1. Systèmes comparés de compensation

La deuxième section du présent chapitre trois, fidèle à la nature des choix des Principes OHADAC, insère une règle conventionnelle de la compensation. Bien qu'elles ne présentent pas le caractère exhaustif d'un régime légal de compensation, à l'instar de celui ayant inspiré les autres textes internationaux, les règles contenues dans la présente section s'inspirent d'une approche comparative des systèmes légaux existant dans les droits caribéens et visent à garantir la transparence et la souplesse des relations juridiques.

Dans les pays issus du modèle romano-germanique, la compensation est de nature matérielle, alors que dans les systèmes de common law la compensation est conçue originairement comme une institution de nature strictement procédurale (independent set-off). Dans ce dernier cas, la simultanéité d'extinction des dettes des parties concernées se produira seulement à compter de sa déclaration judiciaire. Jusqu'à ce moment-là, il convient de recourir à tous les moyens prévus par la loi et par le contrat pour obtenir l'exécution du contrat, sans que le débiteur ne puisse invoquer ou déclarer la compensation.

Cette brèche entre les deux familles de droit est, toutefois, moins importante qu'elle ne le parait. D'un côté, dans les systèmes anglo-saxons il existe ensuite ce qui est dénommé le transactional set-off, dont la nature matérielle a été reconnue par la doctrine et la jurisprudence [Hanak v Green [1958], 2 QB 9, 29 : BICC plc v Burndy Corp [1985], RPC 273, 315 : Federal Commerce & Navigation Co Ltd v Molena Alpha Inc (The Nanfri) (1978), 1 QB 927, 981F : Aectra Refining and Manufacturing Inc v Exmar NV (1994), 1 WLR 1634, 1649 : Eller v Grovecrest Investments Ltd (1995) 1 QB 272 : Modern Engineering (Bristol) Ltd v Gilbert-Ash Northern Ltd (1974), AC 689, 717 : le transaction set-off est considéré comme un moyen de paiement dans l'affaire Burton v Mellham (2006), UKHL 6, 23]. D'un autre côté, dans les systèmes romano-germaniques, le juge peut déclarer la compensation y compris quand les conditions ne sont pas réunies au regard de l'système juridique concerné par la compensation légale et qu'elle n'a pas non plus été contractuellement prévue.

2. L'exigence de réciprocité

La réciprocité des créances constitue une condition indispensable à la compensation légale, de sorte que les autres conditions servent seulement à permettre son effet automatique. Il s'agit d'éviter que la créance d'une personne soit utilisée sans son consentement en vue de satisfaire la dette d'une autre. Par conséquent, en principe il n'est pas possible de procéder à une compensation par l'emploi d'une créance extérieure à la dette, ni une dette extérieure à la créance.

À titre général, nombre de systèmes prévoient la réciprocité comme condition à la compensation légale. L'article 1.289 des codes civils français et dominicains disposent simplement que les deux personnes doivent être débitrices l'une envers l'autre. De la même manière, cela est établi par l'article 1.714 du code civil colombien : article 1.073 du code civil haïtien : article 2.141 du code civil nicaraguayen : article 13:101 PECL : article III-6:102 DCFR : article 8.1 PU. L'article 218 de l'avant-projet de réforme du droit français des obligations de 2013 ne fait plus référence à des dettes mais à des « obligations réciproques ». Les autres codes (article 806 du code civil costaricain : article 1.469 du code civil guatémaltèque : article 1.473 du code civil hondurien : article 2.185 du code civil mexicain : article 1.081 du code civil panaméen : article 1.149 du code civil portoricain) contiennent une formulation plus concrète que l'article 1.195 du code civil espagnol, qui dispose que les deux personnes doivent être créancière et débitrice l'une de l'autre du fait de leur propre droit. Il en découle directement que si des personnes spécifiques (représentants, agents, héritiers, associés, etc.) ont un lien particulier avec le patrimoine d'autrui, elles ne peuvent pas compenser leur dette avec ce patrimoine vu que dans ce cas elles ne le feraient pas en vertu de leur propre droit. Suivant cette ligne, le paragraphe trois de l'article 6:127 des codes civils néerlandais et surinamais dispose que le droit de compenser n'existe pas dès lors que la créance et l'obligation du débiteur ou de l'autre partie appartiennent à des patrimoines séparés. Les articles 1.474 du code civil hondurien, 1.082-1 du code civil panaméen et 1.150-1 du code civil portoricain disposent en outre, à l'instar de l'article 1.196 du code civil espagnol, que chacun des débiteurs devra l'être à titre principal et à son tour créancier principal de l'autre. De cette règle découle l'impossibilité pour le débiteur de compenser par une créance dont le débiteur est titulaire à titre accessoire (comme le garant), ou que celui-ci le fasse alors qu'il n'est engagé qu'à titre accessoire.

