranjera no es posible si, con anterioridad a la solicitud del execuátur, existía ya en el Caribe una decisión firme sobre la misma causa, con las mismas partes e identidad de objeto, o sencillamente incompatible con la decisión extranjera. No se trata, estrictamente, de hacer valer el efecto de cosa juzgada de la decisión caribeña, toda vez que esta es una excepción que no tiene cabida en el procedimiento de execuátur, que es un mero procedimiento de homologación. La razón de ser de esta condición no es otra que el mantenimiento de la congruencia del sistema interno y su coherencia, frente a la pluralidad de soluciones que puede conllevar la sanción de un mismo hecho obtenida ante distintas jurisdicciones. Por esta razón, cabe insistir en que, para que exista contradicción, no es precisa una absoluta identidad de objeto, partes y causa entre ambos procesos, sino una simple incompatibilidad material. Esta excepción al reconocimiento también puede ponerse en marcha cuando no exista una decisión judicial firme en el Estado requerido, pero sí un proceso pendiente entre las mismas partes, con el mismo objeto y causa que el proceso que fue resuelto por la sentencia extranjera. En este caso, el criterio de la prioridad temporal puede tener cierta importancia.
  7. Reconocimiento del efecto constitutivo de los actos de jurisdicción voluntaria. Tomando en consideración la distinción de base efectuada en el epígrafe anterior, resulta que el problema fundamental se cifra en determinar el régimen de reconocimiento del efecto constitutivo de determinados actos de jurisdicción voluntaria. Los partidarios de una valoración material de la intervención de la autoridad, integrada en la norma material, no sólo niegan la necesidad de execuátur, sino también el propio problema de reconocimiento. A su juicio, la cuestión se reduce a determinar la ley aplicable a la constitución del acto, y en su planeamiento hay algo heredado de las críticas a las doctrinas de los derechos adquiridos. El uso de normas de Derecho aplicable no significa que nos encontremos ante una cuestión de Derecho aplicable. Estas normas pueden servir, asimismo, como normas de reconocimiento. De hecho, la utilización de las normas de Derecho aplicable para resolver los efectos de reconocimiento es extensible en determinados sistemas a las sentencias constitutivas, que de esta manera eluden los mecanismos normales de execuátur. De una manera sencilla, podría resumirse esta alternativa en una escueta máxima: “reconoceré a los actos de jurisdicción voluntaria los mismos efectos que les reconoce el ordenamiento jurídico competente que es designado por la norma sobre Derecho aplicable a esa misma institución”. La norma de Derecho aplicable es utilizada para localizar el ordenamiento jurídico competente que habrá de servir de referencia para delimitar los efectos del acto en cuestión. La noción de “ordenamiento jurídico competente” es, por tanto, más amplia que la de “ley aplicable”556.

426. En la operatividad del orden público en el marco del reconocimiento y ejecución de decisiones desempeña un papel clave la dimensión procesal, que exige fundamentalmente valorar el respeto en el proceso de origen de las garantías que configuran el contenido esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectivo o derecho a un proceso justo. Se ha optado por seguir la tendencia frecuente en el panorama convencional y comparado de individualizar como condición del reconocimiento con autonomía (respecto del orden público) la exigencia de regularidad del emplazamiento del demandado, que asegure que las partes han sido notificadas del inicio del proceso y han dispuesto de tiempo suficiente para preparar la defensa de sus intereses, en especial cuando no han comparecido ante el tribunal.

Este requisito del reconocimiento aparece configurado de manera que se excluyendo su operatividad en los supuestos de rebeldía culpable o por mera conveniencia del demandado en el proceso de origen. El régimen así diseñado coincide sustancialmente con el establecido en la mayoría de los regímenes convencionales, tanto multilaterales como bilaterales, como ilustra, por ejemplo, el art. 9.c.i) del Convenio de La Haya sobre acuerdos de elección de foro de 2005.

427. Pieza central del sistema establecido es el control de la competencia del tribunal de origen. Reflejo de la trascendencia de este control es la adopción en el contexto americano de la Convención Interamericana sobre Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras, hecha en La Paz el 24 de mayo de 1984 en el marco de la CIDIP, si bien su contenido presenta significativas carencias. Tampoco resulta apropiado sobre este aspecto tomar como referencia el régimen establecido en el seno de la Unión Europea, en particular en el marco del Reglamento Bruselas I, pues este sólo se ocupa del reconocimiento recíproco de las decisiones judiciales, es decir, entre tribunales de Estados miembros, ámbito en el que prácticamente elimina este control en la fase de reconocimiento y ejecución, como consecuencia de la unificación de las reglas de competencia judicial internacional de los Estados miembros y el significado del principio de confianza comunitaria.

En este ámbito, la legislación comparada muestra la progresiva superación en las legislaciones nacionales de la mera técnica de la bilateralización de las reglas de competencia internacional establecidas en el sistema del foro, si bien cabe apreciar importantes diferencias en las legislaciones nacionales y los textos internacionales. Se ha optado por un modelo que refleja el criterio imperante de que el reconocimiento sólo debe ser denegado por la incompetencia del tribunal extranjero cuando se hayan vulnerado las competencias exclusivas de los tribunales del Estado requerido, o la sumisión a éstos por las partes, y cuando no exista un vínculo de proximidad razonable entre el litigio y el tribunal que se pronunció sobre el mismo.

428. La necesidad de garantizar la coherencia del ordenamiento jurídico del Estado requerido impide que pueda reconocerse una resolución extranjera cuando es inconciliable con la eficacia de una decisión del foro o extranjera previamente reconocida en el foro. Se trata de un criterio ampliamente aceptado en los convenios internacionales y las legislaciones nacionales en esta materia. Representativos en este sentido son el art. 9.f) y g) del Convenio de La Haya sobre acuerdos de elección de foro de 2005, así como el art. 34.3 y 4 del Convenio de Lugano de 2007 sobre competencia judicial y reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil. Entre las legislaciones nacionales, cabe señalar a modo de ejemplo el art. 27.2º de la Ley DIPr suiza de 1987, el art. 25.5 de la Ley DIPr belga de 2004, así como en EE UU la sección 4(c)(4) de la Uniform Foreign – Country Money Judgments Recognition Act de 2005.

Además, la normativa propuesta precisa el alcance como límite al reconocimiento de resoluciones extranjeras de la existencia en el foro de un proceso pendiente. A este respecto, cabe entender que la prevalencia incondicional de los procesos pendientes en el foro sobre las decisiones ya pronunciadas en el extranjero no es una solución apropiada y respetuosa con los intereses en presencia. Existen razones para limitar el alcance, como motivo de denegación del reconocimiento, de la existencia de un proceso que se tramita en el Estado requerido y que pueda dar lugar a una resolución inconciliable a las situaciones en las que el proceso se inició en el Estado requerido con anterioridad al que dio lugar a la decisión extranjera. Esta opción resulta sin duda más adecuada que un criterio más restrictivo que afirmara la prevalencia absoluta de los procedimientos tramitados en el Estado requerido, que facilitaría la puesta en marcha de estrategias obstaculizadoras del reconocimiento de resoluciones.

429. Cabe señalar que no procede añadir nuevas condiciones a las que contenidas en el presente precepto en particular, se mantiene la negativa al control de la ley aplicada en la decisión de origen con lo cual la norma es coherente con el papel asignado al control de la competencia del tribunal de origen y con la autonomía entre las normas de reconocimiento y las de ley aplicable y a la exigencia de falta de fraude en la misma.

Comentario

Artículo 75

Procedimiento.

1. Las resoluciones extranjeras serán reconocidas por ministerio de la ley y sin que sea necesario recurrir a procedimiento alguno. El reconocimiento puede ser solicitado de forma incidental, por vía de reconvención, reclamación contra coparte, o de defensa.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1, cualquier parte interesada podrá solicitar a la autoridad competente que decida sobre el reconocimiento o no reconocimiento de una resolución extranjera. En este caso el procedimiento de reconocimiento será el establecido por la legislación procesal para el execuátur.

3. Para el procedimiento de execuátur serán competentes los tribunales de primera instancia. La decisión del Tribunal de Primera Instancia será susceptible de apelación.

430. Esta normas parte de una clara diferenciación entre el reconocimiento, declaración de ejecutabilidad y la fase de ejecución en sentido propio. El reconocimiento hace referencia a la eficacia en el Estado requerido de los efectos procesales de las decisiones extranjeras. Es también posible que la decisión extranjera produzca ciertos efectos al margen del reconocimiento, como el probatorio u otros vinculados a los registros públicos. De otra parte, cabe que en el Estado requerido el ordenamiento jurídico establezca el reconocimiento de la resolución como presupuesto para que produzca ciertos efectos con independencia de los que tenga en el Estado de origen, en particular, en la medida en que el reconocimiento se exige para que pueda tener lugar su inscripción registral. Cuando se pretende hacer valer fuera del Estado de origen la eficacia ejecutiva de una resolución es necesario en todo caso obtener una declaración de ejecutabilidad (sólo después de obtenerla podrá procederse a la ejecución en sentido propio) a través del procedimiento de execuátur.

431. En el panorama comparado e internacional se observa una marcada tendencia a no subordinar en todo caso el reconocimiento de las resoluciones extranjeras a un procedimiento especial o execuátur, a diferencia de lo que sucede con respecto a la declaración de ejecutividad para la que tal procedimiento sí se considera necesario. La exigencia de ese procedimiento especial excluye la posibilidad de hacer valer directamente la eficacia procesal de una decisión extranjera ante una autoridad caribeña (en particular, invocando incidentalmente su existencia ante la autoridad judicial que tramita un proceso o acudiendo directamente al encargado del Registro si se pretende realizar una inscripción con base en la resolución).

Esta solución implica un importante menoscabo de la eficacia transfronteriza de las decisiones extranjeras, al exigir en todo caso la obtención de una declaración general de reconocimiento a través del procedimiento establecido para la tramitación de la declaración de ejecutabilidad. Ahora bien, existe una importante diferencia cualitativa entre los supuestos en los que se pretende hacer valer la eficacia ejecutiva de una decisión extranjera y el resto en los que se pretende sólo el reconocimiento de su eficacia procesal, típicamente de cosa juzgada material y constitutiva. Esa diferencia cualitativa está en el origen de que cuando se pretende hacer valer la eficacia ejecutiva de una decisión extranjera se exija en todo caso un procedimiento especial (execuátur), así como de que además de las condiciones que operan en el reconocimiento, se exija también como presupuesto la eficacia ejecutiva de la resolución en el Estado de origen.

432. La no exigencia con carácter general de un procedimiento especial de reconocimiento, que hace posible el llamado reconocimiento incidental (de la eficacia de cosa juzgada material o constitutiva), así como la invocación directa de las resoluciones extranjeras ante las autoridades (como el encargado del Registro en el que se pretende la inscripción) del Estado en el que se pretenden hacer valer se impone, entre otros motivos, al valorar no sólo las diferencias con las situaciones en las que se pretende la ejecución (o una declaración general de reconocimiento) en las que es siempre preciso el execuátur, sino como al analizar la necesidad de adecuar el ordenamiento jurídico al incremento de situaciones para las que es relevante el reconocimiento de las decisiones extranjeras.

433. La admisión del reconocimiento automático e incidental no excluye la conveniencia de hacer referencia a la necesidad de un procedimiento que haga posible obtener una declaración general de reconocimiento. En ocasiones, pese a ser posible el reconocimiento automático e incidental, existe un interés en obtener una declaración judicial de reconocimiento vinculante erga omnes, de modo que es necesario un procedimiento para tramitar esa declaración general de reconocimiento. En los regímenes que admiten el reconocimiento automático, es común que el mecanismo establecido para obtener la declaración de ejecutabilidad opere también para hacer posible la declaración general de reconocimiento. Esta solución conduce a la equiparación entre el procedimiento general de reconocimiento y el procedimiento de declaración de ejecutabilidad.

434. La norma presta también atención a la determinación de los órganos competentes para conocer del procedimiento de reconocimiento (declaración general de reconocimiento) y ejecución (declaración de ejecutabilidad) de las decisiones extranjeras, si bien parte de que la regulación del mismo debe tener lugar en seno de la legislación procesal. A favor de la descentralización de la competencia y de su atribución a los órganos que con carácter general conocen de asuntos en primera instancia cabe señalar que es el criterio más extendido en los instrumentos internacionales que prevés este aspecto, siendo además una solución coherente con la expansión de las situaciones en las que se plantea la eficacia transfronteriza de las resoluciones judiciales como consecuencia del incremento del tráfico jurídico-privado internacional. Razones de eficacia, de adecuación racional a las necesidades de la organización judicial y de las expectativas de los justiciables aconsejan la solución propuesta.

Comentario

Artículo 76

Adopciones pronunciadas en el extranjero.

No se reconocerán las adopciones o las instituciones similares del Derecho extranjero cuyos efectos en orden al vínculo de filiación no sean sustancialmente equivalentes a los establecidos en el Derecho caribeño.

435. En el caso de las adopciones, sin perjuicio de la aplicación de las causas de denegación del reconocimiento establecidas con carácter general, se considera apropiado establecer un control adicional. Particular interés y complejidad reviste en relación con el reconocimiento en esta materia, la verificación de la equivalencia de la adopción constituida en el extranjero con la prevista en el ordenamiento jurídico del Estado requerido, en particular cuando este sólo contempla la adopción plena, equiparable a la filiación por naturaleza, que produce con carácter general la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptando y la familia anterior y que por su esencia es irrevocable.

Para que la adopción constituida en el extranjero pueda ser reconocida como tal, es preciso que en el ordenamiento de origen produzca esos mismos efectos. Se trata, por lo tanto, de una circunstancia que reviste particular trascendencia en relación con la limitación de la eficacia de las adopciones simples o menos plenas, frecuentes en el panorama comparado, aunque con configuraciones muy diversas. En este contexto, es relevante precisar el ordenamiento determinante de los efectos de la adopción constituida en el extranjero (v.gr., si se trata de una adopción simple o plena), que pretende ser reconocida en otro país.

436. La adopción se constituye normalmente en virtud de un acto estatal que da lugar a los efectos esenciales y directos de la figura jurídica creada, determinando su alcance, del que se debe partir al valorar la eficacia en el Caribe de la adopción constituida en el extranjero. La extensión de efectos implica tomar como punto de partida los que la resolución produce en el país de origen: en relación con el alcance de la eficacia constitutiva es determinante la ley aplicada al fondo del asunto por el órgano de origen. En línea de principio, los derechos y obligaciones de adoptante y adoptando, el alcance de los vínculos jurídicos subsistentes entre el adoptando y su familia anterior, así como su vinculación con la nueva familia y la eventual revocabilidad de la adopción, vienen determinados por la ley aplicada a la constitución de la adopción por el órgano de origen en la decisión de que se trate.

El reconocimiento en el Estado requerido como adopción plena no puede tener lugar si los efectos de la figura constituida en el extranjero no se corresponden con los previstos para la adopción en el ordenamiento del Estado requerido. En todo caso, el que la figura constituida en el extranjero cuyos efectos no se corresponden con la adopción regulada en el Estado requerido no pueda reconocerse como adopción plena, no excluye, sin embargo, la posibilidad de que sea reconocida con los efectos que le son propios en el Estado de origen.

437. En los Estados que sean parte en el Convenio de La Haya de 1993 relativo a la protección del niño y cooperación en materia de adopción internacional habrá que estarse con carácter preferente a lo dispuesto en el Convenio. Conforme a su art. 2, el Convenio sólo se refiere a las adopciones que establecen un vínculo de filiación, al tiempo que el art. 26 regula los efectos que produce el reconocimiento de la adopción en el marco del Convenio, que deben vincularse con la circunstancia de que las autoridades del Estado requerido desempeñan un papel relevante en el mecanismo de cooperación al que se subordina en el que una adopción pueda ser declarada como conforme al Convenio y que eventualmente se beneficie del régimen de reconocimiento establecido en el Convenio.

Comentario

Artículo 77

Inmunidad de ejecución.

1. De conformidad con las normas del Derecho internacional público sobre inmunidad de ejecución, los bienes y los activos que el Estado extranjero posea en el territorio caribeño no pueden ser objeto de medidas coercitivas a menos que los acreedores demuestren que están vinculados a una actividad de carácter exclusivamente económica. Los organismos y entidades públicas de un Estado extranjero cuyo patrimonio esté vinculado a una actividad económica relevante únicamente se beneficiarán de la inmunidad de ejecución en la medida en que acrediten que la deuda fue contraída por cuenta de dicho Estado por motivos relacionados con el ejercicio de la soberanía estatal.

