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Jeudi 28 Mars 2024

L'Association ACP Legal

  • L'Ohadac et ACP Legal

    La notoriété mondiale et le succès du programme OHADA (Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires) ont amené de très nombreux juristes, des entreprises et certains Gouvernements des Etats de la Caraïbe à réfléchir à la mise en place d'un programme d'unification du droit des affaires dans la Caraïbe reprenant la philosophie du précédent de l'OHADA.

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  • L'OHADAC en bref

    Plaquette réalisée par l'Association ACP Legal.

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PRINCIPES OHADAC RELATIFS AUX CONTRATS DU COMMERCE INTERNATIONAL

Article 2.1.1

Formation du contrat

Le contrat se forme par l'acceptation d'une offre.

Les pays membres de l'OHADAC, aussi bien romano-germaniques que de la common law, ont pour point commun de considérer que l'on ne peut être engagé que par sa volonté et que le consentement se forme à travers la rencontre de l'offre et de l'acceptation, qui est le mode habituel de formation des contrats. Le modèle de l'offre et de l'acceptation s'applique dans les systèmes juridiques caribéens romano-germaniques, et est souvent présent dans les codes civils (articles 1.009 et 1.010 du code civil costaricain : article 311 du code civil cubain : article 1.521 du code civil guatémaltèque : article 6:217 des codes civils néerlandais et surinamais : article 1.553.1 du code civil hondurien : articles 1.804-1.811 du code civil mexicain : article 1.113 du code civil panaméen : article 1.214 du code civil portoricain) ou dans les codes de commerce (articles 845 à 863 du code de commerce colombien : article 54 du code de commerce cubain : article 718 du code de commerce hondurien : article 83 du code de commerce nicaraguayen : articles 201 du code de commerce et 1.113 du code civil panaméen : article 272.1 du code de commerce saint-lucien : article 110 du code de commerce vénézuélien). Le consentement est également nécessaire dans les pays de tradition anglo-saxonne. Bien que la clé du contrat ne soit pas l'engagement à proprement parler, mais l'échange de promesses par la voie de la consideration, le consentement se manifeste à travers le concours de promesses réciproques [section 2 (1) du Sale of Goods Act anglaise : section 3 (1) du Sale of Goods Act d'Antigua-et-Barbuda : section 6 (3) du Sale of Goods Act des Bahamas : section 6 (3) du Sale of Goods Act de Montserrat : section 3 (1) du Sale of Goods Act du Bélize : sections 2 et 6 (3) du Sale of Goods Act de la Jamaïque : section 3 (1) du Sale of Goods Act de Trinité-et-Tobago).

Le modèle bilatéral de l'offre et de l'acceptation a été suivi dans la CVIM (en vigueur en Colombie, à Cuba, au Honduras, en République Dominicaine et à Saint-Vincent-et-les-Grenadines et au Guyana), dont les articles 14 à 24 traitent des conditions que doivent réunir l'offre et l'acceptation afin de conclure le contrat, si bien qu'il n'est pas fait mention explicitement des mécanismes de consentement, qui sont évoqués à travers ces deux variantes de l'offre et de l'acceptation. La formation du contrat fondée sur l'acceptation de l'offre se retrouve également dans l'article 2.1.1 PU et dans l'article 30.2 CESL.

Par contre, les PECL, ainsi que le DCFR (article II-4:201), semblent s'éloigner de ce schéma bilatéral et prévoient dans l'article 2:101 que la formation du contrat exige uniquement que les parties aient entendu être liées juridiquement et soient parvenues à un accord suffisant. Ce postulat n'est cependant pas abandonné, mais l'article 2:211 des PECL précise que les règles sur l'offre et l'acceptation s'appliquent au processus de conclusion du contrat avec les adaptations appropriées, quand bien même la conclusion du contrat ne pourrait s'analyser en une offre et une acceptation.

Exemple 1 : Si un entrepreneur des États-Unis offre à un entrepreneur jamaïcain une voiture pour 18.000 $ et que celui-ci répond en acceptant, un contrat valable est formé, dans lequel l'offre et l'acceptation peuvent être clairement identifiées. Mais dans d'autres cas plus complexes, précédés de longs pourparlers, il faudra se référer aux documents et aux notifications échangés entre les parties afin de déterminer si un contrat a été conclu.

Certains ordres juridiques ne mentionnent l'offre contractuelle ni dans leur code de commerce ni dans leur code civil. C'est le cas de la France et de la République Dominicaine (articles 1.101 et 1.108 du code civil) ou d'Haïti (articles 897 et 903 du code civil), qui considèrent le contrat comme un accord de volontés qui exige un consentement, une capacité, un objet certain et une cause licite. Néanmoins, dans l'avant-projet de réforme du droit français des obligations, le chapitre II est dédié à la formation du contrat sur le modèle de l'offre et de l'acceptation (articles 13 à 34).

La constatation de l'existence d'un consentement contractuel ou d'un accord de volontés exige d'avoir recours aux règles d'interprétation du contrat contenues dans la section première du chapitre 4 des présents Principes, qui sont applicables mutatis mutandis aux déclarations unilatérales de volonté. À cet effet, il faut prendre en considération les commentaires aux règles dudit chapitre, en particulier en ce qui concerne la diversité des systèmes comparés et les problèmes que soulèvent les tendances interprétatives subjectivistes et objectivistes. Dans la pratique, comme cela est analysé plus en détail dans les commentaires de ce chapitre, bien qu‘ils se basent sur des principes opposés, les systèmes romano-germaniques et les systèmes de la common law tendent à se rejoindre sur l'interprétation objective des déclarations conformes à des critères raisonnables à la lumière d'un contexte compris au sens large.