Dans les systèmes de common law, la condition de réciprocité entre débiteur et créancier (mutuality) apparait fondamentale. Dans le cadre de l'independent set-off, les lois ne permettent pas la compensation, dès lors que, dans l'intérêt du bénéficiaire du trust, le fiduciaire compense la dette du bénéficiaire avec une créance dont ce dernier est titulaire. La prise en compte du titulaire de la créance (see through) est toutefois possible en équité [Bankes v Jarvis (1903) 1 KB 549, 552]. Il est possible que le bénéficiaire compense avec une contre-créance que le fiduciaire détient en son nom [Cochrane v Green (1860) 9 LB (n.s.) 448, 464, sans aucune certitude en ce sens Middleton v Pollock, ex parte Nugee (1875), LR 20 Eq 29]. Dans le transactional set-off, il existe une jurisprudence (controversée) qui admet la possibilité d'assouplir les conditions de la réciprocité en permettant la compensation par le locataire d'un logement en contrepartie d'une créance détenue par le précédent propriétaire [Smith v Muscat (2003), EWCA Civ. 962]. De même, il est considéré que la condition de réciprocité doit être assouplie lorsque, par exemple, un tiers vend des biens au fiduciaire dans une transaction autorisée par le trust et que le fiduciaire paie le prix avec son propre patrimoine. Dans ce cas, ce paiement devrait permettre de compenser les dommages causés pour les défauts sur les biens.

En marge de la règle générale, certains codes civils de la zone OHADAC ont prévus des exemples spécifiques de défaut de réciprocité. Ainsi, les articles 1.716 du code civil colombien et 2.141 du code civil nicaraguayen convergent pour disposer que le débiteur principal ne peut pas opposer à son créancier par voie de compensation ce que le créancier doit à son garant, ni le débiteur d'un pupille qui sera enjoint de payer par le tuteur ou le curateur ne pourra opposer par voie de compensation ce que le tuteur ou le curateur lui devra à lui. Les deux codes régissent immédiatement la compensation avec une créance du codébiteur solidaire de manière divergente : conformément à l'article 1.716 du code civil colombien, la compensation n'est pas autorisée sauf si le codébiteur titulaire de la contre-créance l'autorise, alors que conformément à l'article 2.142 du code civil nicaraguayen elle est autorisée sans avoir besoin qu'un quelconque codébiteur co-titulaire de la contre-créance n'intervienne. Une autre hypothèse spécifique est traitée particulièrement par l'article 1.474 du code civil guatémaltèque, qui ne permet pas au courtier ou tout autre intermédiaire de compenser les sommes qu'il recevra pour acheter des choses déterminées, ni de compenser le prix qui lui sera remis pour les choses qu'il vend par l'argent que le commettant lui doit. Enfin, au titre de l'article 2.143 du code civil nicaraguayen, concernant les titres à ordre le débiteur ne pourra pas compenser avec le tiré ce que lui devraient des précédents tireurs.

Outre certaines règles spéciales, il existe des dérogations spécifiques posées à la règle générale. Les trois plus importantes sont la possibilité de compenser après avoir produit une cession de la créance principale, la possibilité d'invoquer la compensation comme contre-créance qu'un autre débiteur solidaire présente au créancier et la possibilité que le garant oppose la compensation pour ce que le créancier doit à son débiteur principal. Les deux premières dérogations à la condition de réciprocité sont régies par la section 1 du chapitre 8 et par la section 4 du chapitre 4 des présents Principes.