2. La inmunidad de ejecución de los agentes diplomáticos acreditados en el Caribe se determina por lo tratados internacionales de los que Caribe sea parte y, en su defecto, por la costumbre internacional.

3. La inmunidad de ejecución de las Organizaciones internacionales de las que sea parte el Caribe se define por sus tratados constitutivos. Los agentes de dichas Organizaciones gozarán de inmunidad en los términos fijados por dichos tratados.

438. La inmunidad del Estado respecto de las medidas coercitivas adoptadas en relación como proceso ante un tribunal surge en la mayoría de los casos este problema después de que se haya despejado la cuestión de si el tribunal del Estado del foro posee sobre el Estado extranjero, o sea si el alegato de inmunidad ha sido rechazado557. Sin embargo, la inmunidad de ejecución abarca también medidas interlocutorias o de carácter preventivo, o sea las que un tribunal puede imponer, incluso antes de decidir si posee o no jurisdicción, con respecto a bienes ad fundandam jurisdictionem. La inmunidad de ejecución se contrae por tanto a determinar si, por el hecho de estar situados en el Estado del foro, ciertos bienes de propiedad del Estado extranjero podrían quedar sujetos a medidas coercitivas ordenadas por un tribunal de aquél, tales como embargos, secuestros o ejecuciones. En la práctica, tiene quizá mayor importancia que la propia inmunidad de jurisdicción, tanto para el Estado demandado como para el particular que ha optado por llevarlo a juicio ante un tribunal doméstico. El primero tiene un comprensible interés en no perder control sobre sus bienes, por ejemplo, las cuentas abiertas por su embajada o por su gobierno en bancos del Estado del foro, y el segundo, a su vez, tiene la expectativa razonable de que, si se trata de un proceso en el cual no existe inmunidad de jurisdicción, el tribunal adoptará las medidas necesarias para que una eventual decisión a su favor pueda ser ejecutada y produzca efectos tangibles.

En efecto, si los tribunales de un Estado se han declarado competentes para conocer una demanda contra un Estado extranjero, puede ocurrir, de un lado, que el demandante solicite que se adopten medidas coercitivas de carácter cautelar contra los bienes de dicho Estado, como el embargo. De otro, una vez dictada sentencia en favor de un particular se suscita el problema de saber si dicha decisión judicial puede ser ejecutada contra los bienes de un Estado extranjero. Esto es, si el Estado extranjero posee en ambos supuestos inmunidad de ejecución. Para lo que ha de tenerse presente que esta inmunidad ha seguido una evolución paralela a la de la inmunidad de jurisdicción, al pasar de absoluta a relativa. Aunque ha de tenerse en cuenta que ello se ha producido de forma más restrictiva que en el caso de la inmunidad de jurisdicción.

439. En esta materia cabe referirse al régimen establecido por la Convención adoptada por la A.G. en 2004 que fija como regla de base la prohibición de cualquier medida coercitiva contra los bienes de un Estado extranjero, tanto anterior al fallo (art.18) como posterior a este (art.19). Aunque en uno y otro caso se establecen ciertas excepciones: 1) cuando el Estado extranjero ha consentido expresamente en la ejecución por acuerdo internacional o contrato. 2) Cuando haya reservado o afectado bienes para la satisfacción de la demanda objeto del procedimiento. A lo que se agrega, respecto a las medidas ejecutivas posteriores al fallo, que procederá la ejecución si los bienes se utilizan específicamente por el Estado para fines distintos de los del servicio público no comercial, se encuentran en el territorio del Estado del foro y tienen un vínculo con la demanda objeto del procedimiento o con el organismo o la institución contra los cuales el procedimiento ha sido intentado (art. 19 c).Complementariamente, el art. 21 del Convenio precisa que nunca serán considerados como bienes utilizados o destinados a fines comerciales los siguientes:

  1. a) los bienes, incluida cualquier cuenta bancaria, que sean utilizados o estén destinados a ser utilizadas en el desempeño de las funciones de la misión diplomática del Estado o de sus oficinas consulares, sus misiones especiales, sus misiones ante organizaciones internacionales, o sus delegaciones en órganos de las organizaciones internacionales o en conferencias internacionales;
  2. b) los bienes de carácter militar o los que sean utilizados o destinados a ser utilizados en el desempeño de funciones militares;
  3. c) los bienes del banco central o de otra autoridad monetaria del Estado;
  4. d) los bienes que formen parte del patrimonio cultural del Estado o parte de sus archivos y no se hayan puesto ni estén destinado a ser puestos en venta;
  5. e) los bienes que forman parte de una exposición de objetos de interés científico, cultural o histórico y no se hayan puesto ni destinados a ser puestos en venta.

Con esta regulación, incumbe al particular la prueba de que el bien sobre el que solicita la ejecución no se beneficia de la inmunidad. Pero la enumeración de los supuestos en los que un bien del Estado goza de inmunidad no es excesiva dado que se basa en los datos de la práctica internacional. Y, de otra parte, tiene el mérito de resolver una cuestión debatida en el pasado, la de las cuentas bancarias de los órganos exteriores de un Estado extranjero.

Por último, en los arts.22 a 24 dela Convención se regulan ciertas cuestiones de índole procesal en relación con las inmunidades jurisdiccionales. Entre ellas, de un lado, que en defecto de acuerdo o de arreglo especial, todas las notificaciones procesales de los tribunales del foro relativas a la incoación de un proceso no deben realizarse desde el juez o tribunal directamente al Estado extranjero, sino que deberán transmitirse “por vía diplomática al Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado interesado”. Entendiéndose que la notificación ha tenido lugar “cuando el Ministerio de Relaciones Exteriores haya recibido los documentos”. Previsión que en el art.23 se complementa, de otro lado, con normas respecto al plazo para iniciar un proceso in absentia del Estado extranjero o para que este pueda recurrir contra la sentencia dictada.

Comentario

216 Observación general: Las referencias a “Caribe” o “caribeñas” de la presente Ley hacen referencia al Estado y a las relaciones conectadas con el Estado que decida incorporar la Ley Modelo.

217 CONC.: Arts. 1.2º y 2 Código DIPr panameño; art. 1º Ley DIPr suiza; art. 1 Ley DIPr italiana; art. 2 Código DIPy belga; art. 1 Ley DIPr polaca; art. 1 Proyecto boliviano; art. 1º Proyecto dominicano; 1º Proyecto portorriqueño; art. 1ª Proyecto argentino; art. 1º Proyecto colombiano; art. 2 Proyecto mexicano; art. 1º Proyecto uruguayo.

218 Etablissant le régime international des rapports de droit privé, ce volet objectif s'oppose au volet subjectif qui traite de la condition des personnes, c'est-à-dire de la nationalité et de la condition des étrangers

219 Vid. infra commentaire sous art. 3.2º

220 Lequel l'avait sans doute recueillie des conventions de La Haye relatives à la procédure (par exemple: 1er mars 1954 [procédure civile], 15 novembre 1965 [notifications],18 mars 1970 [obtention des preuves], 1er février 1971 [avec un protocole du même jour : reconnaissance et exécution des jugements] ou 25 octobre 1980 [accès à la justice], mais lui donne aujourd'hui une portée plus générale, vid. Règlement CE n° 595/2008 et Règlement CE n°846/2007

221 Règlement CE n° 44/2001, art. 1er, § 2 (UE n°1215/2013, art. 1er §2) ; Convention de Lugano du 16 septembre 1988, art. 1er (Convention de Lugano du 30 octobre 2007, art. 1 §2); Projet dominicain, art. 2.

222 CONC.: Art. 2 Proyecto dominicano.

223 CJCE 22 février 1979, aff. 133/78, Gourdain c. Nadler

224 Ibid.

225 CONC.: Art. 1.1º Código DIPr panameño; art. 1.2º Ley DIPr suiza; art. 2 Ley DIPr italiana, art. 2 Código DIPr belga, Art. 2557.3º Código de procedimiento civil rumano; art. 1 Ley DIPr venezolana; art. 4 Tratado de La Haya de 11 mayo 1951 que incorpora una Ley Uniforme de DIPr para el Benelux, art. 7.1º Convención de Viena de 11 de abril de 1980 sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías; Art. 18 Convenio de Roma de 19 junio de 1980 sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales; art. 38 Ante-Proyecto de Convención de la Conferencia de La Haya de 1999sobre la competencia y los efectos de las sentencias extranjeras en materia civil y mercantil; art. 2 Proyecto argentino; art. 3 Proyecto dominicano; art. 3, g) y h) Proyecto mexicano; art. 1.1º Proyecto uruguayo.

226 Vid. les développements que consacrent à cette question A. Giardina, “Le convenzioni internazionali di diritto uniforme nell'ordinamento interno”, Riv. dir. int., 1973, p.101; S. Bariatti, L'interpretazione delle convenzioni internazionali di diritto uniforme, Padova, Cedam, 1986, K. Parrot, L'interprétation des conventions de droit international privé, Nouvelle bibliothèque de thèses, Dalloz, 2006, pp. 256 et seq.

227 CONC: Art. 2 Código DIPr belga; art. 2557.3ª Cc rumano; art. 4 Proyecto dominicano.

228 CONC.: Arts. 20 y 21 Ley DIPr suiza; art. 4 Código DIPr belga; art. 2570 Cc rumano, arts. 11 a15 Ley DIPr venezolana, art. 1.2ª Ley Uniforme Benelux; art. 6, letras b) a g) Proyecto Código DIPr argentino; arts. 16, 17 y 34 Proyecto colombiano; art. 5 Proyecto dominicano; art. 4 Proyecto potorriqueño.

229 Selon M. Lupoi, Trusts, Milano, Giuffrè, 1997, p. 257 et s., Anguilla, Antigua et Barbuda, Bahamas, Barbade, Belize, Bermudes, Îles Vierges britanniques, Îles Caïman, Nevis, Saint Vincent, Turks et Caïcos se sont ralliées à ce modèle ; v. aussi Code belge, art. 122 et Liv. 10 c. néerlandais, art. 142

230 Art. 2 : « Aux fins de la présente Convention, le terme « trust » vise les relations juridiques créées par une personne, le constituant - par acte entre vifs ou à cause de mort - lorsque des biens ont été placés sous le contrôle d'un trustee dans l'intérêt d'un bénéficiaire ou dans un but déterminé.

Le trust présente les caractéristiques suivantes :

a) les biens du trust constituent une masse distincte et ne font pas partie du patrimoine du trustee ;

b) le titre relatif aux biens du trust est établi au nom du trustee ou d'une autre personne pour le compte du trustee ;

c) le trustee est investi du pouvoir et chargé de l'obligation, dont il doit rendre compte, d'administrer, de gérer ou de disposer des biens selon les termes du trust et les règles particulières imposées au trustee par la loi.

Le fait que le constituant conserve certaines prérogatives ou que le trustee possède certains droits en qualité de bénéficiaire ne s'oppose pas nécessairement à l'existence d'un trust.

Art. 3 : La Convention ne s'applique qu'aux trusts créés volontairement et dont la preuve est apportée par écrit.

231 La Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, telle qu'amendée par la Convention de Luxembourg du 9 octobre 1978, avait fait un choix différent, entériné par les Règlements Bruxelles I et Bruxelles Ibis : licéité de la prorogation volontaire de compétence (art. 23, §§4 et 5 de Bruxelles I) en l'absence de compétence exclusive (art. 22) des tribunaux du domicile du trust lequel est déterminé (art. 60, §3) par les règles de droit international privé de l'Etat membre dont le juge est saisi. Ces solutions n'intéressent évidemment que le conflit de juridictions et leur libéralisme peut se justifier par le fait qu'elles interviennent dans le cadre du club de l'Union européenne et non pas à l'échelle internationale.

232 Plus déroutante peut-elle sembler encore dans l'acception du Common Law où elle recouvre une origo exposée à être éclipsée par un domicilium ou même plusieurs domicilia successifs et à réapparaître lorsque ceux-ci sont abandonnés.

233 G. Levasseur, Le domicile et sa détermination en droit international privé, Paris, Rousseau & cie, éditeurs, 1931.

234 CONC.: Arts 4 y 21 LOPJ (España); arts. 3 y 4 Ley DIPr italiana; art. 39 Ley DIPr venezolana; art. 15 Ley DIPr panameña art. 251 Código de Procedimiento Civil de Nicaragua; art. 6 Proyecto dominicano; arts. 145 et seq Proyecto mexicano;; art. 7 Proyecto colombiano.

235 Vid. sur cette institution,M. Philonenko, “La caution ‘judicatum solvi'”, Journ. dr. int., 1929, pp. 609 et 896; sur son élimination en doit français, G. Droz, “La sentinelle perdue ou la disparition subreptice de la cautionjudicatum solvi”, Rec.gén.lois, 1973,p. 281.

236 Vid. C.A. Arrue Montenegro, L'autonomie de la volonté dans le conflit de juridictions, Paris, LGDJ, 2011

237 “Son internacionales las relaciones privadas que presentan vínculos con más de un ordenamiento jurídico a través de sus elementos constitutivos, correspondientes a la persona de sus sujetos, a su objet o a su creación”.

238 CONC.: Convención de Viena de 18 abril 1961 sobre relaciones diplomáticas; Convenición de Viena de 24 abril 1963 sobre relaciones diplomáticas; Convenión de las Naciones Unidas de 2 diciembre 2004 sobre inmunidad jurisdiccional de los Estados y de sus bienes; Foreign Sovereign Immunities Act, 21 octobre 1976 (EE UU); State Immunity Act, 20 juillet 1978 (Reino Unido); Foreign Sovereign Immunities Act, 6 octobre 1981 (República Sudafricana); Foreign Sovereign Immunities Act, 16 décembre 1985 (Austria); art. 7 Proyecto Ley DIPr dominicano; art. 15 Proyecto Ley DIPr panameño.

239 Vid. infra, commentaire à l'article 77.

240 Vid. P. Andrés Sáenz de Santa María, “El estatuto internacional del Estado: La inmunidad soberana del Estado extranjero (Jurisdicción y ejecución)”, Cuadernos de Derecho Judicial, 1994, vol. XI, pp. 91 223; H. Fox, The Law of State Inmunity, Oxford, Oxford UP, 2002.

241 Le §1er n'a pas jugé utile de mentionner les démembrements ou composantes de l'Etat souverain, sujet du droit international ; c'est que ceux-ci ne peuvent revendiquer le bénéfice du privilège dénégatoire de juridiction que dans la mesure où ils sont habilités à exercer sur le plan international les prérogatives appartenant à l'Etat souverain lui-même ; l'immunité opposée est alors celle de l'Etat souverain.

242 Comp. Foreign Sovereign Immunities Act 1976 (EE UU)

243 Comp. State Immunity Act 1978 (s.3, ss.3)

244 Vid. la position analogue du droit français, Cass. 1re ch. civ., 22 juin 1969, Société Levant Express, Rev. crit. dr. int. pr., 1970, p. 102, note P. Bourel, Grands arrêts, n°47.

245 CONC: Arts. V y VI Convention de Genève de 1961 sobre arbitraje comercial internacional; art. II.3ª Convention de New York de 1958; arts. 8 y 16 Ley Modelo CNUDCI; art. 41.1º Convención de Washington de 1955; art. 7 Ley DIPr suiza; arts. 9 30 y 32 Arbitration Act 1996; arts. 1679 y 1697 Code judiciaire belge, arts. 1448, 1465 y 1506 Code de procédure civil (France) ; art. 202 Constitución de la República de Panamá; arts. 1022 y 1052 Code de procédure civile (Pays Bas), arts. 1032 y 1040 ZPO; art. 6.2ºRèglement CCI 1998, art. 23 Règlement CNUDMI; art. 23.1º Règlement LCIA; art. 15 Règlement AAA.

246 Cette dénomination est empruntée à la langue juridique allemande, elle traditionnellement utilisée en matière d'arbitrage bien qu'en l'espèce ce soit la juridiction plutôt que la compétence qui est concernée

247 L'accord compromissoire peut être affecté d'un vice qui en emporte la nullité, il peut aussi être inapplicable au litige parce qu'il n'engage pas l'une des parties ou parce que les intérêts en cause ne sont pas arbitrables ; ces cas d'inefficacité relèvent du droit de l'arbitrage, exclu de loi modèle (art. 2, iii).

