1. La distinction faite entre les systèmes nationaux de l'OHADAC

La distinction qui est faite entre les obligations « de moyens » et « de résultat » se fonde sur le contenu et la portée des engagements pris par le débiteur au contrat, selon qu'il correspond uniquement à s'obliger à adopter un comportement diligent ou à obtenir un résultat concret. Cette classification est une constante. D'origine doctrinale française ayant ensuite été accueillie par la jurisprudence, elle apparait d'une manière ou d'une autre dans les droits européens continentaux, bien qu'ils ne contiennent pas formellement cette même dénomination.

Dans les droits européens continentaux, la distinction présente un versant important au regard du critère général d'imputation de la responsabilité contractuelle fondée sur la faute. Le droit européen continental a été construit sur la base de la faute comme critère d'appréciation de la portée des obligations du débiteur et l'inaccomplissement ou sur l'imputabilité de la responsabilité (article 1.147 du code civil français). Dans le cas des obligations de moyens, le comportement diligent qui est exigible au débiteur relève du contenu de l'obligation, de sorte que la preuve du défaut de diligence établit, en soi, l'inaccomplissement de l'obligation. Concernant l'obligation de résultat, la « faute » revêt toute son importance en tant qu'élément autonome : elle se matérialise généralement comme étant une circonstance « externe » au contenu même de l'obligation en introduisant une cause d'exonération de responsabilité comprise dans les cas où l'inaccomplissement a été démontré (c'est-à-dire la non-obtention du résultat). Il est évident que les différents droits nationaux ont progressivement tendu vers une objectivation de la responsabilité (en marge des critères d'imputation subjective) au moyen des présomptions de faute en matière d'obligation de résultat qui, dans la pratique, obligent le débiteur à prouver qu'il a fait diligence afin d'être exonéré de sa responsabilité.

Au contraire, la catégorie « obligation de moyens » était inconnue dans les systèmes de common law. Une obligation de moyens implique une analyse du comportement du débiteur au regard de critères, plus ou moins stricts, d'appréciation de son comportement diligent. Cela n'est pas étranger aux droits de tradition civiliste continentale, fondés sur l'exigence d'une faute comme critère d'inexécution du contrat ou, le cas échéant, de responsabilité pour inexécution. Cela suppose, cependant, une innovation dans les systèmes de common law qui sont fondés sur une responsabilité étroitement liée à l'obtention d'un résultat dans le contrat. Son point de départ relève de l'engagement absolu qui est assumé par les parties contractantes sur l'exécution du contrat (strict liability). De ce fait, la non obtention du résultat fixé sera considérée comme une inexécution du contrat et entrainera la responsabilité du débiteur, fondée sur des critères purement objectifs. Dans ce type de cas, la teneur du contrat est essentielle afin de déterminer la portée des obligations du débiteur, obligeant à délimiter précisément et ex ante les engagements assumés ainsi que les causes d'exonération réciproquement acceptées. En prenant en compte ses conséquences ultimes, l'établissement d'une obligation de résultat, outre la diligence prêtée par le débiteur, peut constituer une charge excessive pour lui, notamment dans les cas où il s'avère difficile de préciser le résultat à atteindre ou si ce résultat n'est pas directement sous le contrôle exclusif du débiteur. Sur cette base, la jurisprudence a introduit des variantes à la « responsabilité stricte » en utilisant la technique des implied terms et en admettant les cas où l'engagement assumé ne permet pas d'assurer le résultat mais oblige seulement aux best efforts. Or, sa non-obtention ne signifie pas inexécution par le débiteur.

Cela démontre que les clauses de best efforts invoquent le poids de l'obligation qui pèse sur le débiteur par l'introduction d'un critère d'analyse de l'exécution subjective, traditionnellement étranger aux systèmes anglo-saxons. Il en résulte donc une dualité du système de responsabilité : la stricte responsabilité et celle fondée sur les best efforts qui s'approche du modèle de droit continental dans sa distinction entre les obligations de résultat et celles de moyens. De ce fait, le Supply of Goods and Services Act de 1982 contient des dispositions du contrat de vente qui, en tant qu'exemple de contrat de résultat, entrent dans le champ des contrats commerciaux et supposent que les marchandises soient livrées dans un état de qualité satisfaisant (section 14 de la Partie I). Pour sa part, dans le contrat de service, le débiteur doit seulement fournir un service correspondant à une diligence raisonnable mais ne s'engage pas, d'une façon générale, à un résultat (section 13 de la Partie II). Dans le droit nord-américain, les sections 2-306 UCC et 379 du Restament Second of Agency prévoient des obligations qui ne sont pas de résultat, mais qui déterminent seulement l'acceptation d'un engagement à agir avec une certaine diligence.