Exemple 2 : Si au cours d'un repas dans un restaurant l'entrepreneur dominicain A offre à l'entrepreneur haïtien B une moissonneuse-batteuse à un prix très avantageux et B remet à A un acompte de 1.000 $, le contrat est formé, même si l'intention de A était de faire une blague à B, étant donné que B ne pouvait pas savoir que A n'avait pas l'intention de s'engager et que toute personne raisonnable aurait crû que A avait formulé une véritable offre contractuelle.

Commentaire

Article 2.1.2

Définition de l'offre

Une proposition de conclure un contrat constitue une offre si elle est suffisamment précise et si elle indique la volonté de son auteur d'être lié en cas d'acceptation.

1. Le caractère précis d'une offre

La règlementation des déclarations de volonté dans les codes des pays OHADAC est hétérogène. Certains codes civils (colombien, hondurien, nicaraguayen, panaméen ou vénézuélien) sont très détaillés. D'autres, par contre, ne font même pas référence de manière explicite à l'offre et à l'acceptation (dominicain, français et haïtien). D'autres codes ne contiennent que des références très sommaires à l'offre et à l'acceptation (article 444 du code de commerce costaricain relatif à la formation du contrat de vente : article 54 du code de commerce cubain et article 85 du code de commerce portoricain, relatifs aux contrats conclus par courrier). La règlementation en la matière est peu précise dans le code civil français, comme il l'a déjà été dit, ce qui contraste avec l'avant-projet français de réforme du droit des obligations de 2013 (articles 11 à 34). Cela souligne l'influence sur les ordres juridiques internes des efforts d'harmonisation plus récents (DCFR) et moins récents (CVIM, PU, PECL) qui régissent abondamment l'offre et l'acceptation contractuelles, en suivant l'approche des systèmes inspirés du modèle germanique, tels que le BGB allemand ou le code civil italien, qui régissent cette question de manière exhaustive. C'est ce qui ressort du chapitre 4 DCFR relatif à la formation du contrat et en particulier de la section 2 (articles II-4:201-4:211) qui traite de l'offre et de l'acceptation d'une façon similaire aux PECL, qui dédient leur section 2 du chapitre 2 à l'offre et à l'acceptation (articles 2:201-2:211), tout comme la CVIM (articles 14 à 24).

Dans les systèmes juridiques des territoires OHADAC, il est admis que l'offre est une proposition qu'une partie adresse à l'autre afin de conclure un contrat, soit au moyen d'une déclaration, soit en vertu de manifestations ou de comportements concluants. Cette proposition, ainsi que l'acceptation, doit être communiquée à l'autre partie afin d'emporter l'accord commun qui détermine l'existence d'un contrat (p. ex. article 845 du code de commerce colombien). Le principe de liberté de forme s'applique, si bien que la communication peut prendre une forme quelconque, à l'exception de certains contrats qui exigent des formalités spécifiques (prêts, OPA, crédits immobiliers, etc.). L'offre peut être communiquée par des moyens de communication instantanés, tels que le fax, le téléphone et le courrier électronique, alors que le courrier postal et le télégraphe sont beaucoup moins utilisés à l'heure actuelle. L'émission de déclarations de volonté à l'aide de moyens électroniques est considérée comme une manifestation du principe de liberté de forme en vertu du principe d'équivalence fonctionnelle entre les documents privés écrits et ceux produits électroniquement qui sont susceptibles de stocker, conserver et reproduire l'information [articles 1.108.1 et 1.316-1 du code civil français : article 6:227a.1 du code civil néerlandais : article 1.834 bis du code civil mexicain : articles 197 et 198 du code de commerce panaméen : sections 7 (a) et 7 (b) du Uniform Electronic Transactions Act (UETA), qui s'applique dans quarante sept États des États-Unis ainsi que dans le district de Columbia, à Porto Rico et dans les ÃŽles Vierges. La section 2 UCC révisée a substitué le terme « Ã©crit » par le terme « document » afin d'inclure les signatures électroniques et les écrits traditionnels sur papier]. La Loi type de la CNUDCI sur le commerce électronique prévoit dans son article 11 qu'à défaut d'accord, l'offre et l'acceptation contractuelles peuvent s'exprimer à travers un message de données, mais les législations nationales peuvent prévoir des exceptions si des formalités données sont requises comme condition de validité du contrat. La même règle est établie dans l'article II-3:105 DCFR.

Exemple 1 : Lors d'une foire, l'entrepreneur mexicain A donne sa carte de visite à l'entrepreneur de Gustavia (Saint-Barthélemy) B. B veut entamer des rapports commerciaux et remet à A une offre contractuelle par courrier électronique précisant les conditions du contrat. Cette forme de communication entre les parties est valable, indépendamment de l'inexistence d'un accord préalable à cet égard.

Par contre, une divergence manifeste semble exister quant au contenu minimal qu'une proposition doit avoir afin d'être considérée comme une offre. D'un point de vue économique, exiger que l'offre fasse référence à tous les éléments d'un contrat semble excessif, étant donné que, en plus des coûts de rédaction, certains aspects peuvent toujours manquer. Par conséquent, les ordres juridiques de la common law n'exigent pas de contenu minimal d'une l'offre ni ne soulèvent la question des éléments essentiels du contrat, si bien que la volonté commune des parties, la consideration et une description adéquate de l'objet et de la quantité du contrat sont suffisant pour une conclusion valable. La section 2-201 (1) UCC ne considère comme indispensable que la quantité de marchandises concernées et la section 2-204 (3) UCC exige un remedy pour réparer le préjudice que l'inexécution de l'obligation de l'une des parties cause à l'autre [également la section 33 (2) du Restatement Second of Contracts]. En règle générale, le droit nord-américain permet de laisser quelques questions ouvertes ainsi que de prévoir des bases raisonnables pour parvenir à une solution appropriée. C'est pourquoi il est possible d'omettre de déterminer la quantité et le prix, laissant cette question à un tiers ou à l'une des parties [section 2-204 (3) UCC]. Il est également possible de laisser aux tribunaux la faculté d'intégrer les termes dont il n'a pas été convenu, faisant appel aux usages ou aux pratiques régulièrement observées entre les parties, aux implied terms ou à toute solution adaptée aux circonstances et, en définitive, à son caractère raisonnable [section 2-204 (3) UCC].