248 Cette apparence est aussi jugée suffisante par nombre de droits nationaux et par le droit conventionnel.

249 Il s'agit du droit panaméen et du droit français ; vid. C.-A. Arrue Montenegro, L'autonomie de la volonté, op. cit., n° 139 et s., p. 82 et s.

250 Il se peut également que la question de la validité ou de l'étendue de l'investiture de l'arbitre soit soulevée à titre incident devant le juge d'appui en cas de difficultés de constitution du tribunal arbitral.

251 Art. 1465 c. pr. civ. fr. : « Le tribunal arbitral est seul compétent pour statuer sur les contestations relatives à son pouvoir juridictionnel »

252 Une interprétation favorable à l'effet parvient à associer à ces droits la Convention de Genève du 21 juin 1961, art. VI

253 CONC : Art. 22 Reglmento (CE) CE n°44/2001; art. 24 Reglamento (UE) n°1215/2012; art. 22 Ley orgánica 6/1985, de 1 de julio, del poder judicial (España); arts. 1078, 1079 y 1081 Cod. Proc. Civ rumano; art. 8 Proyesto dominicano; art. 8 Proyecto colombiano.

254 H. Gaudemet-Tallon, Compétence et exécution des jugements en Europe, 4e éd., 2010; J.C. Fernández Rozas et S. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional Privado, n. 43 et s. Vid. aussi le Projet dominicain, art. 8 et s.

255 Contra, Proyecto mexicano, art. 148, litt. g), h) et j), où les règles de compétence internationale (non exclusive, semble-t-il) désignent le tribunal mexicain spécialement compétent.

256 G. Droz, Compétence judiciaire et effets ds jugements dans le Marché commun, Bibl. Dr. int. pr., vol. xiii, Dalloz 1972, n° 165, P. Gothot et D. Holleaux, La Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, Paris, 1985, n°37.

257 Art. 17, §4 :“Los tribunales caribeños se declaran de oficio incompetentes cuando se lleva ante ellos una demanda para la cual los tribunales de otro Estado que haya adoptado la presente ley son exclusivamente competentes en virtud del artículo 9”.

258 Vid. S. Corneloup, La publicité des situations juridiques. Une approche franco-allemande du droit interne et du droit international privé, Paris, LGDJ, 2003.

259 La CJCE, le 15 novembre 1983, aff. C. 288/82, Duinjstee, a précisé que dans l'acception communautaire, la catégorie des “litiges en matière d'inscription et de validité des brevets”, sujet à la compétence exclusive, ne comprenait pas les litiges portant sur l'appartenance des droits, sur les contrats dont ceux-ci sont l'objet ni sur la contrefaçon qu'ils subissent. Moins heureusement, la même Cjce (13 juillet 2006, GAT, aff. C-4/03) a décidé, sans tenir compte de la configuration particulière de l'action en déclaration de non contrefaçon, qui intervertit les positions procédurales des parties, que l'exception de nullité de brevet soulevée incidemment dans l'instance principale portant sur la contrefaçon tombait sous le coup de l'exclusivité ; vid. M. E. Ancel, « L'arrêt GAT, une occasion manquée pour la défense de la propriété industrielle en Europe », Rev. Communic. Comm. Electronique, mai 2007, ét. n°10, M. Wilderspin, « La compétence juridictionnelle en matière de litiges concernant la violation des droits de propriété intellectuelle », Rev. crit. dr. int. pr., 2006. p. 777.

260 Sur la difficulté que soulève la définition pluraliste du domicile des sociétés et personnes morales et du trust, Vid. infra, sous art. 5

261 Rapport Jénard, JOCE, C 59, 5 mars 1979, p. 35

262 CONC.: Art. 5 Ley DIPr suiza; art. 4.1º Ley DIPr italiana; art. 19 Código DIPr panameño, art. 22.2º LOPJ (Espagne) ; art. 6 Código DIPr belga; arts. 43 et seq. Ley DIPr venezolana; art. 4 Ley DIPr tunecina de 27 noviembre 1998 ; arts. 17 y 18 Proyecto argentino; art. 108 Proyecto boliviano; art. 7 Proyecto colombiano; Proyecto dominicano; art. 155 Proyecto mexicano, art. 155 ; art. 1066 C. pr. civ. rumano; art. 59 Projet uruguayo; art. 23 Reglamento Bruselas I; Convención de La Haya de 30 junio 2005 sobre los acuerdos de elección de foro.

263 N. Coipel-Cordonnier, Les conventions d'arbitrage et d'élection de for, op. cit. ; C. A. Arrue Montenegro, L'autonomie de la volonté, op. cit., n. 55 et s. ; A. Briggs, Agreements on jurisdiction op. cit.

264 Código DIPr belga, art. 6§2 ; v. aussi C. proc. civ. roumain, art. 1066 §3. La LDIP suisse, art. 5. 3 implique un tel pouvoir du juge de décliner sa compétence lorsqu'il en refuse l'exercice si une des parties est intégrée à l'ordre juridique suisse ou si la loi applicable est la loi suisse

265 Art. 1108, c. civ. fr.

266 CJCE, 3 juillet 1997, Benincasa, JDI 1998. 581, note Bischoff; Cass. Civ. 1re, 8 juillet 2010, Bluebell Trading Company, D. 2010.Pan. 2333, obs. L. D'Avout, JCP 2010. 2246, obs. T. Clay. Mais ceci n'exclut évidemment pas que la même cause de nullité se retrouve dans les deux régimes distincts.

267 C. 3, 19, 3, ubi rem in actio ; C. 3, 13, 2, de jurisd. omn. jud.

268 CONC.: Art. 3 Loi italienne n°218 ; art. 40 Loi vénézuélienne ; art. 3 Loi tunisienne du 27 nov. 1998 ; art. 5 Código DIPr belga ; art. 1065 Código de procedimiento civil rumano ; art. 7 Projet colombien ; art. 10 Projet dominicain ; art. 56 Proyecto uruguayo ; art. 2 Règlement Bruxelles I.

269 Le droit romain fondait le forum rei sur le domicilium mais aussi sur l'origo, sans clairement indiquer comment se distribuaient les procès entre ces deux rattachements, vid. C.F.v. Savigny, Traité de droit romain, §355

270 Inst. I, 17, de legitima patronorum tutela.

271 M. Virgos Soriano, F. J. Garcimartín Alférez, Derecho procesal internacional. Litigación internacional, Civitas, 2000, n.87.

272 CJCE, 27 septembre 1988, Kalfelis (aff. 189/87)

273 CJCE, 27 octobre 1998, La Réunion européenne (C-51/97), 13 juillet 2006, Roche Nederland BV (C-539/03), et Reicsh Montage AG (C-103/05) et 11 octobre 2007, Freeport Plc (C-98/06).

274 CONC.: Art. 5 Ley DIPr suiza ; art. 4 Loi nº 218 (Italie) ; art. 7 Código DIPr belga ; art. 47 Loi vénézuélienne ; art. 17 Projet argentin ; art. 17 Proyecto panameño.

275 CONC.: Art. 22.3º LOPJ (España); art. 12Proyecto DIPr dominicano; Reglamento Bruselas II bis.

276 P. Buisson, La notion de for exorbitant (étude de droit international privé), Thèse Paris II, 1996.

277 P. A. de Miguel Asensio, “La ausencia y la declaración de fallecimiento en Derecho internacional privado”, REDI, vol. XLVII, 1995-2, pp. 41-70.

278 CONC.: Art. 22.3º LOPJ (España); art. 13Proyectodominicano; Reglamento Bruselas I bis.

279 Art. 7.1º letra a) Reglamento (UE) nº 1215/2012 de 12 diciembre 2012 (Reglamento Bruselas I bis)

280 M. Requejo Isidro, “Incertidumbre sobre la materia delictual en el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968: método de delimitación y determinación del tribunal competente”, La Ley (Unión Europea),nº 5709, 21-1-2003, pp. 6-9.

281 G.A.L. Droz y H. Gaudemet Tallon, “ La transformation de la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 en Règlement du Conseil concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale”, Rev. crit. dr. int. pr., 2001 pp. 601 et seq.

282 Vid. V. Fuentes Camacho, Los contratos de seguro y el DIPr en la Unión Europea, Madrid, Civitas, 1999.

283 CONC : Art. 3 Ley DIPr suiza ; art. 65, al. 1, lit. d) Código proc. civ. portugués, art. 65, al. 1, lit. d) ; art. 3136 Cc de Québec; art. 6 Codigo proc. civ. holandés; art. 11 Código DIPr belgar; art. 1069 Código proc. civ. rumano; art. 19 Proyecto argentino; art. 110 Proyecto boliviano;art. 7 Proyecto colombiano; art. 14 Proyecto dominicano; art. 156 Proyecto mexicano, art ; 156 ; art. 56.8º Proyecto uruguayo.

284 V. Retornaz et B. Volders, « Le for de nécessité : tableau comparatif et évolutif », Rev. crit. dr. int. pr., 2008, p. 225 ; L. Corbion, Le déni de justice en droit international privé, Puam, 2004.

285 CONC.: Art. 10 Ley DIPr suiza; art. 10 Ley DIPr italiana; art. 22.5º LOPJ (España); art. 43 Ley DIPr venezolana; art. 1074 Código de proc. civ. rumano; art. 111 Proyecto boliviano; art. 20 Proyecto argentino; art. 15 Proyecto dominicano; art. 56.9ª Proyecto uruguayo.

286 CONC. : Art. 11 Loi n. 218, art. 57 ; Loi vénézuélienne du 6 août 1998 ; art. 10 Loi tunisienne du 27 novembre 1998 ; art. 12 Código DIPr belga ; art. 1070 Código de procedimiento civil rumano ; art. 147 Proyecto mexicano ; art. 15, ult. al. Proyecto panameño.

287 Comp. Art. 36. 2. 3° LEC

288 A. Nuyts, L'exception de forum non conveniens. Etude de droit international privé comparé, Bruylant-LGDJ, 2003; C. Chalas, L'exercice discrétionnaire de la compétence juridictionnelle en droit international privé, PUAM, 2000

289 CONC : Art. 7, ult. al. Projet colombien, art. 17 Projet dominicain ; art. 15 Proyecto panameño.

290 CONC.: Art. 58 Ley DIPr venezolana; art. 18 Codigo DIPr panameño; art. 9 Ley DIPr suiza; art. 7 Ley DIPr italiana; art. 14 Código DIPr belga; art. 1075 Código de procedimiento civil rumano, art. 1075; art. 46 Proyecto argentino; art. 160 Proyecto mexicano; art. 18 Proyecto panameño; art. 57 Proyecto uruguayo; art. 10 Proyecto colombiano; art. 27 Reglamento Bruselas I.

291 J.A Silva, “Una codificación jus internacional privatista para México...”, AEDIPr, t. VI, 2006, p. 1221

292 Vid. supra, art.18.

293 Mais, il faut tenir compte aussi dans cette référence de ce que l'incompétence et telle ou telle déficience au regard de ce droit ne conduisent pas nécessairement au dessaisissement du juge ; c'est la dualité effective de procédures qui crée le problème.

294 Vid. H. Gaudemet-Tallon,Compétence et exécution des jugements en Europe, 4e éd., 2010, n. 324 et s.

295 Cette dernière solution rejoint celle que refusait l'arrêt Gasser, CJUE 9 décembre 2003 (C-116/2) mais qu'imposera dès le 10 janvier 2015 le Règlement Bruxelles I refondu, art. 31.2.

296 CONC.: Art. 1076 Código de procedimiento civil rumano; art. 19 Proyecto panameño; art. 28 Reglamento de Bruselas I.

297 CONC.: Arts. 34 y 35 Ley DIPr suiza;art. 1071 Código proc. civ. rumano; art. 146 Proyecto mexicano; art. 20 Proyecto dominicano; art. 112 Proyecto boliviano; art. 20 Proyecto uruguayo.

298 Vid. infra el comentario al art. 44 de esta Ley.

299 Incluso en los sistemas construidos alrededor de la ley nacional como ley personal.

300 CONC.: Art. 16 Ley DIPr venezolana; art. 26 Código DIPr panameño; art. 3083 (Cc Quebec); art. 34 Código DIPr belga; arts. 20 y 23 Ley DIPr italiana; art. 12 Ley DIPr austriaca; art. 11 Ley DIPr polaca; art. 21 Proyecto dominicano; art. 21 Proyecto boliviano; art. 17 Proyecto uruguayo; art. 18 Proyecto colombiano.

301 Vid. J.C. Fernández Rozas y S. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ª ed., Cizur Menor, Civitas-Thomson-Reuters, 2013, p. 348, alertando sobre las también virtudes de este planteamiento.

302 Art. 18 Ley DIPr venezolana.

303 Art. 12.1º Cc cubano; art. 3 Cc dominicano; Departamentos y colectividades territoriales francesas en el espacio de Ccaribe: herencia de las soluciones del Derecho francés.

304 El Código de Bustamante (art. 7) contempla ambas como posibles leyes personales.

305 Vid. infra comentario al art. 42 de la presente Ley.

306 El primer y paradigmático caso fue el resuelto por la Cour de Cassation francesa en sentencia de 16 de enero de 1861, en el caso Lizardi, ciudadano mexicano que pretendía hacer valer en Francia su incapacidad derivada de la ley mexicana para eludir el cumplimiento de los contratos celebrados en aquel país. La Cour de Cassation consideró no argüible la ley personal y tuvo por capaz al señor Lizardi en virtud de la ley Francesa (B. Ancel, Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, 5ª. Ed., Dalloz, Paris, 2006, pp. 39-40 y las observaciones, pp. 40-46).

307 Así el art. 36 Ley DIPr suiza o el 13 del Reglamento (CE) nº 593/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I): “En los contratos celebrados entre personas que se encuentren en un mismo país, las personas físicas que gocen de capacidad de conformidad con la ley de ese país solo podrán invocar su incapacidad resultante de la ley de otro país si, en el momento de la celebración del contrato, la otra parte hubiera conocido tal incapacidad o la hubiera ignorado en virtud de negligencia por su parte”. Norma que, por otro lado, está en vigor en algunos territorios de Caribe (vid. el Informe relativo a la herencia francesa).

308 J.C. Fernández Rozas y S.A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ª ed., Cizur Menor, Civitas-Tomson-Reuters, 2013, p. 350.

309 F. de A. Sancho Rebullida, “El concepto de estado civil”, Estudios de Derecho público y privado ofrecidos al Profesor Dr. D. Ignacio Serrano y Serrano, Valladolid, 1965, pp. 741-810, pp. 797-798.

310 vid. supra, comentario al art. 1 de la presente Ley.

311 Art. 17 Ley DIPr venezolana.

312 Vid. A. Bucher, Personnes physiques et protection de la personnalité, 5ª ed., Basel, Helbing Lichtenhahn Verlag, 2009.

313 CONC.: Art. 24 Ley DIPr italiana; art. 16 Ley DIPr polaca; art. 22 Proyecto dominicano; art. 11 Proyecto mexicano.

314 Vid. infra, comentario al art. 53 de la presente Ley.

315 En Derecho comparado no son abundantes los ejemplos, pero uno de ellos sumamente gráfico es el de la sentencia del BGH de 1 de diciembre de 1999 (caso Marlene Dietrich), en la que el alto tribunal germano tuvo que decidir sobre si, para el Derecho alemán, formaba o no parte de la herencia el derecho a controlar la explotación comercial de la propia personalidad. La única hija y heredera de Marlene Dietrich demandó a un productor musical que permitió a una empresa el uso del nombre y la imagen de la actriz para una edición especial de un automóvil y autorizó al fabricante de las fotocopiadoras Xerox para que usara el seudónimo “Ángel azul” en un anuncio publicitario. La demandante alegaba la violación de los derechos de la personalidad de la fallecida; pedía el cese de las actividades descritas y la compensación por los daños causados, hasta entonces denegados por los tribunales alemanes en casos similares. El BGH tuvo que decidir sobre dos cuestiones fundamentales (a) si los derechos de la personalidad, además de proteger valores inmateriales, protegen también intereses económicos (b) si tales derechos se pueden o no transmitir a los herederos después del fallecimiento de su titular.

316 Vid. infra comentario al art. 53 de esta Ley.

317 CONC.: Art. 37 Ley DIPr suiza; arts. 37 a 39 Código DIPr belga; art. 13 Ley DIPr austriaca; art. 15 Ley DIPr polaca; arts. 12 a 15 Proyecto mexicano; art. 23 Proyecto dominicano; art. 19 Proyecto colombiano.