La troisième dérogation, relative au garant, qui compense face à l'impossibilité du débiteur d'opposer la compensation par une créance du garant, est expressément reconnue dans les articles 1.294 des codes civils français et dominicain (maintenu à l'article 225 de l'avant-projet de réforme du droit français des obligations de 2013), 1.475 du code civil guatémaltèque, 1.078 du code civil haïtien, 2.145 du code civil nicaraguayen, 1.083 du code civil panaméen, 1.151 du code civil portoricain, 1.121 du code civil saint-lucien et 1.336 du code civil vénézuélien. L'article 2.198 du code civil mexicain permet expressément au garant poursuivi par le créancier d'opposer la compensation par une créance personnelle qu'il met au profit du débiteur principal. L'article 6:139 des codes civils néerlandais et surinamais traitent du garant et en général de la personne dont les biens servent de garantie pour la dette de l'autre, mais ne leur attribuent pas la prérogative qui vient d'être mentionnée. Ils peuvent seulement invoquer la suspension de leur responsabilité alors que le créancier peut déclarer la compensation avec une créance du débiteur. Il s'agit donc d'une exception dilatoire dans le sens du § 770 du code civil allemand ou de l'article 121 du code civil suisse, où dans ces deux droits la compensation peut également intervenir par déclaration. Le garant et la personne, dont les biens servent de garantie pour la dette de l'autre, peuvent également invoquer qu'ils sont libérés de leur responsabilité si le créancier a perdu son droit de compenser, à moins qu'il n'ait des motifs raisonnables pour renoncer à ce droit ou qu'il ne soit pas responsable de leur perte.

L'article 1.717 du code civil colombien prévoit enfin une dérogation particulière : le mandataire peut compenser avec une créance propre la créance qu'un tiers détient à l'égard du mandant, en se portant garant que le mandant validera la compensation. Mais il ne peut pas compenser une créance qu'un tiers détient contre lui avec une créance de son mandant, à moins que le même mandant ne l'accepte.

En common law il faut se référer à l'institution des interveners. Il s'agit de personnes spécifiques (cessionnaires de la créance, titulaires d'une floating charge, créancier qui détient une Mareva injunction, le représenté dont le représentant a conclu un contrat sans préciser qu'il agissait en son nom, etc.) dont l'intervention fait cesser la situation de réciprocité. Il faudra analyser pour chaque cas s'il faut donner la priorité à la fonction de garantie de la compensation ou à l'intérêt du tiers qui intervient. De même, il faudra prendre en compte le type de set-off. La règle générale, dans ce cas, est que le débiteur devra compenser face à l'intervenant de celui-ci tout comme il l'aurait fait face à son créancier si la créance et la contre-créance avaient émané ou découlé d'une transaction effectuée avant le moment où le débiteur a eu connaissance de l'intervention. L'independent set-off est encadré par des conditions supplémentaires.

Au regard des Principes OHADAC, une dette personnelle ne peut pas non plus être compensée par une créance extérieure, ni une dette extérieure par une créance propre. D'un côté, la conception commune de la condition de réciprocité fait que les présents Principes ne contreviennent pas aux traditions juridiques de la zone OHADAC. D'un autre côté, il faut souligner qu'il s'agit de règles de compensation non imposées par la loi, mais soumises à la volonté des parties, ce qui donne la possibilité de les limiter au cadre des relations entre les parties contractantes.

Il a été opté également pour la formulation de l'article III-6:102 (c) DCFR, qui s'avère très adapté puisqu'il en découle non seulement l'impossibilité pour les mandataires, trustees, etc. de compenser une dette personnelle avec une créance de leur mandataire, bénéficiaire, etc. mais également l'impossibilité de compenser avec ou à l'encontre d'une créance faisant l'objet d'une saisie.

La dérogation traditionnelle de la condition de réciprocité au profit du garant n'a pas été incluse. Comme cela a déjà été vu, cette solution est justifiée par l'effet automatique de la compensation et n'est pas prévue dans les systèmes où la compensation est opérée par déclaration.