Uniquement dans les cas où une telle intégration s'avèrerait impossible, le contrat ne sera pas considéré comme étant conclu. Cela s'explique par le fait que les parties font confiance aux juges pour ne pas outrepasser la volonté des parties. Néanmoins, il existe toujours des exceptions : dans certains cas, il est considéré que le fait de ne pas déterminer de date de commencement d'un contrat rend l'accord trop incomplet pour devenir obligatoire [Harvey v Pratt (1965), 1 WLR 1025] et dans d'autres cas le fait de ne pas fixer de prix est un signe indiquant qu'il n'existe pas de contrat et que les parties ont préféré le fixer à un moment ultérieur des pourparlers [Russel Bros (Paddington) Ltd v John Elliott Management Ltd (1992), 11 Const LJ 337]. De même dans le droit anglais, la section 8 (2) du Sale of Goods Act de 1979 considère qu'un accord de vente revêt un caractère obligatoire dès que les parties se sont engagées à vendre et à acheter, tandis que le reste de questions peuvent trouver leur réponse au moyen de standards raisonnables ou de la loi elle-même. La même approche est suivie dans les lois caribéennes inspirées de cette loi.

Le même critère est partagé par les PU (article 2.1.2), les PECL (article 2:201), le DCFR (article II-4:201) et la CESL (article 31.1), et bien qu'ils exigent que l'offre présente des termes suffisamment définis ou que l'offre soit suffisamment précise, ils ne contiennent pas une liste de conditions que l'offre doit prévoir, ce qui permet de recourir à des techniques différentes d'intégration du contrat fondées sur les usages et les pratiques commerciales et sur le caractère raisonnable de la technique en question. Ils admettent même la détermination unilatérale du prix ou d'autres éléments contractuels par une seule des parties ou par un tiers, si bien que si la partie chargée de cette détermination va au-delà de ses pouvoirs, le contrat ne deviendrait pas nul, mais le prix serait corrigé par les tribunaux. Dans l'éventualité où la personne habilitée à déterminer le prix ne remplit pas son obligation, il sera présumé que les parties ont habilité les tribunaux à le faire.

Ces critères contrastent avec la rigidité de certains systèmes romano-germaniques qui exigent que le contrat soit complet et contiennent tous les éléments essentiels (article 1.108 des codes civils français et dominicain) ou conditions du contrat (article 1.522 du code civil guatémaltèque). L'article 14 de l'avant-projet de réforme du droit français des obligations de 2013 ainsi que l'article 845 du code de commerce colombien exigent que l'offre contienne tous les éléments essentiels du contrat, de sorte que des accords ultérieurs entre les parties ne sont pas nécessaires à la conclusion du contrat. De cette manière, l'offre n'a besoin que de l'acceptation de l'autre partie pour que le contrat devienne contraignant.

Néanmoins, la rigidité apparente des systèmes romano-germaniques s'atténue dans certains pays, où le contrat existe malgré l'absence d'accord sur certains aspects essentiels. Dans ce sens, il est admis que la détermination de certains éléments puisse être reportée à un moment ultérieur, à condition que les bases de cette détermination soient fixées dans l'offre ou dans la proposition initiale. Même un aspect essentiel comme le prix peut être fixé a posteriori, par rapport à celui d'une chose certaine ou par un tiers (article 1.592 des codes civils français et dominicain) ou par renvoi à la cotation en bourse.

Exemple 2 : L'entreprise jamaïcaine A offre à l'entreprise B la vente de 50 têtes de bovins pour l'exploitation de B à Port d'Espagne (Trinité-et-Tobago) ou la quantité de têtes de bovins dont B a besoin cette saison, à prix courant dans la foire aux bestiaux de Kingston à la date de la livraison ou au prix habituel entre les parties ou à un prix raisonnable. Bien que quelques éléments de l'offre ne soient pas déterminés, ils peuvent être déterminés a posteriori.

Le fait de laisser quelques questions ouvertes n'empêche pas non plus la conclusion du contrat selon le droit néerlandais et surinamais, dont l'article 6:227 du code civil exige seulement que les obligations des parties soient déterminables. Il en va de même dans le code de commerce mexicain, qui prévoit des règles pour insérer les points qui n'ont pas encore été déterminés, tels que le type et la qualité de marchandises à livrer ou les délais d'exécution (articles 83 et 87), tout comme les articles 421 du code de commerce costaricain, 101 du code de commerce nicaraguayen, 219, 223.3 et 227 du code de commerce panaméen et 138 du code de commerce vénézuélien.

Même un texte comme la CVIM, qui semble suivre le modèle rigide des systèmes continentaux, en énumérant en détail les éléments qui doivent accompagner l'offre, se rapproche du modèle de la common law et admet d'une certaine manière la détermination postérieure des éléments contractuels. Son article 14 indique qu'une offre suffisamment précise doit indiquer les marchandises ainsi que la quantité et le prix, de manière expresse ou tacite. L'absence d'un des termes signalés comportera l'inexistence de l'offre et sera considérée comme une simple invitation à soumettre une offre. Cependant, cette exigence est plus souple car elle admet l'existence de l'offre si un système quelconque pour déterminer le prix a été prévu. La date et le lieu de livraison des marchandises seront déterminés conformément aux articles 31 et suivants, et la date et le lieu de paiement du prix selon les articles 57 et 58. Même des éléments essentiels, tels que la quantité, peuvent être déterminés implicitement et découler des accords préparatoires ou des usages et pratiques existant entre les parties, si des commandes antérieures en quantités similaires ont été effectuées à plusieurs reprises. En somme, il s'agit d'une question d'interprétation de la volonté des parties.