318 Aunque en el caso del citado Convenio la ley personal elegida sea la de la nacionalidad y no la del domicilio.

319 Los ejemplos en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos son numerosos. Aunque no pueda afirmarse radicalmente que la concepción favorable a la continuidad del nombre en función del interés de la persona sea absoluta (frente a supuestos en este sentido, STEDH 22 febrero 1994, Burghartz, o STEDH 19 febrero 2005, Ünal -Tekeli, los hay también que valoran en mayor medida el interés del Estado: STEDH de 7 diciembre 2004, Mentzen alias Mencena; STEDH 17 febrero 2011, Golemanova) sí existe una preponderancia del derecho a la identidad y a la continuidad del nombre cuando los intereses estatales que abogan por el cambio supongan un perjuicio importante para la persona, a quien se impide seguir utilizando un nombre con el que se siente identificado.

320 M.A. Lara Aguado, El nombre en Derecho internacional privado, Granada, Comares, 1998, pp. 32-40.

321 Vid. los clásicos acercamientos de W. Wengler, “Die Vorfrage im Kollisionsrecht”, RabelsZ, 1934, pp. 148-251 y P. Lagarde, “la régle de conflict applicable aus questions préalables”, Rev. crit. dr. int. pr., 1960, pp. 459-484.

322 Una excepción la aporta el art. 6 Ley DIPr venezolana, a cuyo tenor, “Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal, no deben resolverse necesariamente de acuerdo con el Derecho que regula esta última”. Como se ve, la regla es una regla abierta que no ofrece una solución taxativa.

323 Una solución diferente es la prescrita por el art. 1 del citado Convenio de Múnich de 1980.

324 vid. supra, art. 24 de esta Ley y su comentario.

325 Vid. la regla genérica del art. 5 Ley de DIPr venezolana.

326 CONC.: Art. 41 Ley DIPr suiza; art. 41 Código DIPr belga; art. 22 Ley DIPr italiana; art. 14 Ley DIPr austriaca; art. 14 Ley DIPr polaca; art. 24 Proyecto dominicano; arts. 17-19 Proyecto mexicano; art. 25 Proyecto boliviano; art. 19 Proyecto uruguayo; art. 38 Proyecto colombiano.

327 CONC.: Art. 27 Código DIPr panameño; arts. 154 y 155 Ley DIPr suiza; art. 3087 (Cc Quebec); art. 25 Ley DIPr italiana; art. 1 Código DIPr belga; arts. 17-21; Ley DIPr polaca; art. 25 Proyecto dominicano; art. 26 Proyecto boliviano; art. 33 Proyecto uruguayo; art. 45 Proyecto colombiano.

328 Registered office, vid., por ejemplo, el art. 3.5.b) de la Companies Act of Bahamas del año 1992, o el art. 168 de la Companies Act de Barbados: “A company must at all times have a registered office in Barbados”.

329 Vid. infra, el comentario al art. 50Ley (Incapacidad).

330 Vid. infra, art. 52.

331 CONC.: Arts. 161 a 163 Ley DIPr suiza; art. 112 Código DIPr belga.

332 Vid. los artículos 226 a 231 del Código de Comercio de Costa Rica, donde se prevé el traslado de la sede a Costa Rica de sociedades extranjeras, entendida sede como lugar donde celebre sus reuniones el consejo de administración de la sociedad o donde está situado el centro de administración social (art. 231).

333 Vid., v.gr., el art. 111 del Código de Comercio de Colombia, donde se exige que la inscripción de la escritura de constitución de la sociedad se haga en el registro mercantil de la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar donde la sociedad establezca su domicilio principal, lo que solamente podrá cumplirse si tal domicilio se encuentra en la República de Colombia; idea que viene confirmada por el art. 469 de su Código de Comercio donde se establece que “son extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior. El art. 18.10 del Código de Comercio de Costa Rica es aún más claro ya que prevé que en la escritura constitutiva de toda sociedad mercantil deberá constar el domicilio de la sociedad que “deberá ser una dirección actual y cierta dentro del territorio costarricense, en la que podrán entregarse válidamente notificaciones” o el ya citado art. 168 de la Companies Act de Barbados que exige que en todo momento deba existir una “registered office” de la sociedad en Barbados.

334 Vid., v.gr., los arts. 201 a 209 de la Cayman Islands Companies Law donde se regula la forma en la que una sociedad registrada en el extranjero puede transferir su sede a las Islas Caimán.

335 CONC.: Art. 44 Ley DIPr suiza; arts. 46 y 47 Código DIPr belga; art. 3088 (Cc Quebec); arts. 27 y 28 Ley DIPr italiana; arts. 48 y 49 Ley DIPr polaca; art. 21 Ley DIPr venezolana (“La capacidad para contraer matrimonio y los requisitos de fondo del matrimonio se rigen, para cada uno de los contrayentes, por el Derecho de su respectivo domicilio”); arts. 38 y 39 Código DIPr panameño; arts. 16 y 17 Ley DIPr austriaca; art. 27 Proyecto dominicano; arts. 38 a 40 Proyecto boliviano; art. 22 Proyecto uruguayo; art. 21 Proyecto colombiano.

336 Es la tesis fundamental de P. Orejudo Prieto de los Mozos, La celebración y el reconocimiento de la validez del matrimonio en el Derecho internacional privado español, Navarra, Aranzadi, 2002, que tiene validez general, más allá de su concreta proyección sobre un sistema concreto.

337 Vid. en este sentido el sistema de los territorios vinvulados a la herencia británica en lo que atañe a Bermudas o Antigua.

338 Vid. infra, art. 32 y su comentario.

339 Téngase en cuenta la norma especial contenida en el art. 2 del Convenio de Nueva York de 20 de diciembre de 1962 relativo al consentimiento para el matrimonio, edad mínima para contraer matrimonio y registro de los mismos, en vigor en diversos países de Caribe.

340 Vid. infra, comentario al art. 68 de la presente Ley.

341 Vid. los sistemas vinculados a la herencia holandesa, donde ciertamente se pone de manifiesto cierta oposición local en materia, precisamente del matrimonio entre personas del mismo sexo, respecto del cual los Países Bajos fueron pioneros en Europa.

342 Vid. los sistemas vinculados a la herencia francesa. Francia ha reconocido el matrimonio entre personas del mismo sexo a partir de la Loi nº 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe.

343 Vid. la clásica cita de L. Raape, “Les rapports juridiques entre parents et enfants comme point de départ d'une explication pratique d'anciens et de nouveaux problèmes fondamentaux du droit international privé”, Recueil des Cours de l'Académie de Droit International de La Haye, t. 50 (1934-IV), pp. 399-544, p. 511, donde con la locución “mariage vaut mariage” se venía postular un concepto único y universal de matrimonio que, sin duda, hoy no existe.

344 En Cuba se aplica simplemente el Derecho cubano (vid. art. 13.1º y Disposición Especial Primera del Cc).

345 Consentimiento: Código de Bustamante art. 36 ley personal; id. Guatemala.

346 Vid. infra,art. 67 de la presente Ley.

347 CONC.: Art. 48 Ley DIPr suiza; art. 3089 (Cc Quebec); art. 48 Código DIPr belga; art. 29 Ley DIPr italiana; art. 18 Ley DIPr austriaca; art. 51-53 Ley DIPr polaca; art. 28 Proyecto dominicano; art. 43 Proyecto boliviano; art. 24 Proyecto uruguayo.

348 M. Amores Conradi, “Las relaciones entre cónyuges en el nuevo Derecho internacional privado de la familia: valores jurídicos y técnicos de reglamentación”,ADC, vol. 40, nº 1, 1987, pp. 89-138.

349 vid. supra, comentario al art. 26 de la presente Ley.

350 Y que sigue siendo ley personal en distintos sistemas de la zona OHADAC: en los Departamentos y Colectividades Territoriales franceses en el espacio del Caribe, como consecuencia de la herencia francesa; vid. también la solución de Cuba y la República Dominicana.

351 CONC.: Arts. 52 a 57 Ley DIPr suiza; arts. 3122-3124 (Cc Quebec); arts. 49 a 54 Código DIPr belga; art. 30 Ley DIPr italiana; art. 41 Ley DIPr panameño; art. 19 Ley DIPr austriaca; art. 29 Proyecto dominicano; art. 44 Proyecto boliviano; art. 25 Proyecto uruguayo; arts. 51 a 58 Proyecto mexicano;arts. 23 a 27 Proyecto colombiano;el art. 22 Ley de DIPr venezolana ha renunciado a integrar esta visión moderna de la autonomía conflictual.

352 G.A.L. Droz, “Les nouvelles règles de conflit françaises en matière de régimes matrimoniaux (Entrée en vigueur de la Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux)”, Rev. crit. dr. int. pr., 1992, pp. 631 et seq.; A. Bonomi, M. Steiner (eds.), Les régimes matrimoniaux en droit comparé et en droit international privé. Actes du Colloque de Lausanne du 30 septembre 2005, Ginebra, Librairie Droz, 2006.

353 Vid. los sistemas vinculados a la herencia francesa.

354 Vid. la monografía de E. Zabalo Escudero, La situación jurídica del cónyuge viudo en el Derecho internacional privado e interregional, Aranzadi, Pamplona, 1993.

355 CONC.: Art. 30 Proyecto dominicano; arts. 64 y 65 Proyecto mexicano.

356 Es, por ejemplo, la solución genérica que prevé el Código de Bustamante en su art. 47: “La nulidad del matrimonio debe regularse por la misma ley a que esté sometida la condición intrínseca o extrínseca que la motive”. Sin perjuicio de ello, el Código plantea adicionales previsiones específicas.

357 vid. supra, comentario al art. 29.2º de la presente Ley.

358 vid. supra, comentario al art. 29.3º de la presente Ley.

359 Vid., v.gr., el art. 50 del Código de Bustamante.

360 J.C. Fernández Rozas y S.A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ª ed., Cizur Menor, Civitas-Thomson-Reuters, 2013, p. 430.

361 CONC.: Art. 61 Ley DIPr suiza; art.3090 (Cc Quebec); arts.55 a 57 Código DIPr belga; art. 31 Ley DIPr italiana; art. 54 Ley DIPr polaca; art. 43 Código DIPr panameño; art. 20 Ley DIPr austriaca; art. 31 Proyecto dominicano; arts. 60-63 Proyecto mexicano; art. 48 Proyecto boliviano; art. 26 Proyecto uruguayo; Reglamento (UE) nº 1259/2010 del Consejo de 20 de diciembre de 2010 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial.

362 La conjunción entre elección de ley (ciertamente limitada de forma apriorística a un elenco predeterminado) y ley aplicable en defecto de elección es claramente una respuesta moderna que puede encontrarse tanto en la más reciente normativa de la Unión Europea como en textos nacionales que terminan afectando a países y territorios de Caribe. Vid. en tal sentido el Reglamento (UE) nº 1259/2010, del Consejo, de 20 de diciembre de 2010, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial (arts. 5 y 8 principalmente) que afecta a los Departamentos y territorios de herencia francesa (vid. el Informe sobre la herencia francesa y téngase en cuenta la matización que allí se hace sobre Saint-Barthélemy que salió del territorio UE al 1 de enero de 2012: debe recordarse que este Reglamento entró en vigor el 30 de diciembre de 2010, aunque no fue de aplicación hasta el 21 de junio de 2012). Vid. también, en relación con algunos territorios sujetos a la herencia holandesa, el art. 10.56 del Código civil neerlandés. Vid. P. Orejudo Prieto de los Mozos, “La nueva regulación de la ley aplicable a la separación judicial y al divorcio: aplicación del Reglamento Roma III en España”, Revista Jurídica Española La Ley, nº 7912, 2002.

363 Vid., v.gr., L. Pålsson, “Marriage and Divorce”, Int. Enc. Comp. L., vol. III, cap. 16, 1978, hablando del “strong power of attraction” de la lex fori en sistemas basados en la ley personal. Y lo cierto es que esta fuerza de atracción lleva a que la ley de foro sea en ocasiones la principal ley: el ejemplo del citado art. 10:56 del Código civil neerlandés que, antes de dar entrada a la autonomía de la voluntad prescribe que “Whether a dissolution of a marriage or a legal separation can be decreed and on which grounds, shall be determined by Dutch law”.

364 Vid. infra, comentario al art. 40.

365 CONC.: Art. 3090.1,2 y 3 (Cc Quebec); art. 60 Código DIPr belga; art. 42 Proyecto boliviano; art. 27 Proyecto uruguayo.

366 Ciertamente ya hemos puesto de manifiesto (vid. supra comentario al art. 29 de la presente Ley) que la propia institución matrimonial está sujeta hoy en día a una cada vez más acusada nota de heterogeneidad en Derecho comparado.

367 Vid. S.A. Sánchez Lorenzo, “Las parejas no casadas ante el Derecho internacional privado”, Revista Española de Derecho Internacional, vol. XLI, nº 2, 1989, pp. 487-532; id., “El principio de libertad personal en el Derecho internacional privado de la familia”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, nº 4, 2001, pp. 207-230.

368 Desde la perspectiva de la calificación, S. Álvarez González, Comentarios al Código civil y compilaciones forales, dir. por M. Albaladejo y S. Díaz Alabart, t. I, vol. 2, 2ª ed., Madrid, Edersa, 1995, pp. 842-880, pp. 872-873.

369 Resulta sumamente ilustrativo el documento elaborado por la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado, Aspects de droit international privé de la cohabitation hors mariage et des partenariats enregistrés, Note établie par le Bureau Permanent. Private (2000), donde se ponen de manifesto estas dificultades y se lanzan algunas tentativas de regulación analógica (v.gr., a la de la responsabilidad parental) que, a día de hoy, no han tenido ningún éxito. La importancia del tema lo hace seguir en la agenda de la Conferencia, pero su complejidad lo tiene en stand by y los trabajos más recientes muestran, igualmente, una evidente ausencia en Derecho internacional privado comparado y un aún poco definido abanico de propuestas (Note sur les developppements en droit interne et droit international privé sur la cohabitation hors mariage, y compris les partenariats enregistrés, établie par Caroline Harnois (ancienne Collaboratrice juridique) et Juliane Hirsch (Collaboratrice juridique), elaborada en marzo de 2008, pp. 40-41.

370 CONC.: Arts. 68 y 69 Ley DIPr suiza;art. 3091 (Cc Quebec); art. 63 Código DIPr belga; art. 33 Ley DIPr italiana;arts. 55 y 56 Ley DIPr polaca; art. 24 Ley DIPr venezolana; arts. 44 y 45 Código DIPr panameño; art. 33 proyecto panameño; art. 20 Proyecto mexicano; art. 28 Proyecto uruguayo; art. 29 Proyecto colombiano.

371 Vid. infra, comentario al art. 36 de la presente Ley.

372 Los arts. 57 a 66 del Código de Bustamante dan fe de esta multiplicidad de opciones, acudiendo en ocasiones a la ley personal del hijo, en ocasiones a la ley personal del padre y en ocasiones a la ley del foro.

373 vid. supra, comentario al art. 5.

374 Art. 13 Ley de DIPr venezolana.

375 El art. 29 del Proyecto de Ley General de DIPr colombiano prevé una solución también materialmente orientada, introduciendo dos leyes de manera alternativa que hay que entender están organizadas a favor del hijo: “La filiación en cuanto a su existencia y efecos estará regida por la ley del domicilio o residencia habitual del menor [...] La filiación también podrá determinarse en relación a cada uno de los padres conforme a la ley nacional a la que pertenece cada uno”.

376 CONC.: Art. 77 Ley DIPr suiza; art.3092 (Cc Quebec); arts.67-71 Código DIPr belga; art. 38 Ley DIPr italiana;arts. 57 y 58 Ley DIPr polaca; arts. 47 y 47 Código DIPr panameño; art. 34 Proyecto dominicano; art. 23 Proyecto mexicano; art. 49 Proyecto boliviano; art. 32 Proyecto colombiano.

377 Vid. infra, comentario al art. 63 de la presente Ley.

378 Debe señalarse que dicho Convenio también se aplica a la parte Caribe de los Países Bajos (Bonaire, Sint Eustatiu, y Saba) de conformidad con la declaración efectuada por dicho Estado a consecuencia de la reestructuración del Reino de los Países Bajos (vid. Informe relativo a la herencia holandesa). Otro tanto puede decirse de los Departamentos y territorios a los que se aplica el Derecho y las obligaciones internacionales de Francia (vid. Informe relativo a la herencia francesa).

