286. La norma transcrita de la ley aúna las soluciones de ley aplicable a la responsabilidad parental y otras instituciones análogas y la aplicable al resto de medidas de protección del niño, ya sean medidas con cierto grado de permanencia ya adoptadas como consecuencia de una situación de provisionalidad o urgencia³⁸¹. El precepto tiene como trasfondo axiológico el supremo interés del niño, que condiciona de modo especial la posibilidad de apartarse de la ley caribeña, como primariamente aplicable a la adopción de medidas de protección (párrafo 2) y, de modo general, la aplicación de cualquiera de las leyes que pudiera resultar competente (párrafo 4).

El tránsito de la protección del niño desde la perspectiva o ámbito familiar hacia el ámbito de lo público ha hecho que instituciones clásicas como la patria potestad³⁸² ancladas en una visión esencialmente familiar cuando no paternalista de las relaciones entre padres e hijos salgan de esa esfera familiar para situarse en la más específica de la protección de menores. Ello tiene como consecuencia un tratamiento diferenciado en orden a la determinación de la ley aplicable. La aproximación más eficaz desde el punto de vista de la tutela de los intereses del menor, la aplicación de la ley de la autoridad que conoce, convive con el reconocimiento de una relación que surge ex lege, como la de la patria potestad y otras instituciones análogas, que vendrá determinada por la ley de la residencia habitual del hijo. La colaboración entre estas dos normas refleja la colaboración entre las dos dimensiones, privada y pública, en la protección de menores y, aunque presenta ciertas cuestiones de delimitación del respectivo ámbito de aplicación, es una solución contrastada en la codificación internacional del Derecho internacional privado, con presencia, tanto el en Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961, sobre competencia de autoridades y ley aplicable a la protección de menores³⁸³, como el más moderno Convenio de La Haya relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, (hecho el 19 de octubre de 1996), que entre los Estados de la OHADAC ya vincula a la República Dominicana³⁸⁴.

287. El art. 38.1º de la Ley se refiere a la existencia y relaciones que conforman el contenido de la patria potestad o institución equivalente (autoridad parental, responsabilidad parental...) así como a la atribución, contenido y extinción de la misma, sin la intervención de autoridad alguna. La ley de la residencia habitual del menor determinará de este modo si la patria potestad se atribuye a uno de los progenitores o a ambos, cuáles son los derechos y obligaciones derivados de esa patria potestad y bajo qué circunstancias se extingue al margen de una decisión de autoridad competente (v.gr., por alcanzar el niño la mayoría de edad, por su matrimonio, por emancipación, etc.). Hay que precisar que, aunque el precepto nada dice al respecto, el cambio de residencia habitual no debería determinar por sí mismo el desconocimiento de la patria potestad atribuida conforme a la ley de la residencia habitual anterior al cambio. Así quien se vea atribuida la patria potestad de acuerdo con la ley de la residencia habitual del hijo la seguirá conservando conforme a la ley de la nueva residencia habitual aunque ésta no prevea su titularidad. Es una consecuencia del principio de estabilidad y conservación del estado civil especialmente importante en las relaciones entre padres e hijos menores. De este modo, si la ley de la residencia habitual del hijo prevé que padre y madre son los titulares de la patria potestad con independencia de que estén casados o no, mientras que la ley de la nueva residencia habitual tan sólo la atribuye a la madre para el caso de ausencia de matrimonio entre los padres, el padre seguirá siendo titular de la patria potestad que le fue atribuida conforme a la ley anterior.

La nueva ley, eso sí, podrá realizar una nueva atribución de la patria potestad a quien no la tuviese atribuida por la ley de la residencia habitual anterior, siempre que tal consecuencia sea compatible con la ya atribuida. De este modo, invirtiendo los datos del ejemplo anterior, si la ley de la (anterior) residencia habitual contempla una patria potestad atribuida singularmente a la madre, y la ley de la nueva residencia atribuye la patria potestad conjuntamente a padre y madre, esta atribución será igualmente eficaz. Esta regla de conservación de la titularidad de la patria potestad adquirida unida a una posible nueva adquisición por parte de otra persona tiene límites inherentes al propio ejercicio de la patria potestad en los casos de atribución múltiple: supuesto de una patria potestad atribuida conjuntamente por la ley de la residencia habitual a padre y madre no casados y de una nueva ley de la residencia habitual del hijo que se la atribuye, por ejemplo, al marido de la madre (distinto, obviamente, del padre). Este supuesto de tres personas ostentando al mismo tiempo la patria potestad puede ser problemático y necesitar de algún tipo de medida de adaptación o ajuste entre las dos leyes. En cualquier caso, si el conflicto de intereses llegar de verdad a ser intenso, muy probablemente nos encontraremos ante la situación prevista por el apartado 2 de este artículo, en la que una autoridad competente de Caribe a aplicará su propia ley para decidir lo más favorable al supremo interés del hijo.