De ce point de vue, les obligations de moyens qui pèsent sur le débiteur dans les droits continentaux et les obligations de best efforts anglo-saxons ont une portée pratiquement identique. Dans la mesure où les droits continentaux intègrent progressivement le caractère unitaire du concept de l'inexécution et la tendance à l'objectivation de la responsabilité, la responsabilité dans l'obligation de résultat est identique également. Dans les deux cas, l'inexécution se produit dès lors que le résultat ne satisfait pas l'une quelconque des obligations découlant du contrat. Avec l'introduction de la faute dans l'inexécution, la qualification initiale de la faute comme élément de responsabilité contractuelle a perdu progressivement du sens, ce critère étant davantage relié à la responsabilité par tort. De ce point de vue, les best efforts anglo-saxons et les obligations de diligence dans les droits continentaux sont pratiquement équivalents. Toutefois, des différences subsistent entre les deux puisque les systèmes romano-germaniques maintiennent, pour les obligations de résultat, la diligence du débiteur comme critère d'imputation de la responsabilité contractuelle.

C'est essentiellement dans le champ des droits des territoires de l'OHADAC que nous rencontrons un schéma similaire. D'une part, les droits basés sur le modèle romano-germanique ne possèdent pas spécifiquement de classification et de définition générale des obligations de moyens et de résultat. Une telle distinction n'apparait que par l'analyse des diverses modalités contractuelles contenues dans la majeure partie des codes civils et dans ceux qui définissent les obligations susceptibles d'engager à atteindre un résultat déterminé, notamment les obligations où le débiteur s'engage à un comportement diligent. À partir de là, il peut être effectué une classification selon les types de contrats, l'obligation de résultat illustre le contrat de vente (la transmission de la propriété du bien) et l'obligation de moyens illustre quant à elle le contrat de mandat ou de commission (la gestion d'affaires confiée). Le code civil le plus clair dans ce sens est le code guatémaltèque qui distingue le contrat d'œuvre et de services (article 2.000, 2.031 et 2.033 du code civil), qui établit une obligation de résultat pour le premier et de diligence pour le second. De façon identique, les contrats de service sont régis par l'article 2.615 du code civil mexicain, dont l'exécution se mesure selon le degré de diligence déployé par le débiteur. Toutefois, il est davantage habituel que des obligations de l'une et de l'autre catégorie se retrouvent dans le même contrat. Cela est visible, par exemple, dans un contrat de dépôt qui contient à la fois une obligation de restitution (obligation de résultat) et une obligation de garde et de conservation de la chose avec la diligence d'un bon père de famille (voir dans ce sens, entre autres, l'article 1928 du code civil dominicain).

Pour sa part le droit de la Commonwealth caribéenne inclut, de la même façon que le droit anglais, une délimitation des obligations selon les modèles contractuels de vente et d'agence qui correspondent, particulièrement, à l'obligation de parvenir à un résultat ou au pur engagement à une obligation de diligence de la part du débiteur. Concernant les premiers, sont prévus les cas où la règle fixe des implied conditions quant à l'adéquation du produit à la finalité poursuivie par le contrat, qui dépendra de l'exécution de certaines conditions [section 16 du Sale of Goods Act d'Antigua-et-Barbuda : section 16 du Sale of Goods Act des Bahamas : section 15 du Sale of Goods Act de la Barbade : section 16 du Sale of Goods Act du Bélize : section 15 du Sale of Goods Act de la Jamaïque : section 16 du Sale of Goods Act de Montserrat : section 16 du Sale of Goods Act de Trinité-et-Tobago]. Au contraire, dans le cadre des contrats d'agence, les obligations à la charge de l'agent sont soumises à une diligence et une compétence raisonnables, qui déterminent la responsabilité d'indemnisation en cas de non-respect de ces obligations.