379 Leyes modernas como la española Ley 54/2007, de adopción internacional, prevé un mecanismo parecido en el que el mandato imperativo se transforma en una posibilidad, aunque el “tendrán en cuenta” se transforma en un “podrá exigir”: Además de lo dispuesto por la ley española se “podrá exigir, además, los consentimientos, audiencias o autorizaciones requeridas por la ley nacional o por la ley de la residencia habitual del adoptante o del adoptando” (art. 20).

380 “Las adopciones consideradas por el Convenio solo pueden tener lugar cuando las Autoridades competentes del Estado de origen:

c) se han asegurado de que

1) las personas, instituciones y autoridades cuyo consentimiento se requiera para la adopción han sido convenientemente asesoradas y debidamente informadas de las consecuencias de su consentimiento, en particular en relación al mantenimiento o ruptura, en virtud de la adopción, de los vínculos jurídicos entre el niño y su familia de origen,

2) tales personas, instituciones y autoridades han dado su consentimiento libremente, en la forma legalmente prevista y que este consentimiento ha sido dado o constatado por escrito,

3) los consentimientos no se han obtenido mediante pago o compensación de clase alguna y que tales consentimientos no han sido revocados, y

4) el consentimiento de la madre, cuando sea exigido, se ha dado únicamente después del nacimiento del niño; y

d) se han asegurado, teniendo en cuenta la edad y el grado de madurez del niño, de que,

1) ha sido convenientemente asesorado y debidamente informado sobre las consecuencias de la adopción y de su consentimiento a la adopción, cuando este sea necesario,

2) se han tomado en consideración los deseos y opiniones del niño,

3) el consentimiento del niño a la adopción, cuando sea necesario, ha sido dado libremente, en la forma legalmente prevista y que este consentimiento ha sido dado o constatado por escrito, y

4) el consentimiento no ha sido obtenido mediante pago o compensación de clase alguna.

381 CONC.: Art. 3093 (Cc Quebec); art.34 Código DIPr belga; arts.59-62 Ley DIPr polaca; art. 35 Proyecto dominicano; arts. 25 a 27 Proyecto mexicano; arts. 52 y 53 Proyecto boliviano; art. 21 Proyecto uruguayo.

382 Una definición genérica e internacionalmento homologable la da, por ejemplo, el Cc de Colombia, cuyo art. 288 dispone que “La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquéllos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone. Corresponde a los padres, conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos legítimos. A falta de uno de los padres, la ejercerá el otro. Los hijos no emancipados son hijos de familia, y el padre o madre con relación a ellos, padre o madre de familia”.

383 Sus artículos 2 y 3, reflejan esta misma colaboración entre la ley del foro para la adopción de las medidas de protección y una ley personal (en este caso la de la nacionalidad) para la determinación de la patria potestad o autoridad parental.

384 Lo ha incluido directamente en su Proyecto de Ley de DIPr dominicano, cuyo art. 35 realiza una incorporación por referencia del Convenio. El Convenio también rige en los Departamentos y colectividades francesas de ultramar (vid. los sistemas de herencia francesa) y el Curaçao. Bonaire, Saint Eustatius y Saba (vid. los sistemas de herencia holandesa).

385 vid. supra, comentarios a los arts. 32 y 33.

386 Costa Rica, Máxico, Panáma, Venezuela, Bahamas, Belice, Colombia, El Salvador, Gautemala, Honduras, Nicaragua, San Cristóbal y Nieves, Trinidad y Tobago.

387 Vid. A. Muñoz Fernández, La protección del adulto en el Derecho internacional privado, Cizur Menor, Thomson-Aranzadi, 2009.

388 CONC.: Art. 3085 (Cc Quebec); art.43 Ley DIPr italiana.

389 Vid., desde la estricta perspecitva del Derecho internacional privado de estas figuras, M. Revillard, “La convention de La Haye sur la protection internationale des adultes et la pratique du mandat inaptitude”, Le droit international privé: esprit et méthodes, Mélanges en l'honneur de Paul Lagarde, Paris, Dalloz, 2005, pp. 725 et seq.

390 Vid. D. Rodríguez-Arias Vailhen, Una muerte razonable : testamento vital y eutanasia, Bilbao, Desclée de Brouwer, D. L. 2005.

391 Vid. infra, comentarios a los arts. 45 y 46 de la presente Ley.

392 Vid. infra, comentario al art. 40 de la presente Ley.

393 Vid. infra, comentario al art. 69 de la presente Ley.

394 El art. 13 del Convenio de La Haya de 13 de enero de 2000, sobre la protección internacional de los adultos establece tras la regla general (que en el Convenio es la aplicación e la ley del foro) que “... en la medida en la que la protección de la pesona o bienes del adulto lo exija, ellas [las autoridades competentes] podrán excepcionalmente aplicar o tener en consideración la ley de otro Estado con el que la situación presente un vínculo estrecho”.

395 vid. supra, art. 31 (relaciones patrimoniales entre cónyuges), art. 32 (nulidad matrimonial), art. 33 (separación y divorcio), art. 34 (uniones no matrimoniales), art. 38 (responsabilidad parental y protección de menores) y art. 39 (protección de incapaces mayores).

396 CONC.: Art. 46 Código DIPr panameño; art. 49 Ley DIPr suiza; arts. 3094-3096 (Cc Quebec); arts. 74 a 76 Código DIPr belga; art. 45 Ley DIPr italiana; art. 63 Ley DIPr polaca; art. 37 Proyecto dominicano; arts. 28 a 31 Proyecto mexicano; art. 50 Proyecto boliviano; art. 29 Proyecto uruguayo; art. 35 Proyecto colombiano; Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007 sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias.

397 Vid. sobre esta opción de ley aplicable S. Álvarez González, Crisis matrimoniales internacionales y obligaciones alimenticias entre cónyuges, Madrid, Civitas, 1996.

398 CONC.: Art. 57 Código DIPr panameño; arts. 90 et seq. Ley DIPr suiza; arts. 3098-3101 (Cc Quebec); arts. 78 et seq. Código DIPr belga; art. 46 Ley DIPr italiana; arts. 28 y 29 Ley DIPr austriaca;art. 64 Ley DIPr polaca; art. 38 Proyecto dominicano; arts. 76 a 81 Proyecto mexicano; art. 83 Proyecto boliviano; art. 30 Proyecto uruguayo; art. 40 Proyecto colombiano.

399 Vid. J. Héron, Le morcellement des successions internationales, Paris, Economica, 1999; F. Boulanger, Droit international des successions. Nouvelles approches comparatives et jurisprudentielles, Paris, Económica, 2004.

400 Es la opción tanto del Convenio de La Haya, de 1 de agosto de 1989, sobre la ley aplicable a las sucesiones por causa de muerte, como del Reglamento (UE) nº 650/2012, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo

401 Vid. los ilustrativos debates sobre este aspecto en las Actas de la Conferencia: Conférence de La Haye, Actes et documents de la Seizième session (1988), Tome II - Successions - loi applicable, La Haya, Editions SDU, 1991.

402 Convenio y Reglamento citados, aunque debe precisarse que en ellos es nominalmente la residencia habitual y no el domicilio el factor de conexión retenido.

403 Vid. de forma monográfica y profunda sobre esta posibilidad, J.M. Fontanellas Morell, La professio iuris sucesoria, Madrid, Marcial Pons, 2010.

404 vid. supra, art. 25 en materia de nombre de las personas físicas; art. 31, en materia de relaciones matrimoniales entre cónyuges; y art. 33 en materia de separación y divorcio.

405 Vid. infra comentario al art. 42 de la presente Ley.

406 CONC.: Art. 93 Ley DIPr suiza; art. 84 Código DIPr belga; art. 48 Ley DIPr italiana; art. 66 Ley DIPr polaca; art. 39 Proyecto dominicano, art. 85 Proyecto boliviano; art. 31 Proyecto uruguayo; art. 42 Proyecto colombiano.

407 Vid. M. Requejo Isidro, La ley local y la forma de los actos en Derecho internacional privado español, Madrid, Eurolex, 1998, donde se explica este principio desde una perspectiva histórica y de Derecho comparado.

408 Este Convenio vincula a más de cuarenta Estados de la comunidad internacional, entre los que se encuentran Antigua y Barbuda y Granada de entre los países de OHADAC.

409 Art. 49 Ley DIPr italiana y en el art. 41 Proyecto dominicano; art. 88 Proyecto boliviano.

410 Fue el supuesto clásico Re Maldonado (deceased); State of Spain v Treasury Solicitor.Court of Appeal, [1954] P 223, [1953] 2 All ER 1579, [1954] 2 WLR 64.

411 Otras posibilidades son imaginables: el reciente art. 33 del Reglamento (UE) 650/2012, toma claramente partido por la vía de la apropiación, del interés público, al margen de la ley sucesoria, dado que señala: “En la medida en que, conforme a la ley aplicable a la sucesión determinada por el presente Reglamento, no hubiera heredero ni legatario de ningún bien en virtud de una disposición mortis causa, ni ninguna persona física llamada por esa ley a la sucesión del causante, la aplicación de dicha ley no será obstáculo para que un Estado miembro o una entidad designada por dicho Estado miembro pueda tener el derecho de apropiarse, en virtud de su propia ley, de los bienes hereditarios que se encuentren situados en su territorio, siempre y cuando los acreedores pue dan obtener satisfacción de sus créditos con cargo a los bienes de la totalidad de la herencia”. Debe tenerse en cuenta, la alusión que se hace tanto a la “disposición mortis causa” como a la “persona física llamada”, por la ley de la sucesión. Tampoco es la solución prevista por la Ley de DIPr venezolana que privilegia el derecho de apropiación del Estado de Venezuela frente a posibles Estados herederos extranjeros (art. 36). Vid. T. B. de Maekelt, Ley venezolana de Derecho internacional privado: tres an~os de su vigencia,op. cit., pp. 90-91, donde se hace eco de las críticas sobre la ausencia de armonía internacional que su solución alberga.

412 Vid. esta misma solución en el art. 49 Ley DIPr italiana y en el art. 40 Proyecto dominicano; vid. tambien art. 113 Ley Dipr panameña.

413 “La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que la acepta” (art. 1433 Código civil de Colombia). “Por el contrato de donación una persona, a expensas de su patrimonio, trasmite gratuitamente la propiedad de un bien en favor de otra que la acepta” (art. 371 Cc de Cuba). “La donación es el contrato por el cual una persona transfiere gratuitamente una cosa u otro derecho de su patrimonio a otra persona que lo acepta” (art. 1.431 Cc de Venezuela).

414 CONC.: Art. 56 Ley DIPr italiana; art. 41 proyecto dominicano; art. 66 Proyecto Código Modelo de DIPr mexicano; art. 28 Proyecto colombiano.

415 Vid. P. Jiménez Blanco, “El Derecho aplicable a las donaciones”, Revista Española de Derecho Internacional, 1997, pp. 63-89.

416 En algunos supuestos la calificación derivada del Derecho civil es inequívoca. Art. 943 Cc de Guatemala: “Las donaciones por causa de muerte se rigen por las mismas disposiciones de los testamentos sobre legados”. Art. 1393 Cc de Costa Rica:“La donación que se haga para después de la muerte, se considera como disposición de última voluntad y se rige en todo por lo que se dispone para testamentos”.

417 Art. 1842 Cc de Colombia: “Las donaciones que un esposo hace a otro antes de celebrarse el matrimonio y en consideración a él, y las donaciones que un tercero hace a cualquiera de los esposos antes o después de celebrarse el matrimonio, y en consideración a él, se llaman en general donaciones por causa de matrimonio”.

418 P. Jiménez Blanco, loc. cit., p. 77.

419 Ibíd., p. 74.

420 Vid. infra comentario al art. 51 de la presente Ley.

421 vid. supra comentario al art. 42 de la presente Ley.

422 CONC.: Art. 116Ley DIPr suiza; art. 98 Código DIPr belga; art. 57 Ley DIPr italiana; arts. 37-37 Ley DIPr austriaca; art. 26 Ley DIPr polaca; art. 42 Proyecto dominicano; arts. 88 a 93; Proyecto mexicano; art. 63 Proyecto boliviano; arts. 48 y 49 Proyecto uruguayo; art. 52 Proyecto colombiano; Convención interamericana sobre Derecho aplicable a los contratos internacionales de 1994.

423 En el sistema postoriqueño es de referencia obligada el casoMaryland Casualty Co.v. San Juan Racing Association, Inc., 8 D.P.R. 559 (1961), a partir de una controversia típica de conflicto de leyes en materia de contratos de seguros. La póliza de seguro se había emitido en la oficina principal del asegurador en Pensilvania, pero había sido refrendada por el agente local del asegurador en Puerto Rico, en donde se domiciliaba el asegurado y en donde se localizaba el riesgo asegurado. El Tribunal Supremo señaló que el hecho de que la póliza se refrendara en la Isla permitiría aplicar la ley de Puerto Rico si se adoptara la regla de que la ley aplicable es la del lugar en el que se ejecutó el último acto necesario para la validez del contrato. Id. p. 564. Sin embargo, persuadido por precedentes del Tribunal Supremo federal y de tribunales estatales de Estados Unidos, el tribunal descartó las “teorías conceptualistas del 'lugar de contratación' “ y fundamentó, con criterios más amplios, la aplicación de la ley de Puerto Rico. Id., pág. 562-566. En aquel momento el Derecho estadounidense en materia de conflicto de leyes se apartaba de la regla lex locicontractus y se movía hacia el enfoque de “centro de gravedad”, descrito por el tribunal como la doctrina que “sostiene que la ley del estado que tiene más contacto con la cosa objeto del contrato es la aplicable, ya que se presume que ese estado es el que más interés tiene en cualquier cuestión que surja relacionada con dicho contrato”. Id. pág. 565. Sin embargo, el tribunal también discutió extensamente las posturas de autoridades españolas en materia de contratos de adhesión y concluyó que “la doctrina que sostiene la aplicación de las leyes del estado que tiene más contacto, relación más estrecha con el contrato, [se justifica] por el enorme interés que tiene éste en proteger los intereses de sus ciudadanos”. Id. pp. 565-568 Igualmente, el tribunal enfatizó que ese interés del estado es particularmente importante en relación con el contrato de seguro, en el cual el asegurado generalmente tiene que aceptar lo que propone la compañía aseguradora. Para examinar algunos casos federales de conflicto de leyes en materia contractual en los cuales también se aplica el DIPr puertorriqueño en virtud de la doctrina Erie-Klaxon, véase American Eutectic Weld v.Rodríguez, 480 F.2d 223 (1st Cir. 1973); Lummus Co. v. Commonwealth Oil Refining Co., 280 F.2d 915 (1st Cir. 1960); Gemco Latinoamericana Inc. v. Seiko Time Corp., 623 F. Supp. 912 (1985); Fojo v. Americana Express Co., 554 F. Supp. 1199 (D.P.R. 1983); Pan American Computer Corp. v. Data General Corp., 467 F. Supp. 969 (1979); Mitsui & Co. v. Puerto Rico Water Resources, 79 F.R.D. 72 (1978); Southern Intern. Sales v.Potter & Brumfield Div., 410 F. Supp. 1339 (1976); Hernández v. Steamship Mut.Underwriting Ass'n Ltd., 388 F. Supp. 312 (1974 ) y González y Camejo v. Sun LifeAssurance Co. Of Canada, 313 F. Supp. 1011 (D.P.R. 1970).Beatty Caribbean, Inc. v.Viskase Sales Corp., 2 F.Supp.2d 123 (D.P.R.2003); Puerto Rico Telephone Co., Inc.v. U.S. Phone Mnfgn. Corp. 427 F.3d (1st Cir. 2005).

424 Esto se refleja en particular el instrumento legal que constituye la principal referencia a nivel internacional en esta materia, que es el Reglamento (CE) nº 593/2008 de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) (DO L 177/6, 4.7.2008), que recoge las normas uniformes en esta materia en el marco de la Unión Europea y sustituyó al Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales en el que introdujo modificaciones de cierto alcance. Estos instrumentos han servido de referencia en los últimos años en las codificaciones de Derecho internacional privado de países de todo el mundo, incluidos. Vid. B. Ancel, “Autonomía conflictual y Derecho material del comercio internacional en las Convenios de Roma y de México”, AEDIPr, t. II, 2002, pp. 35 et seq.

