1. Le droit d'annuler le contrat

Il est généralement reconnu dans les ordres juridiques caribéens que l'existence de vices du consentement de l'une partie au contrat n'emporte pas automatiquement l'inefficacité du contrat. Par contre, ils reconnaissent à la partie affectée par le vice le droit d'annuler le contrat, qui demeure pleinement efficace jusqu'à ce que ce droit d'annulation soit exercé. Les ordres juridiques envisagent ce droit d'annulation de manière diverse. Certains ordres, s'inspirant du code civil français (article 1.304), ne reconnaissent pas expressément la distinction entre contrat nul et contrat annulable, mais seulement une action de nullité, bien qu'en cas de vices du consentement seule la partie affectée puisse l'exercer (article 1.304 du code civil dominicain : article 910 du code civil haïtien : article 1.253 du code civil portoricain : article 925 du code civil saint-lucien : article 1.346 du code civil vénézuélien). D'autres systèmes, concernant les vices du consentement, utilisent la notion de « nullité relative » (article 1.741 du code civil colombien : article 836 du code civil costaricain : article 1.587 du code civil hondurien : article 2.227 et 2.230 du code civil mexicain : article 2.201 du code civil nicaraguayen ou article 1.144 du code civil panaméen), s'inspirant de la doctrine française qui a développé la notion afin d'opposer à la nullité radicale une autre forme de nullité (ou de « résiliation », selon le terme employé par certains codes) réservée aux parties dont l'intérêt est protégé par la règle. Cette doctrine s'est cristallisée dans l'avant-projet de réforme du droit français des obligations de 2013 (article 89).

De son côté, le doit anglais distingue le contrat nul (void) du contrat annulable (voidable) et concernant ce dernier il convient de mentionner du pouvoir d'annuler (power of avoidance), si bien que les situations de misrepresentation, innocentes ou frauduleuses, confèrent à la partie affectée le pouvoir d'annuler ou résilier le contrat (article 1 du Misrepresentation Act 1967 ou article 2 du Bermuda Law Reform Act 1977). Il en va de même dans les cas de contrainte [Ting v Borelli (2010), 79 WIR 204] et d'influence indue [arrêt de la Supreme Court de la Jamaïque dans l'affaire Turnbull & Co v Duval (1902), AC 429]. Également, le code civil guatémaltèque (articles 1.257 et 1.303) utilise expressément la notion de contrat annulable pour les contrats affectés par des vices du consentement. Plus récemment, les codes civils néerlandais et surinamais considèrent comme étant annulables les contrats passés sous contrainte, en fraude ou abus de situation (article 3:44) et par erreur (article 6:228), et le droit cubain dispose que l'erreur et les menaces sont déterminantes de l'annulation de l'acte à la demande de la partie affectée (articles 73 et 74). Malgré les différences conceptuelles, il y a uniformité quant à la qualification des contrats affectés par un vice de consentement comme étant simplement annulables à la demande de la partie affectée, contrairement aux contrats nuls.

Une note qui s'éloigne apparemment de cette uniformité vient de la common law et de son traitement de certaines formes de mistake, qui rende le contrat nul et non pas annulable. Cependant, cette divergence est davantage apparente que réelle. En effet, comme cela est détaillé à l'article 3.4.1, en réalité les cas particuliers de common mistake qui emportent la nullité du contrat ne sont pas des cas typiques d'erreur-vice dans les systèmes romano-germaniques. De cette façon, le cas de common mistake connu comme res extincta, qui se produit lorsque l'objet du contrat s'éteint avant la conclusion du contrat sans que les parties ne le sachent et qui provoque la nullité (section 6 du Sale of Goods Act anglaise de 1979 : section 8 du Sale of Goods Act de Montserrat : section 8 du Sale of Goods Act d'Antigua-et-Barbuda : section 8.1 du Sale of Goods Act des Bahamas : section 8 du Sale of Goods Act de Trinité-et-Tobago : section 8 du Sale of Goods Act de du Bélize : section 7.1 du Sale of Goods Act de la Jamaïque), ainsi que les cas d'erreur par res sua, où l'acheteur ignore qu'il est déjà propriétaire du bien vendu [Abraham v Oluwa (1944), 17 NLR 123], sont considérés dans les présents Principes comme des hypothèses d'impossibilité initiale (article 3.1.3). Par conséquent, dans ces cas le droit d'annuler le contrat, reconnu par le présent article, ne s'applique pas. De même, le cas de mutual mistake, qui a lieu lorsqu'il existe un malentendu absolu entre les parties qui ont chacune cru à une chose ou à un contrat différent, n'est pas considéré dans les présents Principes comme un cas d'erreur-vice qui attribue le droit d'annuler le contrat, mais comme un cas d'absence de consentement (article 3.1.1).