2. La distinction dans les textes d'harmonisation contractuelle

Les différents textes d'harmonisation contractuelle font la distinction entre les obligations de moyens et de résultat. L'article 5.1.4 PU met en évidence l'idée d'une « transposition » des institutions fondées sur l'équivalence entre le duty of best efforts anglo-saxons et l'obligation de moyens continentale, par opposition à celle de résultat. La révision des PECL proposée par l'Association Henri Capitant comprend la distinction entre les obligations de résultat et les obligations de best efforts, tout en introduisant dans le nouvel article 6:103 une règle similaire aux PU.

Cependant, c'est dans le DCFR que la distinction prend toute son importance spécifique au moment de déterminer la portée des obligations dans le cadre des contrats de services. Pour ces contrats, sont visées à titre général et en marge de réalisations postérieures en fonction des modalités contractuelles spécifiques, les obligations de diligence (article IV.C.-2:105) et de résultat (article IV.C.-2:106). Ces dernières apparaissent si elles sont définies ainsi dans le contrat ou s'il s'agit d'un résultat que le client peut raisonnablement attendre du contrat ou s'il n'a pas de raison de croire qu'il existe un risque substantiel susceptible de compromettre l'obtention de ce résultat avec le service convenu. L'importance du modèle prévu dans le DCFR découle de la nouvelle conception des contrats de services, avec une approche similaire à celle établie dans les Principes européens relatifs aux contrats de services (Principles of European Law: Service Contracts) (articles 1:107 et 1:108). En effet, dans ces modèles, la distinction « radicale », et sous-jacente dans les droits nationaux, entre les contrats d'ouvrage (généralement liés au contrat de résultat) et ceux de services à proprement parler (généralement liés au contrat de moyens) est bouleversée. Les contrats de services sont conçus dans le DCFR de manière large et transversale, intégrant en eux des contrats très différents comme ceux de construction, de maintenance, de dépôt, de conception, d'information et d'assistance et de traitement médical. Il résulte de cet éventail et de sa transversalité qu'il n'est pas possible d'associer directement et automatiquement le contrat de services à une simple obligation de moyens. En outre, il est non seulement prévu, comme règle générale, qu'un contrat de services puisse aller de pair avec un résultat, mais également qu'il établisse un résultat présumé pour des contrats de services spécifiques, comme il en résulte du paragraphe 1 de l'article IV.C.-2:106 mentionné.

La CESL part d'une conception différente par rapport au DCFR pour les contrats de services se rapportant à la vente [article 2 (m) de la Proposition]. De tels contrats sont présumés être des obligations de moyens de sorte que, à moins qu'ils ne stipulent un résultat concret, soit comme conséquence d'une obligation expresse ou implicite, le prestataire de services reste lié uniquement à une obligation de diligence et de compétence. Une telle disposition a déjà fait l'objet de critiques en introduisant un régime clairement favorable au prestataire de service dans une large typologie contractuelle (contrats d'installation, de maintenance et de réparation, entre autres), face à un modèle de responsabilité contractuelle plus stricte. Or, la position du client, sur lequel pèse la charge de la preuve du défaut de diligence du débiteur pour chaque cas, est affaiblie. Toutefois, il convient de souligner que la CESL nuance partiellement la qualification du contrat en fonction des relations entre les professionnels ou avec les consommateurs, tout en imposant des obligations de résultat dans le second cas. Ainsi, par exemple, les contrats d'installation seront considérés comme étant de résultat (article 148.4 en lien avec l'article 101 CESL).