Exemple 3 : Le constructeur automobile A, dont le siège social est situé à Free Town (Bahamas), entretient des rapports commerciaux depuis quelques années avec le constructeur nord-américain de pièces automobiles B. Ayant décidé de développer son entreprise, A décide d'ouvrir une succursale à Nassau et envoie donc une offre à B pour qu'il fournisse les mêmes pièces à la succursale de Nassau. L'offre ne précise ni la quantité de pièces ni son prix, mais B accepte l'offre. Le contrat est considéré comme étant conclu, du fait que les termes manquant de l'offre peuvent être repris des pratiques entre les parties dans leurs rapports commerciaux préalables.

Les voies judiciaires, qui permettent d'établir les éléments indéterminés de l'offre, constituent un certain rapprochement entre ces deux modèles. C'est pourquoi les Principes OHADAC ont opté pour une approche flexible concernant l'offre. Néanmoins, s'agissant d'une question d'interprétation, certaines fluctuations découlant de la diversité des tendances interprétatives du contrat et qui sont analysées dans la section première du chapitre 5 ne peuvent être exclues. Par conséquent, dans les cas où l'offre laisse certaines questions ouvertes, si la partie souhaite affirmer le caractère contraignant de son offre, il faudra s'assurer que cette intention est exprimée de façon suffisamment claire.

2. La volonté de s'engager en tant que condition subjective de l'offre

Une proposition devient une offre lorsqu'elle met en évidence l'intention sérieuse de l'auteur de l'offre de s'engager en cas d'acceptation (article 14.1 CVIM : article 2.1.2 PU : article 2:102 PECL : article II-4:201 DCFR). Néanmoins, aucun texte normatif n'indique les mots que doit employer l'auteur de l'offre, et toute formule est donc admissible. L'offre doit être sérieuse et avoir un caractère définitif. Si elle est faite sous réserve ou en attente de confirmation elle ne sera pas considérée comme une véritable offre. Par conséquent, l'insertion d'une clause telle que « sauf confirmation », « sauf approbation » ou « sans engagement » emporte la volonté de l'auteur de l'offre de ne pas s'engager et de provoquer l'engagement du destinataire s'il accepte. Ces clauses sont connues sous des dénominations diverses : « sans engagement », « senza impegno », « without obligation », « subject to agreement » ou encore « freibleibend ».

Les déclarations effectuées dans un but purement informatif ou avec l'intention d'inciter l'autre partie à faire une offre ne constituent pas des offres et n'impliquent pas une volonté de s'engager. Par contre, les propositions qui contiennent des clauses limitant la portée d'un élément quelconque de l'offre constituent bien des offres : ces clauses soumettent l'élément en question à des circonstances pouvant l'affecter, telles que « jusqu'à épuisement des stocks » ou « sauf variation du prix ». Cette limitation, qui vise à couvrir la demande d'un produit ou d'un service dans la limite de la capacité du fournisseur de services ou jusqu'à l'épuisement des stocks disponibles, est visée par l'article 849 du code de commerce colombien en tant que manière de mettre fin à l'offre pour une juste cause. Elle est aussi prévue dans l'article II-4:201 DCFR, afin de préciser qu'une déclaration contenue dans un catalogue ou dans une annonce publique constitue une offre. En tout cas, si l'auteur de l'offre ne veut pas qu'une telle proposition l'engage, il est recommandé, afin de lever toute ambiguïté quant à sa véritable intention, d'y ajouter l'une des clauses de non engagement susmentionnées.

La confirmation de l'intention de s'engager de l'auteur de l'offre est une question d'interprétation que régissent les règles de la section première du chapitre 4 des présents Principes et qui peuvent admettre une certaine marge de fluctuation selon le système juridique concerné. De cette façon, en droit anglais, l'offre ne doit pas être interprétée subjectivement, en fonction de ce que l'auteur de l'offre a en tête, mais objectivement, tout comme l'interpréterait une personne raisonnable qui se trouverait dans la même situation que le destinataire de l'offre [Centrovincial Estates plc v Merchant Investors Assurance Co Ltd (1983), Com LR 158]. Pour qu'un contrat soit conclu moyennant l'échange de promesses entre les parties, où chaque promesse constitue la consideration de la promesse réciproque, il faut que l'intention des parties coïncide, telle qu'elle a été communiquée et comprise par l'autre partie, même si ce qui a été communiqué ne coïncide pas avec ce que la partie communicante a en tête [Paal Wilson & Co A/S v Partenreederei Hannah Blumenthal (The Hannah Blumenthal) (1983), 1 All ER 34]. Seulement lorsque la confiance d'une partie devient injustifiée, dans la mesure où elle ne pouvait pas méconnaitre la véritable intention de l'autre partie, cette partie peut se détacher du contrat (Hartog v Colin & Shields (1939), KB 27 AELR 566).

Les codes romano-germaniques favorisent davantage une interprétation subjective, si bien que le principe fondamental en la matière prévoit qu'une personne ne s'engage que si elle a l'intention de conclure un contrat (article 1.156 des codes civils français et dominicain : article 681 du code de commerce guatémaltèque : article 713 du code de commerce hondurien). Néanmoins, les exceptions à cette règle rapprochent ces systèmes d'une interprétation objective fondée sur la compréhension par une partie des déclarations faites par l'autre, car il ne faut pas oublier le rôle que joue dans ces codes le principe de bonne foi, qui préside les pourparlers et qui participe à la protection de la confiance du destinataire. Cela explique que des dommages-intérêts puissent être réclamés en cas d'actes de négligence de la part de l'auteur de l'offre.