Une délimitation plus précise des hypothèses sur chaque type de vices du consentement qui donne droit d'annuler le contrat se trouve dans la description de ces vices dans la section 4 du chapitre 3 des présents Principes, et également concernant le contrat conclu par le représentant en conflit d'intérêts avec le représenté dans l'article 2.3.6.

2. L'annulation à travers une notification

Deux traditions opposées quant à la manière de mettre en pratique le droit d'annuler le contrat existent dans les ordres juridiques de la Caraïbe.

D'un côté, une tradition d'inspiration française considère que l'annulation ne peut pas s'effectuer au moyen d'une simple déclaration de volonté de la partie concernée, mais qu'une action judiciaire engagée par cette partie, dans un délai plus ou moins important, déclarant l'inefficacité du contrat, est nécessaire. En plus de l'article 1.344 des codes civils français et dominicain, cette tradition est partagée par les codes civils cubain (article 114) et vénézuélien (article 1.346), qui prévoient un délai de cinq ans pour demander l'annulation du contrat : par les codes civils colombien (article 1.750), costaricain (article 841), hondurien (article 1.593), nicaraguayen (article 2.208), panaméen (article 1.151) et portoricain (article 1.253), où le délai est de quatre ans : le code civil guatémaltèque envisage un délai de deux ans dans les cas de dol ou d'erreur (article 1.312) et d'une année en cas de violence ou de contrainte grave (article 1.313) : le code civil mexicain établit un délai de soixante jours en cas d'erreur et de six mois en cas de violence (articles 2.236 et 2.237). Un cas singulier est celui du code civil haïtien, qui permet un délai de dix ans (article 1.089), de même que le code civil saint-lucien (article 2.119).

D'un autre côté, dans la common law l'annulation se matérialise au moyen d'une simple notification, réalisée rapidement, de la volonté d'annuler adressée à l'autre partie, bien que la période de négociations pour arriver à un accord ne soit pas prise en compte pour empêcher l'annulation [Erlanger v New Sombrero Phosphate Co (1978), 3 App. Cas. 1.218]. De même, les codes civils néerlandais et surinamais (article 3:49) permettent l'annulation extrajudiciaire, dans un délai de trois ans (article 3:52). Ce modèle d'annulation extrajudiciaire est aussi suivi dans les textes internationaux d'harmonisation du droit des contrats internationaux (article 3.2.11 PU : article 4:113 PECL : article II-7:209 et II-7:210 DCFR : article 52 CESL).

Les Principes OHADAC ont préféré le système d'annulation extrajudiciaire pour diverses raisons. En premier lieu, le système d'autocontrôle peut permettre de réduire les frais de procédure et il augmente la sécurité juridique en mettant fin à l'incertitude propre aux situations d'annulabilité. Il renforce également la position de la partie protégée du fait que l'annulation produit des effets dès la notification et la partie affectée a donc droit d'obtenir la restitution de ce qu'elle a fourni et, en cas de retard, l'indemnisation correspondante. En outre, le système de notification extrajudiciaire parvient à transférer la responsabilité d'ester en justice à l'autre partie, étant donné qu'une fois l'annulation notifiée, si cette partie souhaite exiger l'exécution, elle devra saisir les tribunaux et démontrer la validité du contrat. Finalement, comme cela est expliqué plus bas, le système d'annulation extrajudiciaire est parfaitement compatible avec les ordres juridiques qui ont prévu un système d'annulation judiciaire à caractère internationalement impératif.

