440. Dès lors qu'il s'agit d'efficacité probatoire des actes publics, il est fait référence à une réalité complexe⁵⁵⁸. Dans un ordre logique, il convient de distinguer en premier lieu, la propre authenticité ou véracité de l'acte public, ou, ce qui revient au même, sa force probatoire extrinsèque. En second lieu, et seulement après avoir résolu l'authenticité de l'acte, il convient d'apprécier sa capacité à servir de preuve de l'existence de l'acte juridique qui est matérialisé dans ledit document ou, autrement dit, sa force probatoire intrinsèque. Si cette force probatoire est reconnue, une question additionnelle se pose afin d'apprécier sa force probatoire au regard d'autres moyens de preuve quels qu'ils soient. Enfin, la preuve de l'acte une fois établie, la reconnaissance de sa validité est un acte indépendant.

441. À titre général, la présente disposition introduit un traitement de l'efficacité des actes publics étrangers dans l'État de réception par l'établissement d'une série de contrôles⁵⁵⁹. Son contenu étendu englobe non seulement les actes publics étrangers délivrés par d'autres États, mais également les actes délivrés dans l'État de réception par les autorités diplomatiques ou consulaires étrangères qui y sont habilitées. Autrement dit, le caractère d'extranéité de l'acte public est toujours déterminé par la nationalité de l'autorité qui le délivre, autorité qui, en outre, doit intervenir obligatoirement dans sa délivrance.

Il faut distinguer la force probatoire du document (sa capacité à prouver l'acte qu'il contient) et, d'autre part, l'efficacité même de l'acte contenu dans ce document (paragraphe 3). Pour le premier, il suffit de remplir les conditions prévues au paragraphe 2. Pour le second, il est exigé en outre toutes les conditions relatives à la validité de l'acte : capacité des parties (article 23), validité du lien quant au fond (lex causae), et validité du lien quant à la forme. Cette distinction détermine les exigences et les conditions qui vont être exigées pour donner effet aux actes étrangers dans l'État de réception. Celles-ci varient selon qu'il est souhaité de donner plein effet ou non à l'acte qu'ils contiennent. Dans le premier cas, il est nécessaire de remplir les conditions relatives à la validité de l'acte, alors que pour le second, il suffira de vérifier la régularité du document, avec une application cumulée des lois de l'État d'origine et de celles du for, ainsi que de vérifier son effet probatoire dans l'État d'origine. À cette fin, le présent article ne se limite pas à introduire les conditions de l'efficacité des actes publics étrangers dans le domaine procédural, mais il vise également l'efficacité extra-procédurale, et plus particulièrement les formalités d'enregistrement. Sur ce point, les dispositions pertinentes en la matière dans l'État de réception viennent en complément.

442. Comme cela a été indiqué, est qualifié d'acte public tout acte délivré par une autorité publique. Toutefois, le paragraphe 2.i) élargit les conditions d'intervention à « toute autre autorité habilitée à cette fin dans l'État d'origine ». Par une telle formulation, l'article respecte le concept même d' « autorité publique », qui peut comporter dans certains cas d'importants problèmes d'identification. Ainsi, il convient de souligner le débat en droit européen portant sur la position juridique et l'exercice du « pouvoir public » par les notaires. L'énonciation du paragraphe 2.i) de la présente loi permet d'ajouter à son champ d'application toute autorité expressément habilitée par la législation du l'État d'origine pour délivrer des actes publics, sans prendre en considération l'intervenant à l'acte comme pouvoir public ou non.

443. Les contrôles établis dans le paragraphe 2, ii) relatifs à l'authenticité du document (légalisation ou, le cas échéant, l'apostille) servent logiquement à vérifier la régularité externe du document : habilitation de l'autorité pour la délivrance et la qualité en laquelle elle a agi. Cette régularité peut être vérifiée soit d'office, soit à la demande d'une partie. La condition d'authenticité par excellence est la légalisation du document, une pratique qui tend à s'adoucir, et même à être éliminée, à travers la coopération internationale. Cet acte consiste en la certification par un fonctionnaire public de l'authenticité de la signature d'un acte public délivré par une autorité étrangère, ainsi que de la condition ou de la qualité de l'autorité en question. Quant aux solutions prévues dans les conventions internationales, il convient d'indiquer que la tendance s'oriente vers la suppression de toutes les conditions de forme, y compris la disparition de la formalité de l'apostille, pour lui substituer la « confiance ».