3. Régime des effets de la compensation

La qualification matérielle ou procédurale peut influer principalement sur le régime des effets de la compensation. Dans les systèmes de la zone OHADAC qui sont issus de la tradition française et espagnole la compensation légale se produit de manière automatique, y compris quand les parties ignorent que les conditions fixées légalement sont réunies (article 1.715 du code civil colombien : article 809 du code civil costaricain : article 1.290 des codes civils dominicain et français, maintenu à l'article 223 de l'avant-projet de réforme du droit français des obligations de 2013 : article 1.074 du code civil haïtien : article 1.480 du code civil hondurien : article 2.186 du code civil mexicain : article 2.140 du code civil nicaraguayen : article 1.088 du code civil panaméen : article 1.156 du code civil portoricain : article 1.118 du code civil saint-lucien : article 1.332 du code civil vénézuélien). L'effet automatique de la compensation est peu satisfaisant du point de vue de la sécurité juridique, vu que l'existence ou non de la créance dans le patrimoine du créancier dépendra exclusivement de l'existence des conditions légales, qui parfois s'avèrent difficiles à déterminer. Toutefois, les conséquences de l'effet automatique de la compensation légale dans ces systèmes sont notablement influencées par le fait que le juge ne peut pas apprécier d'office la compensation, mais que la compensation survenue doit être rapportée par l'une des parties au procès. Du fait de cette correction sur le plan procédural, la solution franco-hispanique se rapproche de celle suivie par les systèmes continentaux d'influence allemande, selon lesquels la compensation se produit uniquement à partir d'une déclaration. Par conséquent, ses effets sont rétroactifs à compter du moment où les conditions légalement prévues sont réunies (situation ouvrant droit à la compensation). La même solution est retenue dans les articles 6:127 et 6:129 des codes civils néerlandais et surinamais : l'article 302 du code civil cubain : et l'article 1.471 du code civil guatémaltèque.

Le choix d'une variante n'est toutefois pas dénué de conséquences. En premier lieu, dans les systèmes où la compensation est opérée automatiquement, le paiement qui est réalisé, si les conditions pour la compensation sont réunies, est considéré comme une renonciation à la compensation (p. ex. article 1.299 des codes civils français et dominicain : article 1.084 du code civil haïtien). La renonciation volontaire à éteindre la créance personnelle signifie que les tiers ne devraient pas être lésés par cette décision, sauf si le créancier a ignoré son droit de compenser, dans ce cas pourrait intervenir une condictio indebiti. Dans les systèmes nécessitant une déclaration, à défaut il n'y aura pas de compensation à laquelle renoncer, par conséquent il n'y a pas de possibilité d'exercer une condictio indebiti pour récupérer ce qui avait été payé. Or, dans les deux hypothèses, l'application d'intérêts de retard n'a plus lieu d'être ni la mise en œuvre des éventuelles clauses pénales. Celui qui déclare la compensation aura droit au remboursement des intérêts ou des sommes d'argent réglées à ce titre à compter du moment où la compensation s'est produite ou de la situation ouvrant droit à la compensation.

En second lieu, dans les systèmes où la compensation est opérée automatiquement, en principe les débiteurs solidaires qui ne détiennent pas de contre-créance pourront invoquer la compensation survenue dès lors que le créancier s'adressera à l'un quelconque d'entre eux. Dans les systèmes où la compensation nécessite une déclaration du titulaire de la contre-créance, en principe les autres débiteurs solidaires ne peuvent pas se substituer à lui en déclarant eux-mêmes la compensation. La compensation aurait donc le caractère d'une dérogation personnelle.

En troisième lieu, si la compensation est automatiquement opérée, à compter du moment où les conditions légales sont réunies, la cession de l'une quelconque des créances objet de la compensation se répercutera, en réalité, sur la créance déjà éteinte. C'est pourquoi, dans les systèmes qui prévoient cette solution, le cessionnaire en principe peut seulement faire valoir sa propre créance dès lors qu'il y aura renonciation à compensation par le débiteur, celle-ci étant implicitement exprimée au travers de la cession. Dans les systèmes où une déclaration est requise pour compenser, la fin de la réciprocité dans les positions du débiteur et du créancier suite à la cession de la créance vaut impossibilité de déclarer la compensation postérieurement à ladite date. Toutefois, dans ces systèmes la déclaration de compensation est permise à titre exceptionnel et avec des mesures de protection du cessionnaire bien précises.