La réglementation de l'article 2.1.2 des Principes OHADAC doit être mise en rapport avec les règles d'interprétation des déclarations des parties, et en particulier avec l'article 4.1.2. Par conséquent, il faut partir d'un critère d'interprétation selon lequel l'intention des parties doit être interprétée en fonction du sens qu'une personne raisonnable de même qualité que les parties aurait donné à ses déclarations dans les mêmes circonstances. Pour cela, il peut être fait recours aux critères indiqués dans ledit article, qui permettent d'englober les différentes cultures juridiques et interprétatives de la Caraïbe.

CLAUSES RELATIVES AU CARACTÈRE OBLIGATOIRE DE L'OFFRE

Dans tous les cas, ce sont les règles d'interprétation du contrat qui vont déterminer si une proposition constitue une offre. Afin d'éviter tout doute concernant le caractère contraignant d'une proposition, selon qu'elle contient ou non tous les éléments essentiels du contrat, il est recommandé que l'auteur de la proposition qui ne souhaite pas être engagé par sa proposition indique clairement que cette dernière ne constitue pas une offre contractuelle et qu'il n'est pas donc lié, même si l'autre partie accepte tous les termes de la proposition. Pour cela, il convient d'insérer une clause de ce type dans l'offre :

« Cette proposition n'est pas une offre contractuelle et elle ne comporte donc pas d'obligations, même si elle est acceptée dans son intégralité par le destinataire. »

Par contre, si l'auteur de la proposition souhaite s'engager, il doit rédiger sa proposition de manière claire afin d'éviter toute ambiguïté sur son statut d'offre contractuelle et inclure tous les éléments nécessaires à la validité du contrat ou prévoir la manière de déterminer les éléments pour lesquels un accord définitif n'a pas encore été trouvé. La proposition en question doit également comprendre une indication expresse de son intention d'être lié par la déclaration.

Commentaire

Article 2.1.3

Offre et invitatio ad offerendum

1. L'offre peut être faite à une ou plusieurs personnes déterminées.

2. Une proposition adressée au public n'est pas une offre, sauf si la partie qui fait la proposition l'indique expressément ou si les circonstances le justifient.

3. Les circonstances mentionnées au paragraphe précédent découlent notamment de l'exposition de biens et de services dans un espace physique ou virtuel, pour un prix déterminé. L'offre sera alors réputée faite sous réserve de l'épuisement des stocks ou de la possibilité de fournir le service.

1. Propositions adressées à des personnes déterminées et au public en général

La distinction entre les offres et les invitations à soumettre des offres est importante. L'offre oblige l'auteur, qui s'engage dans les termes proposés en cas d'acceptation du destinataire. Au contraire, l'invitatio ad offerendum n'oblige pas l'auteur, qui peut renoncer à la conclusion du contrat.

En règle générale, une proposition faite à une ou plusieurs personnes déterminées constitue une offre si le reste des conditions est remplie. La détermination du destinataire de l'offre est possible à condition qu'il soit individualisé, par exemple en indiquant ses données personnelles, mais il suffit que le destinataire soit identifiable. Néanmoins, dans certains cas les destinataires sont clairement identifiés au moyen de leurs noms et prénoms ou de leur raison sociale et le fait que la proposition constitue une offre pose cependant certains problèmes. C'est le cas des envois à un nombre significatif de personnes de catalogues, prospectus, brochures ou liste de marchandises avec leur prix respectif par courrier postal ou électronique ou d'autres moyens publicitaires comme le mailing. Ces envois seront considérés comme de simples invitations à soumettre des offres si, selon les usages commerciaux, ils ont un but publicitaire afin de faire connaitre un produit et d'inciter le destinataire à soumettre des offres. Par conséquent, l'auteur de la proposition ne s'engage pas, à moins qu'il n'indique sa volonté de s'engager.

L'article 14.2 CVIM considère les propositions qui ne sont pas faites à une ou plusieurs personnes déterminées comme des invitations à soumettre des offres. L'interprétation qui en découle considère ces envois comme étant publicitaires et non pas comme de véritables offres contractuelles : de cette manière, l'auteur de la proposition est protégé, puisqu'il n'est lié par aucune obligation dans l'hypothèse d'une avalanche de commandes, même s'il est possible de parvenir au même résultat en insérant dans la proposition une clause de sauvegarde qui protège l'auteur de la proposition, telle que « jusqu'à l'épuisement des stocks ». Les cas de restricting mailing list sont considérés comme des offres obligatoires, selon l'article 92.2 du code de commerce nicaraguayen, qui établit la réserve de ce qu'au moment de la commande le prix reste inchangé et que l'auteur de l'offre ait des marchandises en stock. En outre, le DCFR et les PECL admettent que de telles communications publicitaires sont des offres contractuelles [article 2:201 (3) PECL et article II-4:201 (3) DCFR]. En tout cas, ces règles établissent une simple présomption, car l'annonce peut indiquer une intention tout autre ou celle-ci peut être déduite des circonstances. Malgré certaines différences, les PU, qui ne mentionnent même pas les destinataires de l'offre, arrivent à la même conclusion, et le fait d'adresser la proposition à un public indéterminé ne signifie donc pas qu'il n'existe pas d'offre. Il faudra donc effectuer une interprétation au cas par cas, tel qu'il est établi à l'article 2.1.3, paragraphe deux, des présents Principes.