425 K. Siehr, “Die Parteiautonomie im Internationalen Privatrecht”, Festschrift für Max Keller zum 65. Geburtstag, Zúrich, Schulthess, 1989, pp. 485 et seq., esp. p. 486.

426 S. Leible, “Außenhandel und Rechtssicherheit”, ZVglRWiss, 97, 1998, pp. 286 et seq., esp. p. 289.

427 S. Leible, “Comercio exterior y seguridad jurídica”, Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, nº 31, 1998, p. 397.

428 Vid. H.S. Burman, “International Conflict of Laws, The 1994 Inter-American Convention on the Law Applicable to International Contracts, and Trends for the 1990s”, Vanderb. J. Transn. L., 28 (1995), p. 367; A. Gebele, Die Konvention von México. Eine Perspektive für die Reform des Europäischen Schuldvertragsübereinkommens, Birkenau, 2002; R. Herbert, “La Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales”, Rev. Urug. Der. Int. Priv., nº 1, 1994, p. 1; F.K. Juenger, “The Inter-American Convention on the Law Applicable to International Contracts.Some Highlights and Comparison”, Am. J. Comp. L., vol. 42, 1994, pp. 381 et seq.; L. Pereznieto Castro, “Introducción a la Convención interamericana a sobre Derecho aplicable a los contratos internacionales”, Riv. dir. int. pr. proc., vol. 30, 1994, pp. 765 et seq.; id., El negocio jurídico en el Derecho internacional privado en Mxico”, AEDIPr, t. VI, 2006, pp. 39-85.

429 P. de Miguel Asensio, “La Ley aplicable en defecto de elección a los contratos internacionales: el art. 4 del Convenio de Roma de 1980”, Revista Jurídica Española La Ley, XVI, 1995, pp. 1-7.

430 CONC.: Art. 117 Ley DIPr suiza; art. 65 Proyecto boliviano; art. 45 Proyecto uruguayo; art. 53 Proyecto colombiano.

431 J.C. Fernández Rozas y S.A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ª ed., Cizur Menor (Navarra), Civitas-Tomson-Reuters, 2013, pp. 561 et seq.

432 “A falta de elección, cuando la ley aplicable no pueda determinarse sobre la base de que el contrato pueda catalogarse como uno de los tipos especificados o como la ley del país donde tenga su residencia habitual la parte que deba realizar la prestación característica del contrato, el contrato debe regirse por la ley del país con el cual presente unos vínculos más estrechos. Para determinar ese país debe tenerse en cuenta, entre otros aspectos, si el contrato en cuestión tiene una relación muy estrecha con otro contrato o contratos”.

433 CONC.: Art. 91 Código DIPr panameño; art. 121 Ley DIPr suiza; art. 44 Ley DIPr austriaca; art. 3118 (Cc Quebec); art. 43 Proyecto dominicano; art. 72 Proyecto boliviano; art. 50.6º Proyecto uruguayo; art. 55 Proyecto colombiano.

434 J.C. Fernández Rozas y S.A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ª ed., Cizur Menor (Navarra), Civitas-Tomson-Reuters, 2013, pp. 578 et seq.

435 CONC.: Art. 95 Código DIPr panameño; art. 114 Ley DIPr suiza;art. 3117 (Cc Quebec); art. 41 Ley DIPr austriaca; art. 44 Proyecto dominicano; art. 71 Proyecto boliviano; art. 50.5º Proyecto uruguayo; art. 56 Proyecto colombiano; art. 6 Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I).

436 CONC.: Art. 96 Proyecto mexicano.

437 En el marco caribeño un caso importante en el que se manifestó la nueva tendencia jurisprudencial postoriqueñña fue Viuda de Fornaris v. American Surety Company, 93 D.P.R. 29 (1966), un supuesto similar al caso de Babcock v. Jackson, 19 N.E.2d 279 (1963), resuelto por un tribunal de Nueva York, el cual marcó el comienzo de la “revolución” en materia de conflicto de leyes en los Estados Unidos. El caso Viuda de Fornaris trataba de cuatro ciudadanos puertorriqueños que murieron en un viaje de regreso de Saint Thomas cuando el avión privado en el que viajaban, pilotado por su dueño, se estrelló en aguas de Saint Thomas. El avión estaba matriculado en Puerto Rico y era aquí en donde permanecía estacionado regularmente. En la correspondiente acción por muerte ilegal, los demandados invocaron el tope de diez mil dólares que establece la ley de Saint Thomas a la compensación de daños por muerte ilegal. Luego de señalar que ni el Código Civil de Puerto Rico ni su predecesor, el Código Civil español, proveen una norma de Derecho internacional privado en materia de daños y perjuicios, el Tribunal Supremo de Puerto Rico reconoció que la jurisprudencia española había adoptado la regla lex loci delicti para resolver tales conflictos. Sin embargo, el tribunal explicó, fundamentándose en tratadistas españoles, que la adopción de esta regla en España se basaba en la presunción, rebatida en este caso, de que el locus delicti era el “punto de enlace de mayor relieve” y que el estado en el cual ocurrió el delicti tiene “el mayor interés en que no se cometa el actotorticero o en que si se comete se haga la reparación debida”. Viuda de Fornaris, ante, pág. 31. Dados los múltiples y dominantes contactos de Puerto Rico con el caso, esta presunción quedó rebatida y se resolvió que la ley aplicable era la de Puerto Rico.

438 CONC.: Arts. 132 y 133 Ley DIPr suiza; art. 99 Código DIPr belga; art. 62 Ley DIPr italiana; art. 33 Ley DIPr polaca; art. 49 Proyecto dominicano; arts. 99 et seq. Proyecto mexicano; art. 73 Proyecto boliviano; art. 52 Proyecto uruguayo: art. 62 Proyecto colombiano.

439 H. Mazeaud sostuvo en su día que las normas francesas sobre responsabilidad delictual y cuasidelictual eran lois de police en el sentido del art. 3.1º Cc francés y que, en consecuencia, resultaban de necesaria aplicación siempre que los tribunales franceses resultaran competentes (“Conflits des lois et compétence internationale dans le domaine de la responsabilité civile délictuelle et quasi-délictuelle”, Rev. crit. dr. int. pr., 1934, pp. 382-385).

440 Cf. O. Kahn-Freund, “Delictual Liability and the Conflict of Laws”, Recueil des Cours, 1968-II, pp. 20-22.

441 G. Beitzke, “Les obligations délictuelles en droit international privé”, Recueil des Cours, t. 115, 1965-II, pp. 73-75).

442 Art. 3128 (Cc Quebec).

443 CONC.: Arts. 136 y 137 Ley DIPr suiza.

444 CONC.: Art. 142 Ley DIPr suiza; art. 53 Proyecto uruguayo.

445 CONC.: Art. 99 Ley DIPr suiza; art. 3097 (Cc Quebec); art. 87 Código DIPr belga; art. 31 Ley DIPr austriaca; art. 41 Ley DIPr polaca; art. 55 Proyecto dominicano; art. 54 Proyecto boliviano; art. 39 Proyecto uruguayo: art. 49 Proyecto colombiano.

446 CONC.: Art. 101 Ley DIPr suiza; art. 88 Código DIPr belga; art. 56 Proyecto dominicano; art. 57 Proyecto boliviano; art. 40.1ª Proyecto uruguayo.

447 CON.: Art. 107 Ley DIPr suiza; art. 89 Código DIPr belga; art. 43 Ley DIPr polaca; art. 57 Proyecto dominicano.

448 CONC.: Art. 110 Ley DIPr suiza; arts. 93 y 94 Código DIPr belga; art. 34 Ley DIPr austriaca; arts. 46 y 47 Ley DIPr polaca; art. 58 Proyecto dominicano; art. 59 Proyecto boliviano; art. 64 Proyecto colombiano.

449 CONC.: Art. 91 Código DIPr belga.

450 CONC.: Arts. 167, 168 y 169 Ley DIPr panameña; art. 16 Ley DIPr suiza; art. 14 Ley DIPr italiana; art. 281.2º LEC (España); art. 244 Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico de Cuba; art. 3 Ley DIPr austriaca; art. 10 Ley DIPr polaca; art. 59 Proyecto dominicano: art. 11 Proyecto argentino; arts. 4 y 5 Proyecto mexicano; arts. 2, 145 y 146Proyecto boliviano; art. 2 Proyecto uruguayo; art. 2 Proyecto colombiano.

451 Vid. A. Flessner, “Fakultatives Kollisionsrecht”,Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, vol. 34, 1970, pp. 547-584; F. Sturm, “Facultatives Kollisionrecht: Notwendigkeit und Grenzen”, Festschrift fur K. Zweigert, Tubinga, J. C. B. Mohr, 1981, pp. 329-351; K. Zweigert, “Zur Armut des Internationalen Privatrecht an Sozialen Werten”, Rabels Z., vol. 37, 1973, pp. 434-452.

452 J. A. Carrillo Salcedo, “¿Alegaciones de Derecho extranjero por las partes o aplicación de oficio por el Juez español de la norma de conflicto española?”, Revista Española de Derecho Internacional, vol. XIV, 1961, pp. 585-601

453 Art. 59 Proyecto dominicano, que incluye un texto idéntico al del precepto comentado. En Europa vid. el art. 16 Ley DIPr suiza de 1987 y los comentario de B. Dutoit, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2ª ed, Basilea, Helbing & Lichtenhahn, 1997, pp. 42-50; art. 14 Ley DIPr italiana de 1995 y los comentarios de N. Boschiero,enLegge 31 maggio 1995, N. 218, Riforma del sistema italiano di diritto internanazionale privato (a cura di S. Batiatti), Milán, Cedam, 1996, pp. 1035-1043; art.. 60 Ley DIPr venezolana: “El Derecho extranjero será aplicado de oficio. Las partes podrán aportar informaciones relativas al derecho extranjero aplicable y los Tribunales y autoridades podrán dictar providencias tendientes al mejor conocimiento del mismo”. J.L. Bonnemaison W., “La aplicación del Derecho extranjero”, Ley DIPr de 6 de agosto de 1998. Libro homenaje a Gonzalo Parra Aranguren, vol. II, Caracas, Tribunal Supremo de Justicia, 2001, pp. 205-210. Vid. Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 16 enero 1985, asunto Gonçalves Rodríguez / Transportes Aéreos Portugueses (TAP), Ramírez & Garay, vol. 90, primer trimestre 1985, pp. 465-473.

454 J.C. Fernández Rozas y S.A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ª ed., Madrid, Civitas-Thomson-Reuters, 2013, pp. 138-139

455 J. C. Fernández Rozas, “Art. 12.6º”, Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, t. I., vol. 2º, 2ªed., Madrid, Edersa, 1995, pp. 973-1082

456 El asunto Bisbal, resuelto por el Tribunal de Casación francés, es un ejemplo ya clásico de esta última alternativa: su sentencia de 12 mayo 1959, rechazó un recurso contra una decisión por la cual una separación entre cónyuges de nacionalidad española se convertía en un divorcio conforme a la ley francesa. La esposa alegaba la indebida aplicación de oficio de la ley extranjera (ley española), aplicable a tenor de la norma de conflicto francesa por entonces vigente. La ley española prohibía a la sazón el divorcio vincular. El tribunal francés afirmó que “las normas de conflicto francesas, al menos en cuanto determinen la aplicación de la ley extranjera, no tienen carácter de orden público, en el sentido de que compete a las partes reclamar su aplicación, no pudiendo reprocharse a los jueces de fondo el hecho de no haber aplicado de oficio la ley extranjera, efectuando, en tal caso, una llamada a la ley interna francesa que tiene vocación para regir todas las relaciones de Derecho privado” (Rev. crit. dr. int. pr., 1960, pp. 62 et seq. y nota de H. Batiffol; Journ. dr. int., 1960, pp. 810 et seq. y nota de Sialelli; B. Ancel e Y. Lequette, Grands arréts de la jurisprudence française de droit international privé, 5ª ed., Paris, Dalloz, 2006, pp. 284 et seq.).

457 L. García Gutiérrez, “El ‘doble escalón' del Derecho internacional privado: sobre la toma en consideración de otro ordenamiento jurídico en la interpretación del Derecho material aplicable”, Pacis artes. Obra homenaje al profesor J. D. González Campos, Madrid, Eurolex, 2004, pp. 1547-1561

458 F.J. Garcimartín Alférez, Sobre la norma de conflicto y su aplicación procesal, Madrid, Tecnos, 1994.

459 Art. 244 Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico de Cuba: “A cada parte incumbe probar los hechos que afirme y los que oponga a los alegados por las otras, así como la vigencia del Derecho extranjero cuya aplicación reclame. Los hechos notorios por su publicidad y evidencia serán apreciados sin necesidad de prueba”.

460 I. Zajtay, “Le traitement du droit étranger dans le procès civil. Étude de droit comparé”, Riv. dir. int. pr. Proc., 1968, pp. 233-301; id., “Problemas fundamentales derivados de la aplicación del Derecho extranjero”, Bol. Mexicano de Derecho Comparado, vol. XI, 1978, pp. 371-382.

461 S. Álvarez González, “La aplicación judicial del Derecho extranjero bajo la lupa constitucional”, Revista Española de Derecho Internacional., vol. LIV, 2002/1, pp. 205-223.

462 Esta es la solución a la que llegó el árbitro Lord Asquith of Bishopstone en el asunto de las concesiones petrolíferas de Abu Dhabi Oil, Int'l Comp. L. Q., vol. I, 1952, p. 247. Vid. Ph.C. Jessup, Transnational Law, New Haven, Yale University Press, 1956, pp. 27 et seq.

463 J. M. Bischoff, La compétence du droit française dans le réglement des conflits de lois, Paris, LGDJ, 1959. vid. supra, el asunto Bisbal.

464 A. Ehrenzweiz, Private International Law, I, 2ª ed., Leyden, Sijthoff-Oceana, 1972, pp. 103-104.

465 P. Gannagé, “L'égalité de traitement entre la loi du for et la loi étrangère dans les codifications nationales de droit international privé”, Annuaire de l'Institute de Droit International., vol. 63, I, 1989, pp. 205-240, esp. p. 232.

466 Cf. H. Batiffol, Annuaire de l'Institut de Droit International, vol. 63, I, 1989, p. 244

467 F.J. Garcimartín, Sobre la norma de conflicto..., op. cit., pp. 71-74.

468 CONC.: Art. 13.1ª Ley DIPr suiza; art. 15 Ley DIPr italiana; art. 4 Ley DIPr austriaca; art. 60 Proyecto dominicano; art. 3 Proyecto mexicano; art. 3 Proyecto uruguayo; art. 4 Proyecto colombiano.

469 Este problema se planteó de una manera concreta en la jurisprudencia internacional en el asunto relativo al pago de diversos empréstitos servios emitidos en Francia. En su sentencia de 12 julio 1929 la Corte Permanente de Justicia Internacional afirmó, una vez que hubo llegado a la conclusión de que era menester aplicar el Derecho interno a un país determinado que “... no parece dudoso que el Tribunal se debe esforzar en aplicarlo como se aplicaría en dicho país. No sería aplicar un Derecho interno aplicarlo de manera diferente a aquélla como sería aplicado en el país en que está en vigor” (CPJI, serie A, nos 20-21, pp. 123-125.). Vid., asimismo, la sentencia del Tribunal de Roma 13 septiembre 1954 (Anglo-Iranian Oil Company c. SUPOR.), Rev. crit. dr. int. pr., 1958, pp. 519 et seq. y nota de R. de Nova.

470 El párrafo 2º de este precepto reproduce en su integridad el art. 15 Ley italiana de Derecho internacional privado de 1995. Vid. N. Boschiero, en Legge 31 maggio 1995, N. 218, Riforma del sistema italiano di diritto internanazionale privato (a cura di S. Batiatti), Milán, Cedam, 1996, pp. 1043-1045. Vid.art. 3 Proyecto mexicano: “La ley extranjera se aplicará según sus propios criterios de interpretación y de aplicación en el tiempo”; art. 60 proyecto dominicano, que incluye un texto idéntico al del precepto comentado. Vid., asimismo el art. 14 Código DIPr belga de 2004.

471 C. David, La loi étrangère devant le juge du fond, Paris, Dalloz, 1964, pp. 255 et seq.; R. M. G. de Moura Ramos, Dereito internacional privado e Constitução. Introdução a uma análise das suas relações, Coimbra, Coimbra Editora, 1980, pp. 242 et seq.