Évidement, le fait que l'annulation puisse s'effectuer au moyen d'une notification adressée à l'autre partie ne signifie pas que la question de l'inefficacité de contrat ne doit pas se régler devant un tribunal judiciaire ou arbitral. Les présents Principes n'ignorent pas que les parties peuvent être en désaccord concernant l'existence d'un vice du consentement. Dans ce sens, sans préjudice des effets de la déclaration d'annulation, le choix des présents Principes ne n'emporte pas la renonciation des parties à s'opposer à l'annulation au moyen d'une action judiciaire afin que le contrat soit déclaré valable et qu'il ne soit pas annulé en raison de l'existence d'un vice prévu par la loi applicable au contrat ou par les présents Principes choisis par les parties.

3. Délai pour mettre en pratique le droit d'annuler

Les présents Principes proposent une règlementation du droit d'annuler le contrat qui vise à concilier autant que possible la tradition de la common law, qui permet l'annulation au moyen d'une notification, et la tradition suivie par de nombreux systèmes juridiques de la Caraïbe qui exige une action judiciaire dans un délai déterminé. De cette façon, d'un côté le choix s'est porté en faveur d'un système qui rend possible l'annulation au moyen d'une notification extrajudiciaire. D'un autre côté, le délai pour que cette notification prenne effet reste déterminé et ne dépend pas de formules imprécises qui ne favorisent pas la sécurité juridique, en particulier dans un contexte de pluralité juridique. Afin de régir le délai d'exercice d'un droit à l'annulation du contrat, les présents Principes ont dû rejeter l'utilisation de formules telles que « dans un délai raisonnable, eu égard des circonstances » (article 3.2.12 PU : article 4:113 PECL : article II- 7:210 DCR), peu conciliables avec d'autres traditions juridiques.

Néanmoins, les exigences de célérité dans les contrats internationaux et le besoin, au nom de la sécurité juridique, de ne pas prolonger excessivement l'incertitude inhérente au contrat annulable, fait que le délai concret pour l'annulation du contrat au moyen d'une notification doit être nettement inférieur au délai prévu par les systèmes juridiques qui exigent une action judiciaire. C'est pourquoi les présents Principes ont opté pour un délai de six mois, qui est par exemple le délai exigé en cas de contrainte par l'article 2.237 du code civil mexicain. De même, l'article 52 CESL envisage un délai de six mois en cas de d'erreur et d'un an en cas de dol, de menaces ou d'exploitation déloyale.

En ce qui concerne le moment à partir duquel il faut calculer le délai disponible pour exercer le droit d'annuler le contrat, les présents Principes ont tenté de prendre en compte l'existence d'un dénominateur commun dans les systèmes de la Caraïbe. Dans ce sens, par exemple, concernant le commencement du délai d'annulation en cas de menaces, les systèmes s'accorde pour le faire commencer à compter du jour où les menaces ont cessé (p.ex. article 1.750 du code civil colombien : article 841 du code civil costaricain : article 1.313 du code civil guatémaltèque : article 3:52.b des codes civils néerlandais et surinamais : article 1.593 du code civil hondurien : article 2.237 du code civil mexicain : article 1.253 du code civil portoricain : article 2119 du code civil saint-lucien ou article 1.346 du code civil vénézuélien).

En revanche, les cas d'erreur et de dol semblent ne pas faire consensus. Dans les régimes caribéens cohabitent trois moments distincts pouvant marquer le commencement du délai pour annuler le contrat. En effet, pour certains ordres juridiques le délai commence à courir au moment où la partie affectée connait la réalité (article 1.304 des codes civils français et dominicain : article 1089 du code civil haïtien : article 2.236 du code civil mexicain : article 2.119 du code civil saint-lucien : article 1.346 du code civil vénézuélien et, plus récemment, dans le droit néerlandais, article 3:52 du code civil). D'autres indiquent qu'il s'agit du jour de la conclusion du contrat (article 1.750 du code civil colombien : article 841 du code civil costaricain : article 1.312 du code civil guatémaltèque : article 1.593 du code civil hondurien : article 2.208 du code civil nicaraguayen). D'autres ordres juridiques ont opté pour la date d'entrée en vigueur du contrat (article 1.151 du code civil panaméen et article 1.253 du code civil portoricain). Il y a même des systèmes juridiques qui prévoient expressément l'imprescriptibilité exceptionnelle de l'annulabilité (article 843 du code civil costaricain : article 1.595 du code civil hondurien : article 2.210 du code civil nicaraguayen : article 1.153 du code civil panaméen), ce qui est aussi le cas, implicitement, dans les systèmes où la conclusion du contrat est fixée comme commencement du délai. Dans les systèmes de la common law, en cas de fraudulent misrepresentation la partie affectée ne perd pas le droit d'annuler le contrat tant qu'elle ne connait pas ou n'aurait pas dû connaitre la réalité [Aaron's Reff Ltd v Twiss (1896), AC 273]. Cependant, le point de vue change dans les cas d'innocent misrepresentation, car le laps de temps écoulé dès l'exécution du contrat peut empêcher son annulation, même si la partie affectée n'a pas connu la réalité à l'avance [Leaf v International Galleries (1950), 2 KB 86].