Obviamente, estos ejemplos dejan a salvo la actuación de la excepción de orden público si, por ejemplo, se considera que la atribución de la patria potestad a uno solo de los progenitores contraría el principio de igualdad de estos ante la ley teniendo en cuenta el supremo interés del hijo o si se considera que la titularidad múltiple (tres o más personas) de la patria potestad es igualmente contraria al orden público.

288. En todo caso, mientras que la atribución de la patria potestad viene determinada por la ley de la residencia habitual “actual” del hijo y pervive ante el cambio de residencia habitual, su contenido, el ejercicio de los derechos y las prerrogativas que comporta y la sujeción a las obligaciones que conlleva se regularán en todo caso por la ley de la nueva residencia habitual a la que tendrán que adaptar su comportamiento titulares de la patria potestad e hijo. De este modo, aunque de conformidad con la ley de la residencia habitual anterior conforme a la que está diseñada la titularidad de la patria potestad sus titulares no tendrían que solicitar autorización judicial para un determinado acto en relación con el hijo, este requerimiento deberá exigirse si así lo prevé la ley de la nueva (actual) residencia habitual.

En los casos te adopción de medidas de protección por parte de una autoridad pública, la ley de la residencia habitual del hijo cede a favor de la ley del foro, de la ley de la autoridad que está conociendo. La previsión de una ley propia en foro propio es inherente a la actividad de las autoridades en materia de protección de menores, donde, al lado de las reglas jurídicas, la propia concepción de lo que puede ser el superior interés del hijo juega un papel capital. No obstante, la Ley no considera que esta regla deba aplicarse de manera rígida. La propia consideración del interés del hijo/menor puede hacer que, valorando las concretas circunstancias del caso, la autoridad decida aplicar la ley de la residencia habitual del mismo, cuando esta no coincida con la lex fori. Esta cláusula de escape basada en criterios sustantivos puede ser de aplicación en todos los supuestos de atribución de la guarda y custodia, definición de derechos de visita o incluso la supresión de la patria potestad a uno o a ambos titulares.

En el caso de la adopción con carácter provisional medidas de carácter protector y urgente a la persona o los bienes del menor incapaz, la regla lex fori in foro propio no se surte de excepción alguna: será aplicable en todo caso la ley del foro.

289. El art. 38 finaliza con un mandato esencialmente didáctico en torno a la necesidad de tener en todo caso presente el interés superior del menor, tal cual está consagrado en el art. 3 de la Convención sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989.

Es importante recordar que la ley designada como aplicable por el presente artículo debe tener una consideración especial respecto a otras leyes que puedan presentarse frecuentemente en relación con la adopción de medidas sobre los hijos como, señaladamente, la ley rectora de las crisis matrimoniales: sea cual sea esta³⁸⁵; las medidas sobre la protección de la persona y bienes de los hijos menores se adoptarán de conformidad con la ley de Caribe, salvo que existiese una razón que aconsejase la aplicación de la ley de su residencia habitual. En sentido contrario, otras normas previstas por la presente Ley tendrán la consideración de normas especiales respecto de la presente: tal será el caso de la rectora de la ley aplicable a las obligaciones alimenticias (art. 40) o la ley aplicable al nombre del menor (art. 25).

290. También debe señalarse que la norma no invade en absoluto el ámbito de aplicación de importantes instrumentos de cooperación en esta materia, como pueda ser el Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles del secuestro internacional de menores, de 25 de octubre de 1980, que vincula a una docena de países de OHADAC³⁸⁶. Este Convenio, capital en la lucha contra las situaciones de traslado ilícito a través de las fronteras, tiene un contenido esencialmente cooperativo, que no prejuzga ni la competencia judicial internacional ni, en lo que ahora nos interesa, la ley aplicable, aspectos ambos que han de quedar al albur de la normativa interna de Derecho internacional privado. Es más, es de destacar que las soluciones previstas por la Ley se adaptan de modo singular a las previsiones del Convenio cuando, por ejemplo, deja a la ley de la residencia habitual inmediatamente anterior al traslado la determinación de la existencia de un derecho de custodia sobre el menor atribuido de forma singular o conjunta a ambos progenitores o a alguna entidad competente.