Enfin, si les créances réciproques s'éteignent automatiquement au moment où les conditions de la compensation sont réunies, la prescription ultérieure de l'une des créances n'a pas d'importance. Si la situation ouvrant droit à la compensation est nécessaire au moment de la déclaration, en principe la compensation n'est pas nécessaire dès lors que cette situation ouvrant droit à la compensation serait intervenue préalablement, par exemple par prescription de l'une des créances. Par conséquent, dans les systèmes où la compensation a des effets rétroactifs après la déclaration, la possibilité de compenser avec une créance prescrite doit être expressément prévue [p. ex. article 6:131 des codes civils néerlandais et surinamais : article 1.472 du code civil guatémaltèque]. Cette possibilité est importante pour ce qui concerne la contre-créance. Si la créance principale est déjà prescrite, il suffira au débiteur d'invoquer sa prescription.

Dans les systèmes de la common law la compensation a, en règle générale, un effet ex nunc. Cet effet est clair dans l'independent set-off, pour lequel il ne s'avère pas important que la créance et la contre-créance émanent d'une même relation juridique ou de relations juridiques étroitement liées. La compensation contractuelle ne présente pas non plus d'effet rétroactif, même si le fait d'avoir convenu de la possibilité de compenser cette possibilité subsiste malgré la cession du crédit principal tant que le débiteur n'en a pas été informé. Toutefois, il n'existe aucune certitude absolue sur les effets du transactional set-off, justifié par la connexité entre la créance et la contre-créance. Il a été avancé que le transactional set-off devrait revêtir un caractère rétroactif en tant que retard de paiement au moment où la contre-créance est parvenue à échéance. Il a également été considéré que si la compensation est opposée avant que le créancier n'ait actionné les recours extrajudiciaires (self-help remedies), le créancier ne pourra plus y recourir dans le cas où la compensation viendrait à éteindre intégralement sa créance [Eller v Grovecrest Investments Ltd (1995), 1 QB 272, 278E : Fuller v Happy Shopper Markets Ltd (2001) 1 WLR 1681, 1690D]. Mais le créancier doit pouvoir actionner ces recours au cas où le débiteur ne déclarerait pas la compensation. Si au contraire, la compensation est invoquée comme moyen de défense face à une créance litigieuse, il est considéré que, dans ce cas, elle devrait avoir un effet rétroactif. Un autre courant considère que le transactional set-off n'éteint pas légalement la créance, mais qu'il serait abusif de la part du créancier d'exercer les recours que le contrat lui confère.

La règle contenue tant dans les PU (article 8.5) ainsi que dans les PECL (article 13:106) et le DCFR (article III-6:107) opte pour une solution propre aux pays nordiques : la compensation avec effet ex nunc suite à la notification correspondante de l'une des parties envers l'autre. C'est une solution optimale du point de vue de la sécurité juridique et qui facilite en outre les relations juridiques, vu que l'existence de la situation ouvrant droit à la compensation est importante seulement au moment de procéder à la déclaration.

Au regard des solutions existantes, il pourrait paraitre à première vue que dans les Principes OHADAC il serait possible d'opter pour une compensation automatique ou ipso iure, avec effets ex tunc à partir de sa déclaration ou avec effets ex nunc. La première des trois solutions est celle qui prédomine dans les systèmes de la zone OHADAC. Toutefois, il ne s'agit pas d'une solution appropriée pour assouplir les relations juridiques transfrontalières dans la région. Au contraire, il semble que faire dépendre la compensation de la déclaration est la meilleure solution du point de vue de la sécurité juridique.

Toutefois, il n'est pas recommandé d'attribuer un effet rétroactif à cette déclaration. En effet, dans les systèmes de la common law l'effet rétroactif de la compensation n'est accepté, et encore avec quelques nuances, que dans le cadre du transactional set-off. En outre, cette solution peut inciter le débiteur, qui serait intéressé à déclarer la compensation le plus tôt possible pour éviter l'échéance des intérêts de retard ou de l'activation des recours contractuels ou extracontractuels pour inexécution. Si le débiteur veut déclarer la compensation avec effet rétroactif ou veut faire valoir l'effet automatique il lui reste toujours le recours à l'système national qui intervient comme l'ultime règle applicable. De même, il convient d'envisager la possibilité de prévoir un accord de compensation avec effets rétroactifs.

Enfin, la compensation a pour effet d'éteindre les dettes compensées, soit intégralement s'il y a coïncidence entre le montant ou la valeur, soit partiellement si les montants diffèrent, dans ce dernier cas la compensation aura pour effet de réduire la dette la plus élevée pour le montant de la dette du montant le plus faible, qui sera la seule à être intégralement éteinte.