3. Importance de la distinction et de la position des Principes OHADAC

La caractérisation d'une obligation de moyens ou de résultat est essentielle pour déterminer la portée des obligations du débiteur et, de ce fait, pour identifier les cas d'inexécution contractuelle. Cette caractérisation peut émaner du contrat dans son ensemble ou de l'obligation principale qu'il comprend (le résultat de la remise de la chose de la transmission de la propriété dans la vente) ou le respect de certaines de ses obligations (par exemple, l'obligation de délivrance « dans un délai raisonnable », qui transforme le temps d'exécution en une obligation de moyens). Il est important de relier cette configuration des obligations de moyens et de résultat avec les critères d'imputabilité de la responsabilité par dommages et intérêts. Dans le cadre des PU, toute inexécution génère le droit à indemnisation pour le créancier, sauf si l'inexécution s'avère inexcusable conformément aux propres Principes (article 7.4.1). Les causes d'exonération de responsabilité sont celles prévues dans le contrat (article 7.1.6) et la force majeure (article 7.1.7), institution à mi-chemin entre la frustration du droit anglo-saxon et la force majeure des systèmes de droit civil. L'intérêt de la construction consiste à introduire un système d'objectivation de la responsabilité (en marge du critère de faute du débiteur) qui répond principalement au schéma de la common law. Hors du cadre contractuel, seule la force majeure permettra d'excuser l'inexécution contractuelle, comme quelque chose d'extérieur au propre contrat et au pouvoir de contrôle des parties. Il s'ensuit un modèle similaire dans l'article 9:101 des PECL, dans leur version révisée par l'Association Henri Capitant.

De même, la qualification de l'obligation influe directement sur l'objet et la charge de la preuve de l'inexécution contractuelle. Au sens strict, toute inexécution (qu'elle résulte d'une obligation de moyens ou de résultat) doit être prouvée par le créancier, et encore plus si conformément aux tendances actuelles en matière contractuelle tout peut être ramené au défaut de conformité. Il arrive, toutefois, que la présence de l'une ou l'autre obligation entraine une plus ou moins grande difficulté probatoire : pour les obligations de résultat, il suffit que le créancier démontre que le résultat n'a pas été atteint dans le délai convenu : pour les obligations de moyens, il faut prouver que le débiteur n'a pas agi avec la diligence raisonnable. Une telle différence entre la preuve de l'inexécution est expressément visée par l'article 6:103 de la version révisée des PECL par l'Association Henri Capitant.

Il est évident que les intérêts du créancier sont davantage protégés dans les obligations de résultat et que la preuve de l'inexécution est plus simple à apporter, en se référant aux paramètres objectifs établis dans le contrat sur le contenu de l'exécution convenue. Là réside toute la différence entre les systèmes continentaux européens et la common law : les premiers observent le comportement du débiteur : les seconds la satisfaction du créancier. Il est certain, toutefois, que la conception traditionnelle des droits civils qui sont fondés sur la faute, dans les termes déjà mentionnés, exige la preuve additionnelle du défaut de diligence du débiteur également pour les obligations de résultat. Cependant, c'est précisément dans ce contexte où la tendance à l'objectivation de la responsabilité contractuelle fondée sur la présomption iuris tantum de la faute prend toute son importance et que, de ce fait, par le renversement de la charge de la preuve, il appartient au débiteur de prouver son comportement diligent. Ces obligations dénommées « obligation de résultat atténuées » sont des obligations de résultat parce que la faute est présumée, mais elles sont atténuées parce que le débiteur peut se libérer s'il démontre qu'il a opéré avec la diligence requise. Par ce biais, de véritables présomptions iuris et de iure ont été établies pour les obligations de résultat qui dans la pratique reviennent à éliminer la faute comme critère d'imputation de la responsabilité et empêchent que le débiteur puisse s'exonérer de ses engagements y compris en démontrant qu'il a opéré avec diligence.

Pour les obligations de moyens, l'absence de résultat n'est pas importante et l'objet de la preuve doit se concentrer sur le défaut de diligence du débiteur dans l'exécution du contrat. Dans ce cas, la position du créancier se trouve fragilisée et il doit procéder à un effort plus important et plus complexe pour prouver que le créancier ne s'est pas conformé au standard requis et par la suite il devra démontrer l'inexécution du débiteur, sauf s'il est procédé à un renversement de la charge de la preuve.

Dans ce contexte, les codes civils de l'OHADAC s'articulent, d'une façon générale, autour de deux règles : d'une part, l'exigence d'une faute présentant un lien avec l'inexécution (propre aux obligations de moyens) et d'autre part, la présomption de cette faute (qui génère des obligations de moyens renforcées ou des obligations de résultat atténuées).