Concernant la légalisation, la question quant à l'acte concerné par cette formalité peut s'avérer particulièrement problématique. La pratique démontre que, dans quelque occasion, l'acte devant produire des effets dans l'État de réception est accompagné d'un certificat émis par les autorités de l'État d'origine (par lequel il est attesté que le document remplit les conditions et les exigences prévues par ce droit) et c'est, précisément, ce certificat (et non le document d'origine) qui est légalisé. Le problème évident consiste à savoir si cette légalisation s'avère suffisante. En effet, si la légalisation sert à prouver la régularité externe du document au regard de l'autorité qui la délivré, rien n'empêche que ce soit une autorité (désignée par le droit de l'État d'origine) qui authentifie, à condition que postérieurement et le cas échéant, elle atteste de la qualité de l'autorité étrangère qui a certifié.

Dans tous les cas, il s'avère important de souligner que l'absence de légalisation d'un acte, si celle-ci est exigée, n'emporte pas en soi l'inefficacité totale de cet acte, mais lui donne uniquement les effets d'un acte sous seing privé ou en affaiblit sa valeur probatoire.

444. Parmi les différents textes internationaux, il convient de donner une place particulière, vu sa portée, à la Convention de La Haye, du 5 octobre 1961, qui supprime entre les États l'exigence de la légalisation des actes publics et qui bénéficie d'un rayonnement quasi-universel⁵⁶⁰. La convention s'applique aux actes publics qui ont été établis sur le territoire d'un État contractant et qui doivent être produits sur le territoire d'un autre État contractant, à l'exception des documents établis par des agents diplomatiques ou consulaires et des documents administratifs ayant trait directement à une opération commerciale ou douanière.

La convention de La Haye supprime l'exigence de la légalisation diplomatique ou consulaire des actes publics étrangers par l'apposition sur l'acte public d'une apostille ou par une mention certifiant l'authenticité de l'origine de l'acte public. Il convient de prendre en compte que l'apostille n'atteste pas du contenu de l'acte. L'« apostille » ou la légalisation unique, dont le modèle est joint en annexe de la convention, doit remplir les exigences de forme et de présentation prévues dans la convention. Il convient de souligner qu'elle peut être rédigée dans la langue officielle de l'autorité qui la délivre bien que le titre « Apostille (Convention de La Haye du 5octobre 1961) » devra être mentionné en langue française. Il convient de rappeler que l'exigence de l'apostille pourra être écartée si deux États parties l'ont supprimée par un accord bilatéral.

445. L'exigence prévue dans le paragraphe 2, iii) du présent article est subordonnée au respect des conditions de délivrance ou d'établissement de l'acte dans le lieu de délivrance. Cette condition nécessite de vérifier, comme condition préalable à son efficacité, la régularité intrinsèque de l'acte au regard des conditions établies dans l'État d'origine. Ce renvoi à la loi du lieu de délivrance, comme règle rectrice de la régularité de l'acte, requiert l'intervention obligatoire d'une autorité lors de sa délivrance, ce qui suppose à son tour, l'opérativité de la règle auctor regit actum. La teneur de cette règle se résume à l'obligation pour l'autorité publique d'appliquer son propre droit au moment de dresser un acte déterminé. Le principe de souveraineté, au sens strict, justifie l'application de cette règle qui ne contrevient pas, pour la règlementation de la forme des actes, au principe locus regit actum. Par conséquent, dans la majorité des cas, la loi nationale de l'autorité publique coïncide avec le lieu de délivrance de l'acte.

Partant du lien entre l'autorité publique et la délivrance de l'acte, se pose la nécessité également d'établir le lien entre la loi, qui attribue la compétence à cette autorité, et la soumission de celle-ci aux règles établies par la présente loi, dans la mesure où elle fixe les conditions et les exigences à la délivrance des actes. Au regard des deux éléments, il en est facilement déduit qu'il convient de retenir la loi de l'autorité comme droit régissant l'acte.