Exemple : Afin de faire connaitre ses variétés de cafés verts et torréfiés, un entrepreneur nicaraguayen envoie à de nombreux entrepreneurs costaricains identifiés par leurs noms et leur adresse des catalogues de ses produits, indiquant leur prix et mettant en valeur leurs qualités. Dans sa proposition, il a inséré la clause suivante : « jusqu'à l'épuisement des stocks ». Même si dans les systèmes juridiques qui ont adopté la CVIM, la proposition a un caractère publicitaire, l'insertion de ladite clause permet d'interpréter qu'il s'agit d'une offre contractuelle.

Les propositions faites au public en général et non pas à une ou plusieurs personnes déterminées sont plus controversées. Certains pays cherchent à protéger l'auteur de la proposition face à une avalanche de commandes et considèrent que les offres faites au public en général n'engagent pas l'auteur, mais qu'elles ont une fonction commerciale : elles ne révèlent pas une intention sérieuse et suffisamment précise de s'engager. Ceci est l'approche de la common law, à moins que l'auteur n'indique le contraire [Pharmaceutical Society of Great Britain v Boots Cash Chemist (Southern) Limited (1955), 1 QB 401, 1 All ER 482 : Fisher v Bell (1960), 1 QB 345, 3 All ER 731 (CA) : Partridge v Crittenden (1968), 1 WLR 1204]. Néanmoins, certains arrêts dans la common law considèrent ces propositions comme de véritables offres [Carlill v Carbolic Smoke Ball Co (1893), 1 QB 256 (CA) : Billings v Arnott (1945), 80 ILTR 50 (HC) : Lefkowitz v Great Minneapolis Surplus Store (1957), 251 Minn. 188, 86 NW 2d 689]. Cette approche est aussi partagée par l'article 847 du code de commerce colombien et l'article 92.1 du code de commerce nicaraguayen. L'article 14.2 de la CVIM admet également que l'auteur puisse disposer autrement, auquel cas la proposition sera une offre pourvu que les conditions relatives à la précision des termes essentiels soient remplies.

Dans d'autres systèmes juridiques, par contre, les propositions faites au public avec indication des prix au moyen annonces dans les médias et de communication sont considérées comme des offres dès qu'elles contiennent le prix ou les éléments essentiels (article 720 du code de commerce hondurien : article 206 du code de commerce panaméen : article II-4:201 DCFR : article 2:201 PECL : article 14 avant-projet de réforme du droit français des obligations de 2013). La jurisprudence française semble hésiter à cet égard. Aux Pays-Bas il n'existe pas de règle de droit à ce propos, mais il est généralement admis qu'une proposition publique de vendre des biens ou de fournir des services à un prix déterminé est une offre jusqu'à ce que la capacité de fournisseur soit atteinte ou jusqu'à l'épuisement des stocks disponibles.

Les deux approches opposées se rapprochent finalement, car la solution dépend des circonstances de chaque cas et de l'intention de l'auteur de l'offre. Le fait que les propositions se trouvent dans un site web à caractère commercial adressé au public ne modifie pas ces règles, car dans la common law elles seront considérées comme des invitations à soumettre des offres, sauf indication contraire sur le site web, tandis que dans les systèmes romano-germaniques elles seront traitées comme des offres si elles contiennent les éléments essentiels du contrat. Ces circonstances doivent être prises en considération par l'auteur de l'offre s'il ne souhaite pas s'engager et s'obliger à accomplir les termes de sa proposition si son offre est acceptée.

Étant donnée la diversité des approches concernant les propositions faites au public en tant qu'offres obligatoires ou non, le plus recommandable pour l'auteur est de prendre des précautions pour ne pas s'engager de manière inopinée si la loi applicable au contrat attribue un caractère d'offres obligatoire à ces propositions. Si l'auteur n'a pas l'intention de s'engager, il doit indiquer clairement que la proposition n'est pas une offre contractuelle, et s'il souhaite s'engager, il est recommandable qu'il se protège d'une avalanche de commandes en insérant une clause de sauvegarde telle que « jusqu'à l'épuisement des stocks ».

2. Expositions de marchandises dans des vitrines, comptoirs et autres locaux commerciaux avec indication du prix

Dans certains systèmes juridiques, l'exposition des biens dans des comptoirs ou des vitrines sont considérées comme des offres obligatoires (article 848 C.Com colombien : article 206.2 du code de commerce panaméen : article 2:201 PECL : article II-4:201 DCFR). Par conséquent, si un prix erroné est affiché en vitrine, le caissier se voit obligé de vendre le produit à ce prix. Étant donné le caractère obligatoire des expositions, l'auteur de l'offre demeure protégé par l'article 849 du code de commerce colombien, qui établit que si les marchandises sont épuisées au moment de l'acceptation, l'offre est considérée comme étant terminée en vertu d'une cause juste.

La common law suit une approche contraire : la présentation de marchandises dans des magasins et des marchés n'est qu'une invitation à soumettre une offre [Fisher v Bell (1961), 1 QB 394-399 : (1960) 3 All ER 731-733 : Pharmaceutical Society of GB v Boots Cash Chemist (Southern) Ltd (1952), 2 All ER 456]. Malgré tout, l'exposition de biens dans un self-service a parfois été considérée comme une offre [Lasky v Economy Grocery Stores (1946), 319 Mass 224, 65 NE 2d 305 : Chapelton v Barry UDC (1940), 1 All ER 356]. L'article 14.2 de la CVIM considère aussi des telles propositions comme des invitations à soumettre une offre, dans la mesure où il s'agit de propositions adressées à une ou plusieurs personnes non déterminées. L'exposition est une manière d'indiquer que la marchandise est disponible et son prix, de manière que l'acquisition du produit par le destinataire est en réalité une offre d'achat à proprement parler, et non une offre de vente. Selon cette approche, le caissier n'aurait donc pas d'obligation de vendre le produit exposé à quelque client que ce soit ni, par conséquent, à vendre un produit étiqueté de manière erronée.