La règle de base est que la responsabilité du débiteur n'est retenue que si sa faute est rapportée en fonction de critères de diligence plus ou moins exigeants. Il existe une interaction entre la responsabilité pour inexécution et les causes d'exonération de la responsabilité : la force majeure ainsi que le cas fortuit. De ce fait, il n'existera pas, d'une façon générale, une responsabilité objective pour inexécution. De cette façon dans la majorité des cas, il existera des obligations de moyens qui limiteront la responsabilité du débiteur aux cas de défaut de diligence à exécuter l'obligation (article 1.604 du code civil colombien : article 702 et 703 du code civil costaricain : article 293 et 298 du code civil cubain : article 1.147 des codes civils dominicain et français : article 1.426 du code civil guatémaltèque : article 6:74 et 6:75 des codes civils néerlandais et surinamais : article 1360 du code civil hondurien : article 1.852 et 1.864 du code civil nicaraguayen : article 990 du code civil panaméen : article 1.054 et 1.056 du code civil portoricain : article 1.003 du code civil saint-lucien). Seul le code civil vénézuélien se présente comme un système de responsabilité plus strict (article 1.264 du code civil), proche des modèles de common law, le débiteur pouvant s'exonérer de sa responsabilité seulement s'il démontre que l'inexécution émane d'une cause qui ne lui est pas imputable, alors qu'il n'y a pas eu mauvaise foi (article 1.271 du code civil).

Cependant, les obligations de moyens paraissent renforcées dans de nombreux cas par la règle de la présomption de culpabilité qui, dans la pratique, oblige le débiteur à prouver sa propre diligence dans l'exécution de son obligation. Dans ce système se profile une certaine tendance à l'objectivation de la responsabilité, qui se rapproche des obligations de résultat, même atténuées, dans la mesure où la preuve de l'absence de faute et de la présence d'un cas fortuit pourra dégager la responsabilité du débiteur (article 1.733 du code civil colombien : article 1.171 du code de commerce colombien : article 298.2 du code civil cubain : article 1.423 du code civil guatémaltèque : article 1.461 du code civil hondurien : article 2.647 et suivant du code civil mexicain : article 1.271 du code civil vénézuélien).

L'énoncé de l'article 4.3.1 des Principes OHADAC reprend la distinction entre les obligations de moyens et de résultat dans la ligne établie dans les PU. L'insertion des contrats dans l'une ou l'autre catégorie dépendra essentiellement de la portée des obligations mentionnées par les parties et, subsidiairement, elles pourront être considérées comme des critères prévus par l'article 4.3.2 des présents Principes. Il n'est pas possible, ni souhaitable d'établir a priori un catalogue des figures contractuelles et de procéder à une qualification des obligations qu'il contient. Aux fins des Principes OHADAC, il n'existe pas une pression particulière pour se détacher des obligations de résultat qui, par définition, sont plus protectrices des intérêts du créancier. L'option équivalente entre l'un et l'autre modèle des obligations est légitime dans le domaine des relations entre commerçants et permet, sans contrainte, de concilier les systèmes romano-germaniques avec la common law des territoires de l'OHADAC.

L'article 4.3.1 ne fait aucune référence à la preuve de l'inexécution. Celle-ci est, toutefois, est régie par l'article 6:103 PECL révisé par l'Association Henri Capitant, qui établit pour les obligations de résultat, que le seul fait de ne pas atteindre le résultat convenu suffit à démontrer l'inexécution, alors que, pour les obligations de moyens, l'inexécution devra être prouvée. Cette différenciation dans le régime des preuves découle de la distinction entre les deux types d'obligations, mais sa projection dans les Principes OHADAC pourrait constituer une ingérence dans les codes civils qui renversent la charge de la preuve en établissant une présomption de culpabilité et, de ce fait, une présomption d'inexécution du contrat. Cela suppose, par nature, que si le débiteur ne prouve pas qu'il a fait diligence, sa responsabilité pour inexécution est présumée. Autrement dit, dans ces cas, il faudra prouver l'exécution (et non l'inexécution). Introduire dans les Principes OHADAC la même règle que dans les PECL impliquerait, de fait et bien que l'article ne dise rien sur la charge de la preuve, d'exiger du créancier la preuve de l'inexécution (à savoir le défaut de diligence du débiteur). Ainsi, le silence de l'article 4.3.1 sur ce point évite des distorsions entre les droits nationaux qui inversent la charge de la preuve dans l'exécution du contrat.