La loi du lieu de délivrance est une option majoritairement suivie en droit comparé. Les raisons sont variées. D'une part, il existe un point de convergence entre la lex loci actum du document et la forme des actes : ceux-ci sont traditionnellement soumis à la lex loci regit actum⁵⁶¹, et la présente loi type requiert à de nombreuses occasions l'établissement de ces actes précisément sous la forme d'actes publics. Cette convergence explique, de ce fait, le lien entre les actes et la forme des actes. D'autre part, sur le plan pratique, il n'existerait qu'une différence entre l'application de la lex loci ou de la règle auctor dès lors qu'il s'agit d'actes dressés par des autorités diplomatiques et consulaires d'un État habilitées par un autre État. Le paragraphe 2, iii) vise également l'efficacité dans l'État de réception des actes délivrés par des autorités diplomatiques ou consulaires étrangères habilitées dans l'État de réception ou dans un autre pays, à partir de la règle auctor, qui demeure la solution suivie.

Dans tous les cas, la règle auctor signifie uniquement que la loi de l'autorité est celle qui établit le cadre et les conditions d'intervention de l'autorité, mais il ne peut pas en être déduit que l'application obligatoire et exclusive de son droit matériel en découle. Dans ce sens, il faut penser aux cas dans lesquels la règle auctor permet l'application de lois étrangères pour déterminer des aspects en lien avec la délivrance et l'établissement de l'acte.

446. Le champ d'application du paragraphe 2, iii), applicable à la « régularité » ou la « validité » de l'acte, comme condition préalable et nécessaire à son efficacité, doit être distingué de la portée du contrôle qui doit être effectué pour vérifier la régularité de celui-ci. Évidemment, pour être considéré comme « acte public », l'acte ne doit pas seulement émaner d'une autorité publique compétente, agissant dans l'exercice de ses fonctions, mais doit également remplir les conditions prévues par la loi de l'État auquel appartient l'autorité qui intervient⁵⁶². De ce fait, apparait immédiatement le problème quant à la portée et à la procédure de contrôle à réaliser par l'État de reconnaissance sur la « régularité » dudit acte. Il s'agit de savoir si l'effet probant d'un acte public étranger est subordonné à un contrôle rigoureux et exhaustif de tous les éléments conférant la pureté d'un acte public. En particulier, il s'agit de contrôler la compétence de l'autorité qui délivre l'acte et l'application des exigences de forme établies par la loi de cette autorité. Quant à l'autorité, celle-ci doit être une autorité publique (ou habilitée à cet effet dans l'État d'origine). Elle doit intervenir dans le champ de ses compétences et de ses fonctions et elle doit « dresser » l'acte, c'est-à-dire être l'auteur de l'acte et ne pas avoir simplement certifié la signature de l'acte dressé par les parties. Les autres conditions garantissant la validité formelle de l'acte, portent sur l'intervention de l'autorité publique et les modalités et formalités matérielles à respecter pour que les déclarations de volonté et les faits fassent foi. Ces conditions requises, permettant de considérer que l'acte est public, ressortent clairement de l'interprétation stricte du paragraphe commenté. Elles s'avèrent non seulement nécessaires pour l'effet probant « renforcé » de l'acte mais également, et avec plus de rigueur, pour ses autres effets (inscription au registre, exécution). Le problème résiderait sur les réelles possibilités, la procédure et les moyens concrets à mettre en œuvre pour effectuer le contrôle de la validité ou de la nullité formelle de l'acte public.

La constatation de la régularité de l'acte dans l'État d'origine conduit à analyser, au regard de ce droit, si le défaut, l'omission ou l'irrégularité constatée est réellement une cause de nullité formelle de l'acte dans ledit État. En ce sens, il peut arriver que l'inobservation par l'autorité, des règles de compétence lors de la délivrance de l'acte, ne sera pas une cause de nullité de l'acte conformément au droit de l'État d'origine. Cela pourrait même conduire à relever une violation des règles de droit international public, quant à l'exercice extraterritorial des fonctions des notaires ou des consuls non autorisés ou ne respectant pas les dispositions de la loi de l'État dans lequel ils exercent leur fonctions. Dans ce cas, si une véritable violation de souveraineté de cet État est avérée, il faudrait considérer la primauté du droit international public sur les dispositions de la loi de l'État d'origine.

