1. Proposition d'une règlementation fonctionnelle

Les Principes OHADAC sur la cession d'obligations se construisent, tout comme la cession de droits, autour de deux objectifs. Le premier, laisser le plus de place à l'autonomie de la volonté des parties, ce qui est essentiel dans des systèmes tels que le Bélize, Trinité-et-Tobago ou le Guyana, et en général dans des systèmes dans lesquels, de par leur tradition anglo-saxonne, il n'existe pas de dispositions légales relatives au transfert d'obligations. Le deuxième, rassembler les règles qui font consensus en droit comparé dans l'OHADAC, en laissant de côté les questions pour lesquelles il n'existe pas de plus petit dénominateur commun. Par conséquent, une réglementation fonctionnelle est envisagée qui n'influe pas trop sur la qualification des accords de cessions d'obligation, ni dans leurs effets à l'égard du tiers non contractant.

Dans cet esprit, les présents Principes proposent une réglementation en sept articles, organisée selon les points d'intérêt particulier pour les parties : conditions requises pour la cession (article 8.2.1 relatif à la définition : article 8.2.2 relatif aux modalités autorisées de cession : et articles 8.2.3 et 8.2.4, relatifs aux conditions objectives et subjectives, respectivement) et effets de la cession (article 8.2.5 relatif à la libération du débiteur : article 8.2.6 relatif aux obligations subsidiaires : et article 8.2.7, relatif aux obligations solidaires). En tout cas, pour l'application complète des Principes OHADAC, il faut qu'ils aient été choisis tant dans le contrat initial, en particulier pour déterminer la position du débiteur, que dans l'accord de cession, pour régir la relation entre cédant et cessionnaire.

Afin que la règlementation soit utile aux opérateurs sans imposer de solutions qui ne font pas consensus au sein des États OHADAC, des points importants ne sont pas traités, concernant l'information à fournir au créancier pour qu'il accepte la cession ou les situations qui en découlent comme, par exemple, la confusion de dettes ou la réunion en la même personne de la figure du créancier et du débiteur. Ne sont pas régies non plus les conséquences juridiques découlant de la situation d'invalidité ou de nullité des relations juridiques impliquées, sauf pour ce qui concerne la transmission des moyens de défense du cédant ou du cessionnaire. Ainsi, les dispositions traitant de la nullité ou de l'invalidité du contrat duquel découle la dette à assumer (objet du devoir d'assumer la dette). Les effets de la nullité du contrat principal ne sont pas non plus traités, qui lie le débiteur initial au cessionnaire (cause du devoir d'assumer la dette), vu que peu de systèmes comprennent une règlementation sur cette question, hormis les codes civils néerlandais et surinamais (article 6:158). Ne sont pas non plus traitées la nullité ou l'invalidité du contrat même de cession et, dans ce cas, l'hypothèse où l'obligation du débiteur initial réapparait, sauf pour ce qui concerne les tiers de bonne foi. Par conséquent, n'est pas traité non plus le cas où le créancier peut solliciter une indemnisation au cessionnaire pour le dommage causé par le non respect de son devoir d'assumer la dette (par exemple par extension des sûretés des tiers de bonne foi). Il n'existe pas d'unanimité sur ce point, bien que certains articles peuvent être signalés comme étant paradigmatiques, comme l'article 816 du code civil costaricain, l'article 1.468 du code civil guatémaltèque, l'article 2.057 du code civil mexicain, les articles 2.097 et 2.103 du code civil nicaraguayen, l'article 1.162 du code civil portoricain et l'article 1.094 du code civil panaméen. Conformément aux règles de droit international privé, la loi applicable déterminera ces indemnisations.

2. Définition et champ d'application

Les présents Principes ne traitent pas exclusivement de la cession des dettes pécuniaires mais de toute obligation fixée au contrat (p. ex. article 1.690 du code civil colombien : article 9.2.1 PU). La cession d'obligation prend deux formes d'application. D'un côté, il est possible de se référer au contrat par lequel le débiteur initial cède au cessionnaire son obligation d'assumer la dette. Il convient de souligner, d'un autre côté, l'accord d'« expromission » par lequel c'est le créancier, et non pas le débiteur, qui conclut avec le cessionnaire le devoir d'assumer la dette. En dépit de leurs différences notables, ces deux formes d'application ont une conséquence commune, à savoir qu'un tiers assume la dette générée dans le cadre d'une relation préalable avec un autre débiteur. Par conséquent, de nombreux instruments établissent une réglementation présentant un socle commun, comme c'est le cas dans les PU et, de manière plus nuancée, dans le DCFR.

Dans ce contexte, les Principes OHADAC tentent de fournir un mécanisme utile faisant consensus dans les différents systèmes de l'OHADAC en ce qui concerne les cessions contractuelles. Ainsi, ils ne s'appliquent pas aux cessions d'obligations extracontractuelles ou quasi-contractuelles qui n'ont pas été créées par voie contractuelle. En outre, ils ne peuvent être appliqués aux cessions d'obligations soumises à des règles spéciales de transfert concomitant au transfert d'une entreprise ou d'un patrimoine. Ces cessions ne font pas l'objet d'accords individuels de cession d'obligation et elles sont par conséquent exclues des présents Principes (articles 1.465 et 1.466 du code civil guatémaltèque : article 9.2.2 PU).

Exemple : La société A est titulaire de plusieurs dettes contre les entreprises B, C et D. Lorsque la société A est absorbée par la société E, toutes les dettes de A sont assumées par E. Cette cession est exclue des présents Principes.