Les Principes OHADAC ont opté pour une règle flexible énoncée à l'article 2.1.3, paragraphe trois, qui a pour point de départ la négation de l'offre dans ces cas, mais admet en même temps une interprétation contextuelle. Une fois de plus, face aux différents traitements de ces offres comme étant obligatoires ou non, il est recommandable, afin d'éviter des conséquences non désirées, que l'auteur de l'offre exprime d'une manière explicite que la communication commerciale ne l'engage pas et que son acceptation ultérieure est nécessaire.

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Article 2.1.4

Prise d'effets de l'offre

1. L'offre prend effet dès réception par son destinataire.

2. L'offre peut être rétractée si la notification de la rétractation est reçue par le destinataire antérieurement ou au même moment.

Il est généralement admis que l'offre produit ses effets dès qu'elle parvient au destinataire de manière orale ou écrite, ou bien personnellement dans son établissement ou dans sa résidence habituelle. Autrement, le destinataire ne peut pas connaitre l'intention de l'auteur de l'offre de s'engager par un contrat. Cette théorie de la réception, qui présuppose que le destinataire connaisse l'offre du fait de l'avoir reçue, est expressément visée par les articles 15.1 CVIM et 2.1.3 PU. La règle contenue à l'article 2.1.4, paragraphe premier, suit d'ailleurs les critères généraux établis dans l'article 1.3 des présents Principes.

Néanmoins, l'auteur de l'offre ne s'engage pas avant que le destinataire accepte l'offre. Par conséquent, il peut changer d'avis concernant la conclusion du contrat durant le laps de temps qui s'écoule entre l'émission de sa déclaration de volonté et la réception de celle-ci par le destinataire. L'article 2.1.4, paragraphe deux, reconnait le droit d'émettre une nouvelle déclaration de volonté contraire à la première, qui vise à annuler la première proposition formulée dans l'offre, nommé « rétractation de l'offre ». Son efficacité est généralement reconnue, car elle fait partie du large pouvoir discrétionnaire dont bénéficie l'auteur de l'offre concernant sa proposition.

Par principe, la rétractation de l'offre n'est pas possible si elle est effectuée en présence du destinataire ou en utilisant des moyens de communication instantanés, tels que le téléphone, puisque le retrait ne peut pas parvenir au destinataire avant ou en même temps que l'offre elle-même. La rétractation de l'offre est possible à condition que l'auteur de l'offre fasse parvenir cette communication au destinataire avant ou en même temps que l'offre. S'il le fait après, il s'agira d'une révocation (article 1.010.1 du code civil costaricain : article 1.808 du code civil mexicain : article 2.450 du code civil nicaraguayen : article 15.2 CVIM : article 2.1.3 PU : article 1:303 PECL : article 15 de l'avant-projet de réforme du droit français des obligations de 2013). En tout cas, il est recommandé d'indiquer cette possibilité dans l'offre.

La rétractation de l'offre n'a pas d'impact sur son caractère révocable ou irrévocable, car l'irrévocabilité de l'offre présuppose que l'offre est parfaite une fois qu'elle a été reçue par le destinataire, tandis que la rétractation de l'offre implique que celle-ci n'a pas encore de force obligatoire puisqu'elle n'est pas parvenue au destinataire. Néanmoins, dans les systèmes de la common law, bien qu'une distinction soit faite entre les termes withdrawal et revocation, ces deux moments ne sont pas différenciés et la seule possibilité envisagée est que l'auteur de l'offre puisse priver d'effets sa déclaration de volonté initiale.

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Article 2.1.5

Révocation de l'offre

1. L'offre peut être révoquée pourvu que la révocation soit reçue par son destinataire avant que celui-ci n'ait expédié son acceptation.

2. Néanmoins, l'offre ne peut être révoquée lorsqu'un délai d'irrévocabilité est stipulé ou lorsque son destinataire a pu raisonnablement considérer que l'offre était irrévocable et a commencé à exécuter le contrat.

3. Lorsque l'offre est assortie d'un délai d'acceptation, ce délai est présumé emporter délai d'irrévocabilité, à moins que les circonstances n'indiquent le contraire.

La révocation consiste à annuler l'offre durant le laps de temps qui s´écoule entre la réception de l'offre et la conclusion du contrat. Elle se pose à un moment où l'offre est déjà effective, puisqu'elle est parvenue au destinataire. Le processus de formation du contrat est déjà amorcé, et le destinataire joue donc un rôle primordial. Si le destinataire accepte l'offre, le contrat est conclu. Si par contre il rejette l'offre, celle-ci devient caduque.

Dans les systèmes de la common law, ces deux moments sont indifférenciés. Il est tout simplement admis que l'auteur de l'offre peut laisser sans effet sa déclaration de volonté à tout moment avant l'acceptation de l'offre. Dans ces systèmes, la révocabilité est inhérente à l'offre, car l'irrévocabilité comporterait une obligation de l'auteur de l'offre sans consideration de la part de l'acceptant (sections 42, 43 et 47 du Restatement Second of Contracts). Certains systèmes caribéens romano-germaniques suivent la même règle (article 6:219 des codes civils néerlandais et surinamais : article 87 du code de commerce nicaraguayen : article 1.137.4 du code civil vénézuélien). Néanmoins, dans ces systèmes la faculté de révocation est soumise à des exigences en matière de communication à l'acceptant qui limitent son efficacité : si au moment où l'acceptant envoie son acceptation il n'a pas encore reçu la notification de révocation de l'offre, celle-ci est ineffective et l'acceptation prévaudra [In Re Imperial Land Company of Marseille, ex parte Harris (1872), KR 7 Ch. App. 587 : Byrne & Co v Leon van Tienhoven (1880), 5 CPD 344 : Re London & Northern Bank (1900), 1 Ch. 200]. Le principe de liberté de forme, qui régit l'émission de l'offre, s'applique aussi à la révocation qui peut être effectuée sous quelque formulation que ce soit (articles 1.2 et 1.9 PU). La jurisprudence de la common law admet même la révocation par la vente à un tiers. Par contre, il ne semble pas suffisant que des tiers non autorisés par l'auteur de l'offre informe le destinataire de la révocation, bien que dans la common law il suffise que la communication provienne d'une source fiable.