447. Les actes publics étrangers posent une question différente. Après avoir satisfait aux contrôles prévus au paragraphe 2 i), ii) et iii), ils sont équivalents aux actes publics de l'État de réception puisqu'ils revêtent la même « présomption de véracité », quant à leur contenu, et dégagent la force probante spécifique des actes publics⁵⁶³. Un tel privilège, déterminant l'efficacité de l'acte jusqu'à ce que sa véracité soit remise en cause, découle des contrôles auxquels il a satisfait pour revêtir l'authenticité et qui lui ont été imposés par la loi de l'État d'origine pour produire la même force probante dans cet État.

Dans ce contexte, le paragraphe 2 iv) impose, pour l'efficacité des actes étrangers dans l'État de réception, qu'ils satisfassent aux exigences nécessaires dans l'État d'origine pour que l'acte « fasse pleine preuve de la signature et de son contenu ». La place privilégiée que les actes publics occupent comme mode de preuve requiert l'intervention d'une autorité sous une qualité déterminée, à savoir qu'elle ne consiste pas simplement à attester la signature des personnes qui sont intervenues à l'acte mais également à conférer force probante au contenu même de l'instrument. Le point de départ est le modèle notarial relevant du système latin. Cela suppose, en premier lieu, que l'acte soit régulier dans l'État d'origine au regard des conditions signalées ou, au moins, que l'irrégularité éventuelle n'affecte pas sa force probante conformément à ce droit. Mais cela suppose également, en second lieu, un contrôle de l'« équivalence » de l'acte, et pour qu'il fasse « pleine preuve » dans l'État de réception il doit remplir cette condition dans l'État d'origine. S'il ne réussit pas le test de l'équivalence, cela n'entrainera pas un rejet de l'acte étranger mais une requalification de l'acte correspondant davantage à ses caractéristiques propres (v.gr., avec force probante d'un acte sous seing privé).

Il est opéré, ici, un double système de contrôle de la force probante : le premier, en vertu de la loi de l'acte (loi de l'autorité l'ayant émis) en vue de contrôler sa portée dans l'État d'origine, le second, en vertu de la loi de l'État de réception pour donner à l'acte, là où il conviendra, la qualité de preuve documentaire conformément à ce droit. Ce double contrôle produit, à son tour, un double effet. Le premier est positif car l'acte dressé dans l'État d'origine doit avoir le même effet qu'un acte équivalent dressé dans l'État de réception. Le second est négatif car il serait injustifié que l'État d'accueil rejette ou restreigne la force probante de l'acte équivalent dressé dans l'État d'origine.

Les difficultés de mise en pratique de ce contrôle sont atténuées en fonction du type d'acte dont il est question, selon qu'il se limite à constater des faits (actes de notoriété) ou qu'il insère des déclarations de volonté (contrat) ou des actes juridiques (extraits de registres du mariage). Dans ce dernier cas, il s'avère plus difficile de contrôler l'équivalence vu que l'acte est soumis à un contrôle de légalité.

Il est déterminant pour apprécier la « pleine preuve » en justice de constater, au regard de la loi d'origine, que l'acte se situe au sommet de la hiérarchie des moyens de preuve (qu'il ne puisse pas être dénaturé par d'autres moyens de preuve, comme cela est le cas de la force probante reconnue à la preuve testimoniale dans le système anglo-saxon). En outre, la formulation et la portée du critère de « pleine preuve » devrait conduire à penser à un régime de preuve imposée, qui de ce fait ne pourrait pas être soumise à la libre appréciation de la preuve ou d'une appréciation conjointe aux autres instruments probatoires.

