217. El art. 22 regula en su primer párrafo la ley aplicable al nacimiento y el fin de la personalidad. La fortaleza de la ley personal en algunas familias del Derecho comparado venía haciendo que tales aspectos estuvieran regulados por dicha ley personal, fuese la que fuese, la nacionalidad o la del domicilio de la persona. Tal solución siempre planteó un cierto problema lógico y también práctico en relación con el nacimiento de la personalidad y otras cuestiones que han ido tradicionalmente de la mano de dicho nacimiento, como pudiera ser la de la protección jurídica de los derechos que pudieran corresponderle al concebido aún no nacido.

La pregunta real a la que responde esta norma es cuándo se considera un ser nacido y con personalidad jurídica. Las respuestas, como bien se sabe, no son uniformes en el Derecho comparado, encontrándonos con varias opciones posibles que podríamos resumir entre las que parten de la idea de vida humana, incluso antes del nacimiento, y las que parten de la idea de nacimiento. Dentro de las primeras, minoritarias, la clave en términos jurídicos es la determinación del momento de la concepción. Las segundas muestran variaciones importantes entre las que apelan a la mera vitalidad, al nacimiento completo del feto, las que exigen no sólo el desprendimiento completo del seno materno (con o sin ruptura del cordón umbilical) y las que, además, exigen un nacimiento que lleve aparejada la viabilidad en la supervivencia, una cierta autonomía vital que se proyecte sobre el futuro del nacimiento. Existen normas en las que se apela a un determinado y concreto tiempo de vida tras el nacimiento (24 horas, por ejemplo) e incluso –aunque esto no es más que residuos históricos no suficientemente actualizados– las que exigen una determinada forma humana, rechazando que las llamadas “figuras abortivas” puedan considerase personas nacidas.

En todo caso, la mera divergencia entre los ordenamientos, por pequeña que sea, exige la identificación de la ley aplicable: por ejemplo una mera diferencia entre exigir un plazo de vida independiente de 24 horas tras el nacimiento o no exigirlo ya plantea una questio iuris en el nacido con vida y con viabilidad que, sin embargo, muere dentro de esas primeras 24 horas.

218. Dado el marcado componente fáctico que todas estas posturas poseen y, en definitiva, la importante carga de orden público que asimismo tiene el tema capital de considerar o no a un ser vivo como persona y consiguientemente sujeto de derechos y obligaciones, la regla propuesta opta por una solución simple y unilateral, que no es otra que la aplicación de la propia ley. El concepto nuclear de persona y de capacidad jurídica se sustrae a cualquier paso por una legislación extranjera, sea la que sea.

219. Esta solución facilita asimismo los problemas lógicos y prácticos que otras alternativas podrían plantear, señaladamente el recurso a la ley de la nacionalidad y la del domicilio de la persona. Resulta obvio que plantearse el comienzo de la personalidad en función de la ley nacional de la persona conduce a un cierto círculo vicioso que ni siquiera puede llegar a romperse convenientemente haciendo la ficción de recurrir a la hipotética ley nacional y sólo si ésta considera que efectivamente la personalidad ha nacido ratificarla y en caso contrario negarla. Lo mismo vale para el domicilio. En todo caso, preciso es reconocer que ambas posibilidades serían viables cuando de lo que se trata es de verificar el nacimiento de la personalidad de un ser efectivamente nacido. Mas en los supuestos que afectan al conceptus o al concepturus y que tienen una trascendencia jurídica en términos de derechos y obligaciones la solución de acudir a una cierta ley personal hipotéticano es práctica.

Efectivamente, preceptos como, por ejemplo, el art. 17 del Cc venezolano determina que “El feto se tendrá por nacido cuando se trate de su bien: y para que sea reputado como persona, basta que haya nacido vivo”; más aún se refiere no solo al nasciturus conceptus, sino también al concepturus, o aún no concebido, cuando, por ejemplo, dice su art 1.443 que “Los hijos por nacer de una persona determinada pueden recibir donaciones, aunque todavía no se hayan concebido...”. Obviamente, recurrir a una futura ley nacional o del domicilio es recurrir a un dato incierto: no se sabe cuál va a ser la ley nacional de conceptus o del concepturus hasta que no nace. En términos de nacionalidad no se sabe al cien por cien cuál será la nacionalidad de los padres en el momento del nacimiento (en caso de transmisión iure sanguinis) ni se sabe cuál será siquiera el lugar de nacimiento (en caso de transmisión iure soli). La ficción en el momento en que se haya de adoptar la medida –por ejemplo conservatoria de eventuales derechos– resulta compleja. Esperar al nacimiento, ineficiente.

La aplicación de la ley del foro es una solución simple y segura que, no obstante, debe ceder su plaza en estos últimos casos descritos a favor de la ley que resulte aplicable al fondo del derecho discutido: así, tratándose de derechos sucesorios, a favor de la ley rectora de la sucesión; tratándose, por ejemplo, de una donación en los términos del citado art.1443 del Cc venezolano, a favor de la ley rectora de la donación²⁹⁸.

220. Aunque el fin de la personalidad, que en la actualidad sólo puede aparejarse a la muerte física de la persona, sí podría disciplinarse sin problema técnico alguno por la ley personal del individuo (la que fuese) dado que sería totalmente determinable (nacionalidad, domicilio u otra), la opción por la ley del foro es igualmente simple y previsible y, sobre todo, la más adecuada si tenemos en cuenta la obvia proximidad entre los datos estrictamente médicos o forenses y los eventuales preceptos legales que determinen el momento de la extinción de la personalidad.

221. En lo que atañe al segundo párrafo, el ejercicio de los derechos civiles a los que se refiere no afecta a aquéllos que tienen una garantía constitucional, que podríamos llamar de orden público en el sentido del art. 3.II del Código de Bustamante, sino más bien los que se refieren a personales o de “orden público interno”, cuyo sometimiento a la ley domiciliar es relativamente común por razones meramente operativas²⁹⁹.