472 G. Morelli, “Controllo di costitucionalitá di norme straniere”, Scritti di diritto internazionale in onore di Tomaso Perassi, vol. II, Milán, Giuffrè, 1957, pp. 171-183, esp. pp. 171-174.

473 H. Motulsky.”L'office du juge et la loi étrangére”, Mélanges offerts á Jacques Maury, vol. I, Paris, Dalloz & Sirey, 1960, p. 362.

474 Así lo puso de manifiesto la sentencia del Tribunal de Grand Instance de Dunkerke de 29 noviembre 1989, donde se planteaba una reclamación alimenticia consecuencia de una separación matrimonial. El Tribunal admitió de oficio su vinculación a una decisión del Tribunal Constitucional italiano que declaró inconstitucional el art. 18 del Código civil, que establecía la ley nacional del marido para las relaciones personales entre cónyuges de diferente nacionalidad (Journ. dr. int. 1990, pp. 393 et seq. y nota de H. Gaudemet-Tallon).

475 K. Siehr, “Diritto internazionale privato e diritto costituzionale”, II Foro italiano, vol. XCVIII, 1975, pp. 7-16.

476 R. Quadri, “Controllo sulla legittimá costituzionale delle norme straniere”, Dir. int., vol. XIII, 1959, pp. 31-35; F. Mosconi, “Norme Straniere e controllo di costitucionalitá e di legittimitá e di legittimitá internazionale”, Dir. int., vol. XIV, 1960, pp. 426-439; T. Ballarino, Costituzione e Diritío internazionale privato, Pádua, Cedam, 1974; K. Lipstein, “Proof of Foreign Law: Scrutiny of its Constitutionality and Validity”, British. Yearb. Int'l L., vol. 42, 1967, pp. 265-270.

477 S.M. Carbone, “Sul controllo di costituzionalitá della norma straniera richiamata”, Riv. dir. int. pr. proc., vol. I, 1965, pp. 685-696, esp. pp. 690-691.

478 P. Graulich, v°, “Conflit de lois dans le temps”, Encyclopédie Dalloz dr. int., vol. I, Paris, 1968, pp. 504-516.

479 Todo ello sin olvidar el planteamiento original planteamiento del jurista sueco T. Gihl, a partir de las que él denominaba “leyes políticas” que, como tales, no tenían a su juicio aplicación en el foro (cf.“Lois politiques et droit international privé”, Recueil des Cours, t. 83 (1953-II), pp. 163-254.

480 P. Fedozzi, “De l'efficacité extraterritoriale des lois et des actes de droit public”, Recueil des Cours, t. 27 (1929-II), pp. 149 et seq.; C. Freyria, “La notion de conflit de lois en droit public”, Travaux Com. fr. dr. int. pr. (1962-1964), Paris, Dalloz, 1965, pp. 103-119.

481 R. Quadri, “Leggi politiche e diritto internazionale privato”, Studi Critici, vol. II, Milan, Giuffrè, 1958, pp. 363 et seq.; P. Lalive, “Sur l'application du droit public étranger”, Ann. suisse dr. int., vol. XXVII, 1971, pp. 103-142; id., “Le droit public étranger et le droit international privé”, Travaux Com. fr. dr. int. pr. (1973-1975), Paris, Dalloz, 1977, pp. 215-245

482 A. Tuobiana, Le domaine du droit du contrat en droit international privé, Paris, Dalloz, 1972.

483 Como pusiera de relieve la Sent. del Tribunal Federal suizo de 2 febrero 1954 (Ammon c. Royal Dutch, Ann. Suisse dr. int., vol. XII, 1955, p. 279 et seq.), refiriéndose al postulado tradicional de la inaplicabilidad del Derecho público extranjero, “el alcance de este principio debe ser precisado, pues, enunciado de una forma tan general, no tiene suficientemente en cuenta el hecho de que el orden jurídico de un Estado es un todo, por lo que es necesario, en particular, examinar su justificación interna”. Este razonamiento encontraría eco en la Sent. del Tribunal Federal alemán de 17 diciembre 1958 (Völlert, B.G.H.Z., 31, 367), pues, tras considerar infundada la tradicional negativa a aplicar todo el Derecho público, el Tribunal procedió a separar las disposiciones que lo integran según su finalidad; de acuerdo con dicha decisión, “la situación jurídica debe... ser apreciada de modo diferente si una restricción de Derecho público al poder de disponer sirve, no para armonizar intereses de Derecho privado dignos de protección, sino para realizar objetivos económicos o políticos del Estado que ha dictado las restricciones en cuestión. En este caso, la disposición de Derecho público, en razón de su objetivo diferente, no tiene ya una relación intrínseca con la obligación privada a que afecta”.

484 M.C. Feuillade, “Aplicación del Derecho público extranjero”, Prudentia Iuris, nº 73, 2012, pp. 83-115.

485 Institut de Droit International, Annuaire, Session de Wiesbaden, 1975, vol. 56, pp. 219-278.

486 J.C. Fernández Rozas, Tráfico jurídico externo y sistema de Derecho internacional privado, Oviedo, ed. Gráficas Valdés, 1985, p. 40.

487 L. Trigueros, “Notas sobre los problemas de relación entre Derecho internacional privado y Derecho público”, Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, México, nº 14, 1982, pp. 213-222.

488 V.gr. el art. 16 Convención CIDIP sobre exhortos y Cartas rogatorias 1975 establece que “Los Estados Partes en esta Convención podrán declarar que extiendan las normas de la misma a la tramitación de exhortos o cartas rogatorias que se refieran a materia criminal, laboral, contencioso-administrativa, juicios arbitrales u otras materias objeto de jurisdicción especial. Tales declaraciones se comunicarán a la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos”. Y en idénticos términos se manifiesta el art. 15 de la Convención CIDIP sobre recepción de pruebas en el extranjero de 1975.

489 V.C. García Moreno y C. Belair M., “Aplicación del Derecho público extranjero por el juez nacional”, Octavo Seminario de Derecho Internacional Privado, México, Unam, 1989, pp. 91-102, esp. 101.

490 De acuerdo al art. 13.2º Ley DIPr suiza de 1987 : “L'application du droit étranger n'est pas exclue du seul fait qu'on attribue à la disposition un caractère de droit public”.

491 A. Bucher y A. Bonomi, Droit international privé, Basilea, ed. Helbing & Lichtenhahn, 2001, p. 119.

492 CONC.: Art. 10 Código DIPr panameño; art. 12 Proyecto Código DIPr argentino ; art. 5.f Código modelo mexicano de DIPr; art. 62 Proyecto dominicano; art. 7 Proyecto boliviano; art. 11 Proyecto uruguayo.

493 Ph. Francescakis, Le théorie du renvoi et les conflits de systèmes en droit international privé, Paris, Sirey, 1958, pp. 52-53.

494 N. Bouza Vidal, Problemas de adaptación en el Derecho internacional privado e interregional, Madrid, Tecnos, 1977, p. 12.

495 A.E. von Overbeck, “Les règles de droit international privé matériel”, De conflictu legum. Essays presented to R.D. Kollewijn / J. Offerhaus, Leiden, Sijthoff, 1962, pp. 362-379, esp. p. 364.

496 G. Parra Aranguren, “La Convención interamericana sobre normas generales de Derecho internacional privado (Montevideo, 1979)”, Anuario Jurídico Interamericano, 1979, pp. 157-186, esp. p. 184.

497 Sobre el proceso de introducción de este precepto en el CCDF en la reforma del año 1988 y el papel que jugó la Academia Mexicana de Derecho Internacional de Derecho Internacional Privado vid. el estudio de J.A. Vargas, “Conflictos de leyes en México: las nuevas normas introducidas por las reformas de 1988” (traducción de publicado en The International Lawyer, vol. 28, nº 3, 1994), Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, nº 26, 1996pp. 619-656, esp. pp. 646-647; V.C. García Moreno, “Reforma de 1988 a la legislación mexicana en materia de Derecho internacional privado”, Libro homenaje a Haroldo Valladão. Temas de Derecho internacional privado, Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1997, pp. 187-212, esp. pp. 197-198.

498 Art. 5.f Código modelo de Derecho internacional privado mexicano, dentro de un amplio tratamiento de los referidos problemas generales. Vid. L. Pereznieto Castro, “Anteproyecto de reformas al Código Civil para el Distrito Federal en materia de Derecho internacional privado”, Revista Mexicana de Justicia, vol. V, nº 1, 1987, pp. 168 et seq. REPÚBLICA DOMINICANA: el art. 62 del Anteproyecto de Ley DIPr de la República Dominicana de 2013 incluye un texto idéntico al del precepto comentado del Proyeto OHADAC.

499 W. Goldschmidt, “Un logro americano en el campo convencional del Derecho internacional privado”, El Derecho (Buenos Aires), nº 4763, 24 de julio de 1979, p. 3, donde indica las ventajas del carácter amplio de la redacción del precepto.

500 J.C. Fernández Rozas, “Coordinación de ordenamientos jurídicos estatales y problemas de adaptación”, Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, nº 25, 2009, pp. 9-44.

501 Vid. Ph. Malaurie, “L'équivalence en droit international privé”, Recueil Dalloz, 1962, chronique, xxxvi, pp. 215-220. Vid. asimismo, M. Jorge, “La loi étrangère devant le juge du fond: Accord procédural et équivalence des lois”, Études en l'honneur de Mme. Collaço, Coimbra, Almedina, vol. I, 2002, pp. 217 et seq.; H. Gaudemet-Tallon, “De nouvelles fonctions pour l'équivalence en droit international privé”, Le droit international privé: esprit et méthodes: mélanges en l'honneur de Paul Lagarde, Paris, Dolloz, 2005, pp. 303-325; C. Engel, “L'utilité du concept d'équivalence en droit international privé”, Annales de Droit de Louvain, vol. 66, 2006, pp. 55-95.

502 E. Pecourt García, “Problemática de la cuestión preliminar en Derecho internacional privado”, Revista de Derecho Español y Americano, nº 14, 1966, pp. 11-60, esp. p. 20.

503 En la jurisprudencia mexicana resulta obligada la referencia a la vieja Sentencia SCJN 25 de julio de 1940, donde se sostuvo que la institución del trust anglosajón, aunque no era similar a la institución del fideicomiso regulado en México, presentaba un inequívoco grado de equivalencia (J.A. Silva, Derecho internacional privado. Su recepción judicial en México, México, Porrúa, 1999, p. 192 y pp. 548-549, donde se reproduce el texto de la decisión.

504 En Francia, Sentencia de la Cour de Cassation (1er ch. civ.), 13 de abril de 1999 (Compagnie Royale belge), Rev. crit. dr. int. pr., 1999, pp. 698 et seq. y nota B. Ancel y H. Muir-Watt; Journ. dr. int., 2000, p. 315 et seq. y nota de B. Fauvarque-Cosson.

505 Cf. B. Ancel y H. Muir-Watt, nota citada, pp. 700-701.

506 Cf. A. Bucher y A. Bonomi, Droit international privé, 2ª ed., Basilea, Helbing & Lichtenhahn, 2004, p. 146.

507 A.A. Ehrenzweig, Private International Law, I, 2ª ed, Leyden, Sijhoff-Oceana, 1972, pp. 103-104.

508 Ciertamente la Sentencia del Tribunal Supremo español 30 de junio de 1960 solucionó el problema suscitado en el caso Tarabusi recurriendo a la estratagema de que no se había probado el Derecho extranjero reclamado en materia sucesoria para aplicar las normas españolas sobre régimen económico matrimonial; pero aunque esta fue la ratio decidendi en todo el razonamiento del tribunal estaba la pretensión de incluir el conjunto de los problemas (régimen económico matrimonial y sucesiones) dentro de la norma de conflicto sobre sucesiones a título de ordenamiento últimamente aplicable. En el sistema español, esta vía es la seguida por el art. 9.8º in fine del Cc español tras su nueva redacción contenida en la Ley 11/1990 de 15 de octubre, al someter los derechos sucesorios del cónyuge supérstite a la misma ley que rige los efectos económicos del matrimonio. Esta solución no es compartida por la generalidad de la doctrina española acusándola de ser excesivamente rígida y no descender a los pormenores del caso concreto.

509 V.gr. en el caso Tarabusi / Tarabusi se atribuirían a la viuda derechos a título de régimen de bienes y a título sucesorio, entendiendo que el sistema aplicable durante el matrimonio fue el de gananciales.

510 CONC.: Art. 14 Ley DIPr suiza; art. 3080 (Cc Quebec); art. 13 Ley DIPr italiana; art. 6 Código DIPr panameño; art. 5 Ley DIPr austriaca; art. 10 Proyecto argentino; art. 63 Proyecto dominicano; art. 5 Proyecto boliviano; art. 12 Proyecto uruguayo; art. 6 Proyecto colombiano.

511 Un supuesto excepcional de reenvío de segundo grado se encuentra asimismo en el art. 21 del Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 en materia de protección de menores que obliga, dentro del área OHADAC únicamente a la Republica Dominicana.

512 R. Dávalos Fernández, “La aplicación del Derecho extranjero”, Revista Jurídica. Ministerio de Justicia, La Habana, nº 12, julio / septiembre, p. 32.

513 Esta opción se puso en marcha con en el Convenio de Roma sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales de 19 de junio de 1980, toda vez que este texto internacional excluyó cualquier posibilidad de reenvío al establecer su art. 15 que cuando sus normas prescriban “la aplicación de la ley de un país, se entenderá por tal las normas jurídicas en vigor en ese país, con exclusión de las normas de Derecho internacional privado”. De igual modo han mantenido la exclusión el Reglamento Roma I para las obligaciones contractuales (art. 20), el Reglamento Roma II (art. 24) para las no contractuales, el Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007 sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias (art. 12) y el Reglamento Roma III (art. 11) para la separación judicial y el divorcio. En contraste, y de forma más que discutible, el legislador europeo ha recuperado el reenvío en el art. 34 del Reglamento (UE) 650/2012 en materia de sucesiones.

514 Esta Convención está en vigor en México y en Venezuela.

515 Curiosamente con anterioridad a la promulgación del vigente Cc (Ley No. 59 de 1987), ni el Código Civil de 1889 ni el Código Bustamante incluían disposiciones en tal sentido. Dispone el art. 19 del Cc que “En caso de remisión a la ley extranjera que, a su vez, remita a la cubana, se aplica esta. Si la remisión es a la de otro Estado, el reenvío es admisible siempre que la aplicación de esa ley no constituya una violación de lo dispuesto en el art. 21. En este último caso, se aplica la ley cubana”. De esta redacción se desprende que el sistema cubano admite con carácter general el reenvío de retorno a la ley cubana con una fórmula tajante “se aplicará” en ver de expresiones de mayor ambigüedad como “se tendrá en cuenta” (art. 12.2º Cc español). También se desprende que el legislador cubano no ha podido desprenderse de la fascinación casuística del reenvío de segundo grado, auténtica reliquia histórica, aunque la admisión de la ley extranjera en este caso no debe contrariar el orden público del foro. Según el art. 4 Ley DIPr venezolana “Cuando el Derecho extranjero competente declare aplicable el Derecho de un tercer Estado que, a su vez, se declare competente, deberá aplicarse el Derecho interno de este tercer Estado. / Cuando el Derecho extranjero competente declare aplicable el Derecho venezolano, deberá aplicarse este Derecho. /En los casos no previstos en los dos párrafos anteriores, deberá aplicarse el Derecho interno del Estado que declare competente la norma venezolana de conflicto”.

516 Bustamante era, al parecer enemigo declarado de la institución. Vid. J. Navarrete, El reenvío en el Derecho internacional privado, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1969, p. 123; G. Parra Arangure, “El reenvío en el Derecho internacional privado venezolano”, Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, nº 79, 1991, pp. 141-240, esp, pp. 144-145.

517 CONC.: Art. 7 Código DIPr panameño; art. 17 Ley DIPr suiza; art. 3081 (Cc Quebec); art. 16 Ley DIPr italiana; art. 21 Ley belga DIPr; art. 6 Ley DIPr austriaca; art. 7 Ley DIPr polaca; art. 12.3º Cc (España); art. 64 Proyecto venezolano; art. 14 Proyecto argentino; art. 6. b) Proyecto mexicano; art. 64 Proyecto dominicano; art. 11 Proyecto boliviano; art. 5 Proyecto uruguayo; art. 3 Proyecto colombiano.