448. Pour comprendre la portée de l'article commenté, il convient de délimiter deux concepts qui sont différents, même s'ils sont logiquement liés l'un à l'autre, et qui relèvent d'une règlementation diverse en DIPr. D'une part, il y a les moyens de preuve qui servent à prouver l'existence d'un rapport juridique et, d'autre part, il y a la force probante de ces moyens (à savoir qu'ils peuvent être remis en cause par d'autres moyens de preuves voire contestés en justice). Le présent article ne régit que le second des deux concepts. En effet, dès lors qu'un acte remplit les conditions du paragraphe 2 de présent article 78, ce document présentera un plein effet probant. Toutefois, reste en dehors du champ d'application du présent article, le fait de savoir si l'acte, en tant que tel, est le moyen de preuve approprié pour attester d'un acte juridique précis. Il convient, donc, de déterminer la loi applicable aux moyens de preuve et tout porte à s'orienter vers une qualification « procédurale » des moyens de preuve. Cela conduit à appliquer la lex fori pour déterminer les preuves admissibles, sauf dans les cas spécifiques où la loi de la lex causae (loi régissant les rapports) sera considérée applicable si les moyens de preuve établis dans la lex fori minimisent les interdictions posées par cette loi.

449. Le contour de la force probante des actes publics, au regard de la loi de l'acte, sert à déterminer parmi les faits rapportés ceux qui perdent leur force probante par la remise en cause de la véracité de l'acte et ceux qui, hors du contenu de l'acte, peuvent être remis en cause par un autre mode de preuve sans remettre en cause la véracité de l'acte. Concrètement, appartiennent à la deuxième catégorie la fraude à l'acte juridique comme les vices de consentement dans leur formation ou aussi la véracité intrinsèque des déclarations de volonté effectuées par les parties à l'acte. À titre général, toutes ces situations se trouvent hors du champ de protection de la force probante des actes publics car la validité et les effets de l'acte juridique dressé restent soumis, comme cela est indiqué dans le paragraphe 3 de l'article 78, par le droit les régissant. Il en résulte que si la loi de l'acte étend la force probante à des éléments comme la capacité des parties ou la validité de l'acte ou du rapport juridique, et leur reconnait une présomption de validité, celle-ci ne sera pas prise en compte. Ainsi, l'acte public peut prouver, par exemple, que les parties ont comparu par-devant notaire et ont formulé des déclarations de volonté précises avec l'intention de conclure un contrat. Or, l'acte ne sert pas à prouver la propre validité du contrat, parce que cela nécessiterait de vérifier qu'il s'agit d'un accord de volonté réel (non simulé) et non vicié (par erreur, dol ou intimidation). Tel que cela a été indiqué, le premier point (le fait que des déclarations de volonté aient ou non été formulées) perdra sa validité dès lors que la véracité de l'acte sera remise en cause. Au contraire, le second point (relatif à la validité même du contrat) sera attesté dès lors que les conditions requises pour la formation valable de celui-ci seront remplies, ce qui revient à dire que les qualifications juridiques effectuées par le notaire ne font pas foi.

L'étendue de la force probante des actes publics peut varier dès lors que l'acte ne contient pas de déclarations de volonté (propres aux actes de disposition), mais des déclarations dites de science (propres aux actes testimoniaux ou actes notariés, par exemple, foi de vie). La référence faite au paragraphe 3 aux seules « déclarations de volonté » ne doit pas être interprétée comme un refus des effets probatoires des faits que rapporte le notaire. En effet, il n'y aurait aucune raison de refuser cet effet probatoire aux documents étrangers, si dans l'État d'origine ce type d'actes juridiques fait aussi foi de tels faits. Si le paragraphe 3 ne le prévoit pas expressément, c'est pour établir clairement qu'en matière d'actes de disposition, la preuve des déclarations de volonté est une chose différente que la propre existence et les effets de l'acte juridique dont il s'agit. Pour cette raison, mentionner uniquement ce type de document prend tout son sens puisque les actes purement testimoniaux ne peuvent que prouver les faits auxquels ils se rapportent, mais ne peuvent en aucun cas poser un problème de la validité même des actes juridiques, pour laquelle l'application des règles de capacité de fond et de forme ne sera pas soulevée.