Afin de surmonter les divergences à cet égard, les présents Principes ont considéré que le commencement, pour le calcul du délai, est déterminé par le moment où la partie affectée connait la réalité ou aurait dû la connaitre. Cette règle est en accord avec les textes internationaux d'harmonisation du droit des contrats (article 3.2.11 PU : article 4:113 PECL : article II-7:211 DCFR : article 52 CESL). Il s'agit de l'option qui protège le mieux la partie affectée par le vice, étant donné que le commencement du délai et le moment à partir duquel elle a pu exercer son droit d'annuler le contrat coïncident. Pour la même raison, le commencement du délai en cas d'abus de faiblesse ou de dépendance est déterminé par la date à laquelle cette situation a cessé ou, si elle n'a pas cessé, la date à partir de laquelle la victime a pu agir librement. Et en cas de conflit d'intérêts entre le représentant et le représenté, il s'agit du moment où le représenté a connu la conclusion du contrat ainsi que l'existence du conflit d'intérêts. Le report éventuel de ce moment par rapport à la date de conclusion du contrat et l'insécurité juridique pouvant en découler sont compensés par la brièveté du délai de six mois prévu pour rendre effectif le droit au moyen d'une annulation extrajudiciaire.

4. Incidence des règles internationalement impératives

Les règles proposées dans les Principes OHADAC ne peuvent pas écarter les lois de police nationales relatives au régime d'annulation du contrat (paragraphe III du Préambule). Exceptionnellement, un tribunal peut apprécier le caractère d'ordre public international de ses propres règles ou de celles de la loi nationale applicable ou même celles d'un tiers État qui présente un lien étroit avec le contrat, et qui considèrent la voie de réclamation judiciaire comme étant indisponible et inaliénable. Cela ne signifie pas que la soumission des parties sur ce point aux Principes OHADAC devienne juridiquement insignifiante. La soumission aux Principes OHADAC à ce propos implique que les parties consentent à reconnaitre les effets de l'annulation extrajudiciaire produite dans le délai de six mois, sans que cela ne fasse obstacle à la possibilité d'exercer une action judiciaire d'annulation ultérieurement, dans le délai permis par la loi nationale considérée comme internationalement impérative.

Exemple : Un contrat entre une société colombienne et une entreprise cubaine est soumis aux tribunaux colombiens et aux Principes OHADAC. La loi colombienne est en plus applicable au contrat selon les règles colombiennes de droit international privé. Conformément à l'article 3.5.1 des Principes OHADAC, une partie peut annuler le contrat par voie de notification à l'autre partie dans un délai de six mois à partir du moment où elle a connu ou aurait dû connaitre la réalité. Cette notification produira les effets propres à l'annulation prévus dans les Principes OHADAC, dans la mesure où ils ne sont pas incompatibles avec les règles de la loi colombienne considérées comme étant internationalement impératives. Dans ce cas, conformément à l'article 1.750 du code civil colombien, et à condition que l'erreur soit une cause d'annulation selon le droit colombien, une partie pourrait aussi exercer une action judiciaire d'annulation du contrat dans un délai de quatre ans à compter du jour de la conclusion du contrat, même si plus de six mois se sont écoulés depuis le moment où elle a connu ou aurait dû connaitre la réalité.