518 Nicaragua: Sentencia de 31 de octubre de 1977, Boletín judicial, p. 327.

519 J.D. González Campos y J.C. Fernández Rozas, “Art. 12.3º”, Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, t. I, vol. 2, 2ª ed., Madrid, Edersa, 1995, pp. 894-926.

520 En el art. 6.b) del Proyecto de Código Modelo de Derecho internacional privado se dispone que no se aplicará el Derecho extranjero “Cuando las disposiciones del derecho extranjero o el resultado de su aplicación sean contrarios a principios o instituciones fundamentales del orden público mexicano. No obstante, podrá reconocerse atenuadamente en la medida en que produzca el reconocimiento de derechos sobre alimentos o sucesiones”.: Art. 21 Cc de Cuba: “La ley extranjera no se aplica en la medida en que sus efectos sean contrarios a los principios del régimen político, social y económico de la República de Cuba”.

521 El art. 64 del Proyecto dominicano incluye una redacción idéntica al precepto que se comenta.

522 V.gr., art. 11.1º de la Convención de La Haya de 2 de octubre de 1973 dispone que “La aplicación de la ley designada por el Convenio sólo podrá eludirse cuando dicha ley sea manifiestamente incompatible con el orden público”.

523 Según el art. 5 de la Convención interamericana sobre normas generales de Derecho internacional privado de 1979, “La ley declarada aplicable por una Convención de Derecho Internacional Privado podrá no ser aplicada en el territorio del Estado Parte que la considerare manifiestamente contraria a los principios de su orden público”. Dentro del área OHADAC la Convención ha sido suscrita por Colombia, México y Venezuela.

524 Vid. M. de Ángulo Rodríguez, “Du moment auquel il faut se placer pour apprécier l'ordre public”, Rev. crit. dr. int. pr., 1972, pp. 369-399.

525 Vid. art. 16 Ley DIPr italiana de 1995 y los comentarios de B. Boschiero, en Legge 31 maggio 1995, N. 218, Riforma del sistema italiano di diritto internanazionale privato (a cura di S. Batiatti), Milán, Cedam, 1996, pp. 1046-1062; vid. asimismo el art. 21.3º Código DIPr belga de 2004.

526 CONC.: Arts. 18 y 19 Ley DIPr suiza; art. 3079 (Cc Quebec); art. 17 Ley DIPr italiana; art. 20 Ley belga DIPr; art. 8.2º Ley DIPr polaca; art. 15 Proyecto argentino; art. 13 Proyecto boliviano; art. 6 Proyecto uruguayo.

527 Vid. art. 17 Ley DIPr italiana de 1995 y los comentarios de N. Boschiero, en Legge 31 maggio 1995, N. 218, Riforma del sistema italiano di diritto internanazionale privato (a cura di S. Batiatti), Milán, Cedam, 1996, pp. 1062-1072.

528 En un sentido similar se decantan los arts. 18 y 19 Ley DIPr suiza de 1987. Vid. B. Dutoit, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2ª ed, Basilea, Helbing & Lichtenhahn, 1997, pp. 36-50. Vid., asimismo, el art. 20 Código DIPr belga de 2004.

529 Vid. P. Francescakis, “Quelques précisions sur des lois d'application inmediate et ses rélations avec les règles des conflits des lois”, Rev. crit. dr. int. pr., 1966, pp. 1-18; id., “Lois d'application inmediate et règles de conflit”, Riv. dir. int. pr. proc., 1967, pp. 691-698.

530 P.A. De Miguel Asensio, “Derecho imperativo y relaciones privadas internacionales”, Homenaje a Don Antonio Hernández Gil, vol. III, Madrid, Centro de Estudios Ramón Areces, 2001, pp. 2857-2882.

531 J.C. Fernández Rozas y S.A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ª ed., Madrid, Civitas-Thomson-Reuters, 2013, pp. 134-136.

532 La aplicación de las normas imperativas de terceros Estados se contempla, como facultad, en el Reglamento Roma I (art. 9), que sin embargo ha procedido a una restricción importante respecto de su predecesor, el Convenio de Roma, al circunscribir dicha aplicación a las leyes del país de ejecución, lo que deja fuera algunos supuestos relevantes que pueden requerir la aplicación, por ejemplo, de la ley del mercado afectado por una medida antimonopolio o la ley del país de origen de un bien cultural ilegalmente exportado. La restricción trataba de salvar la menesterosa situación del más generoso art. 7.1º del Convenio de Roma, que había sido objeto de reserva por Alemania, Irlanda, Luxemburgo, Portugal y el Reino Unido. Se trataba, especialmente, de incluir al Reino Unido en el Reglamento Roma I.

533 V.gr., Ley Torricelli o Ley Helms Burton en EE UU.

534 CONC.: Art. 18 Ley DIPr italiana; art. 3077 (Cc Quebec); art. 9 Ley DIPr polaca; art. 12.5ª Cc (España); art. 65 Proyecto dominicano; art. 9 Proyecto argentino; art. 7 Proyecto mexicano; art. 3Proyecto boliviano.

535 M.P. Andrés Sáenz de Santa María, “El art. 12.5º del C.c. y el problema de la remisión a un sistema plurilegislativo”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, t. LXXVII, 1978, pp. 72 et seq.

536 S.A. Sánchez Lorenzo, “Art. 12.5º”, Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, 2ª ed., Madrid, Edersa, 1995, pp. 943-973

537 Que reproduce el art. 18 Ley DIPr italiano de 1995. Vid. G. Conetti, en Legge 31 maggio 1995, N. 218, Riforma del sistema italiano di diritto internanazionale privato (a cura di S. Batiatti), Milán, Cedam, 1996, pp. 1072-1975. Dicha redacción figura también en el art. 7 del Código modelo de Derecho internacional privado mexicano y el art. 65 del Anteproyecto de Ley DIPr de la República Dominicana de 2013. Vid. igualmente el art. 17 Código DIPr belga de 2004.

538 La remisión directa, como técnica para resolver el problema de la remisión a un sistema pluriglegislativo, se contempla en el Convenio de La Haya de 4 de mayo de 1971 sobre la ley aplicable en materia de accidentes de circulación por carretera, en el Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973 sobre la ley aplicable a la responsabilidad por productos, y en el Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales. El sistema de remisión directa es perfectamente apropiado a la naturaleza patrimonial de la materia regulada, dado que excluye la posibilidad de conflictos interpersonales, ciñéndose, obviamente, a la eventualidad de remisión a un sistema plurilegislativo de base territorial. La técnica de la remisión indirecta se utiliza, en contrapartida, en el art. 16 del convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias, hecho en La Haya el 2 de octubre de 1973, al prever que “cuando deba tomarse en consideración la ley de un Estado que, en materia de obligaciones alimenticias, tenga dos o más sistemas jurídicos de aplicación territorial o personal - como pueden ser los supuestos en los que se hace referencia a la ley de la residencia habitual del acreedor o del deudor o a la ley nacional común -, se aplicará el sistema designado por las normas en vigor de dicho Estado o, en su defecto, el sistema con el cual los interesados estuvieran más estrechamente vinculados.

539 CONC.: Art. 13 Proyecto argentino; art. 9 Proyecto uruguayo.

540 H. Somerville Seen, Uniformidad del derecho internacional privado convencional americano, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1965, pp. 170 et seq.

541 A. Ferrer Correia, “La doctrine des droits acquis dans un syste`me de re`gles de conflit bilate´rales”, Multitudo legum ius unum: Festschrift fu¨r Wilhelm Wengler zu seinem 65, vol. II, Berlín, Inter Recht, 1973, pp. 285-320

542 VENEZUELA: Art. 5 LDerecho internacional privado: “Las situaciones jurídicas creadas de conformidad con un Derecho extranjero que se atribuya competencia de acuerdo con criterios internacionalmente admisibles producirán efectos en la República, a no ser que contradigan los objetivos de las normas venezolanas de conflicto, que el Derecho venezolano reclame competencia exclusiva en la materia respectiva, o que sean manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden público venezolano”.

543 Art. 13.I Código Civil para el Distrito Federal en Materia común y para toda La Republica en Materia Federal (México): “Las situaciones jurídicas válidamente creadas en las entidades de la Republica o en un Estado extranjero conforme a su derecho, deberán ser reconocidas”. Para L. Pereznieto el término “válidamente” es un calificativo de acuerdo con el cual el juez del foro, después de efectuar la remisión al Derecho extranjero, tiene que decidir la situación fue creada conforme a la ley extranjera, agregando además que los márgenes para determinar la validez o no de la misma deben buscarse en la jurisprudencia que es la que finalmente da la respuesta a futuro (Derecho internacional privado. Parte general, 8ª ed., México, Oxford University Press, 2008, pp. 289-290). Vid., asimismo, V. García Moreno, “Reforma de 1988 a la legislación mexicana en materia de Derecho internacional privado”, Temas de Derecho Internacional Privado. Libro Homenaje a Haroldo Vallãdao, Caracas, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad Central de Venezuela, 1997, pp. 194 et seq. En la Decisión del 12 de junio de 2001, Tesis 1.3º.C.262C en materia Civil respecto a un Amparo Directo389, el tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, decidió que la validez de un acto jurídico para que surta efectos en México, debe analizarse conforme a la ley del lugar de celebración y, fundamentó su decisión en la fracción I del art. 13 del Código Civil Federal considerando como presupuesto esencial que las situaciones jurídicas válidamente creadas para que surtan efectos en México, deben atenderse combinando esta fracción I con la fracción V del mismo artículo, ya que debe combinando esta fracción I con la fracción V del mismo artículo (“Salvo lo previsto en las fracciones anteriores, los efectos juridicos de los actos y contratos se regiran por el derecho del lugar en donde deban ejecutarse, a menos de que las partes hubieran designado validamente la aplicabilidad de otro Derecho”), ya que debe analizarse si el acto jurídico que produjo la creación de las mismas fue válido conforme a ese Derecho extranjero.

544 V.gr. art. 2050 Cc peruano; art. 7 Ley Federal Austriaca de Derecho internacional privado del 15 de junio de 1978. el art. 66 Proyecto dominicano incluye un texto idéntico al del precepto comentado.

545 J. Samtleben, Derecho internacional privado en América latina. Teoría y práctica del Código Bustamante, vol. I .Parte General, Buenos Aires, Depalma, 1983, p. 205.

546 VENEZUELA: Un trabajador demandó por diferencia en el pago de prestaciones por los servicios prestados en Argentina, Guatemala y Venezuela y su reclamación fue objeto de la sentencia nº 1633 de 14 de diciembre de 2004, con posterior declaratoria de 9 de agosto de 2005 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, considerándose que debía indemnizarse al trabajador de acuerdo a lo establecido en la legislación de cada uno de esos países, con fundamento en el art. 7 de la Convención CIDIP sobre normas generales de 1979. Asunto Enrique Emilio Álvarez Centeno vs Abbott Laboratories, C.A y Otra, http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/agosto/1099-090805.htm.30/08/2011.http//www.tsj.gov.ve.

547 V.H. Guerra Hernández, “Derechos adquiridos”. Ley DIPr comentada, t. I, Caracas, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 2005.pp. 232-233.

548 Art. 179 Ley DIPr panameña; art. 954 LEC/19881 (España); art. 64 Ley DIPr italiana.

549 R. Arenas García, “Relaciones entre cooperación de autoridades y reconocimiento”, AEDIPr, t. 0, 2000, pp. 231-260.

550 M. Requejo Isidro, “Sobre ejecución y execuátur”, Revista Jurídica Española La Ley, 1999, 5, D-236, pp. 1898-1901

551 J.C. Fernández Rozas y S.A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ª ed., Madrid: Civitas-Tomson-Reuters, 2013, pp. 1293 et seq.

552 A. Borrás Rodríguez, “Eficacia ejecutiva internacional de los títulos extrajudiciales”, Anales de la Academia Matritense del Notariado, nº 42, 2004, pp. 29-54.

553 CONC.: Art. 27 DIPr suiza; art. 25 LDIPr belga; art. 954 LEC/1881 (España); art. 139 Proyecto boliviano.

554 J.D. González Campos, “Reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales extranjeras y respeto de los derechos humanos relativos al proceso”, Soberanía del Estado y Derecho internacional. Homenaje al Profesor Juan Antonio Carrillo Salcedo, Sevilla, 2005, pp. 695-716.

555 S. Álvarez González, “Orden público y reconocimiento de resoluciones extranjeras: límites a la valoración del juez nacional y orden público comunitario”, La Ley, 2000, 6, D-179, pp. 2005-2009.

556 P.A. de Miguel Asensio, Eficacia de las resoluciones extranjeras de jurisdicción voluntaria, Madrid, Eurolex, 1997

557 vid. supra, comentario al art. 7.

558 Vid., por todos, P. Jiménez Blanco, “La eficacia probatoria de los documentos públicos extranjeros”, AEDIPr, t. I, 2001, pp. 365-404.

559 CONC.: Art. 172 Ley DIPr panameño; art. 73 Proyecto dominicano.

560 Dentro del área OHADAC han suscrito la Convención: Antigua y Barbuda, Barbados, Belice, Colombia, Costa Rica, Honduras, México, Panamá, República Dominicana, San Cristobal y Nieves, San Vicente y Granadinas, Surinam, Trinidad y Tobago y Venezuela.

561 Vid. M. Requejo Isidro, Ley local y forma de los actos en el DIPr español, Madrid, Eurolex, 1998, pp. 35 et seq.

562 P. Gothot y D. Holleaux, La Convención de Bruselas de 27 Septiembre 1968, (trad. de I. Pan Montojo), Paris, Júpiter, 1985, p. 229; J. Maseda Rodríguez, “El concepto de documento público: jurisdicción territorialmente competente para la ejecución en el marco del Convenio de Bruselas de 1968”, La Ley: Unión Europea, 1999, nº 4829, pp. 1-6, p. 2.

563 Deben distinguirse, por tanto, dos conceptos: la “presunción de autenticidad” (relativo a la autoría del documento) y la “presunción de veracidad” (relativa a los hechos narrados; vid. Ch. Reithmann, en Ch. Reithmann y D. Martiny, Internationales Vertragsrecht, 5ª ed., Colonia, Dr. Otto Schmidt, 1996, pp. 510-511).

564 CONC.: Art. 196Ley DIPr suiza; arts. 126 y 127 Código DIPr belga; art. 72 Ley DIPr italiana; art. 3 Proyecto argentino.

565 Cf. P. Level, Essai de systématisation sur les conflits des lois dans le temps,Paris, 1959, LGDJ, p. 290.

566 D. Donati, “II contenuto del principio della irretroattivitá della legge”, Riv. italiana per le Science Giuridice, vol. LV, 1915, pp. 235-257 y 117-193.

567 Esta fórmula es la empleada por el art. 196.2º Ley DIPr suiza de 1987.

568 No todos los supuestos de sucesión en el tiempo de la norma de conflicto pueden solucionarse aplicando las mismas reglas. Podemos plantearnos una serie de hipótesis posibles: A) sucesión en el tiempo de normas de conflicto legislativas; b) sucesión en el tiempo de normas de conflicto de carácter jurisprudencial o consuetudinario; c) norma de conflicto legislativa en vigor, modificada por otra de carácter jurisprudencial o consuetudinario; d) norma de conflicto de carácter consuetudinario o jurisprudencial, modificada por otra posterior de carácter legislativo; e) norma de conflicto legislativa, modificada por otra contenida en un tratado internacional; f) sucesión en el tiempo de normas conflictuales de carácter convencional. Vid. F. A. Mann, “The Time Element in the Conflict of Law”, British Yearb.Int'l L., vol. XXXI, 1954, pp. 217-247; P. Roubier, Le droit transitoire (Conflits de lois dans le temps), 2ª ed., Paris, 1960, pp. 23-29.

569 Fue la solución adoptada en Alemania, con la disposición transitoria que incluyó la Ley de reforma del EGBGB de 25 de julio de 1986, REDI,vol. XL, 1988, pp. 326-327

570 P. Roubier, “De l'effet des lois nouvelles sur les procès en cours”, Mélanges offerts à Jacques Maury, t. II, Paris, 1960, pp. 525 et seq.

571 Cf. A. Remiro Brotóns, Ejecución de sentencias extranjeras en España, Madrid, Tecnos, 1974, pp. 65 et seq.

572 H. Kelsen, “Derogation”, Essays in Jurisprudence in Honor of Roscoe Pound, Indianápolis, Bob Merrill Hill Co, 1962, pp. 339-355.

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Anteproyecto de ley modelo OHADAC relativa al derecho internacional privado.pdf

 
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