La détermination de la limite temporelle du droit de révocation est le problème principal que soulève ce droit. Dans la common law et dans le droit néerlandais ce moment est celui de la transmission de l'acceptation par le destinataire (article 6:219.2 des codes civils néerlandais et surinamais : article 16.1 CVIM : article 2:202 PECL : article 32.1 CESL). Par contre, l'article 1.137.4 du code civil vénézuélien étend le délai de révocation jusqu'au moment où l'auteur de l'offre prend connaissance de l'acceptation.

D'autres systèmes juridiques établissent un principe d'irrévocabilité, au moins pendant un délai déterminé, qui est soit celui prévu dans l'offre comme délai d'acceptation, soit un délai raisonnable, partant du principe que lorsqu'une personne fait une déclaration de volonté, un lien obligatoire est créé (article 846 du code de commerce colombien : article 443 du code de commerce costaricain : article 317.1 du code civil cubain : article 1.521 du code civil guatémaltèque : article 718 du code de commerce hondurien : article 1.804 du code civil mexicain : article 89 du code de commerce nicaraguayen : article 2.453 du code civil nicaraguayen : article 204 du code de commerce panaméen : article 1.137.5 du code civil vénézuélien). Certains ordres juridiques se positionnent dans la même lignée, comme c'est le cas des droits néerlandais et surinamais, lorsque l'offre prévoit un délai d'acceptation ou son irrévocabilité [section 2-205 UCC : article 16 CVIM : article 2.1.4 (2) (a) PU : article 2:202 PECL : article II-4:202 (b) DCFR : article 32.3 CESL : article 16 de l'avant-projet de réforme du droit français des obligations de 2013]. Dans certains systèmes, même l'autonomie de l'offre en cas de décès de l'auteur est admise, sauf dans les cas où cela serait contraire aux circonstances, à la volonté de l'auteur de l'offre ou à la nature du contrat (article 846 du code de commerce colombien : article 1.014 du code civil costaricain : article 6:222 des codes civils néerlandais et surinamais : article 718 du code de commerce hondurien : article 1.809 du code civil mexicain : article 2.454 du code civil nicaraguayen : article 213 du code de commerce panaméen). Par contre, l'article 18.2 de l'avant-projet de réforme du droit français des obligations de 2013 prévoit la caducité de l'offre par le décès de son auteur, tout comme l'article 1.528 du code civil guatémaltèque, si l'auteur est décédé avant de recevoir l'acceptation ou si le destinataire est décédé avant d'avoir accepté l'offre.

La pratique quant à la fixation d'un délai d'acceptation est très répandue dans les systèmes romano-germaniques, en particulier dans les codes de tradition germanique. Selon ces législations le fait de prévoir un délai d'acceptation de l'offre produit un double effet : d'un côté, il empêche la possibilité d'accepter l'offre après ce délai, et d'un autre côté, l'existence d'une promesse de ne pas révoquer l'offre durant le délai équivaut à considérer ces offres comme irrévocables. Par contre, le droit anglo-saxon et une partie de la doctrine continentale considèrent que prévoir un délai d'acceptation signifie seulement qu'une fois le délai expiré, il n'y a pas lieu d'accepter l'offre, sans que ce soit une cause d'irrévocabilité. Selon la jurisprudence française, la révocation de l'offre dans ces cas empêche la conclusion du contrat, mais engage la responsabilité de l'auteur de l'offre et le versement de dommages-intérêts.

Exemple 1 : L'entreprise A dont le siège est situé au Bélize offre à l'entreprise B, des États-Unis, la vente d'une certaine quantité de bois d'acajou dans des conditions et à un prix déterminés, mais inclut dans l'offre une clause selon laquelle ces conditions ne seront valables que jusqu'à une date déterminée. Selon la loi applicable au contrat, cette clause peut s'interpréter de façon à considérer l'offre comme irrévocable ou, au contraire, à considérer qu'après cette date l'acceptation de l'offre n'est plus possible.

Les systèmes juridiques nationaux de l'OHADAC reconnaissent aussi le principe de confiance comme une raison rendant l'offre irrévocable. Ainsi, une offre est considérée comme étant irrévocable si le destinataire a pu raisonnablement croire qu'il s'agissait d'une offre irrévocable et s'il a agi en fonction de cette offre, s'engageant ou faisant des offres contractuelles à des tiers. Si les déclarations ou les actions de l'auteur de l'offre conduisent le destinataire à compter sur le caractère irrévocable de l'offre, cette confiance doit être protégée, et la révocation de l'offre serait contraire au principe de bonne foi ou à ce que la jurisprudence nord-américaine connait sous le nom de promissory estoppel. Dans ce sens, même les tribunaux anglais, qui sont pourtant peu enclins à reconnaitre le principe de bonne foi lors des pourparlers ou la doctrine de l'estoppel afin d'exiger des obligations non contractuelles, admettent l'irrévocabilité de l'offre dans le cas où, dans un contrat unilatéral, l'acceptant a commencé à exécuter ses obligations contractuelles [Daulia Ltd v Tour Millbank Nominees Ltd (1978), Ch 231].

La règle contenue dans l'article 2.1.5 des présents Principes suit le postulat plus répandu dans la plupart des systèmes juridiques et elle est formulée avec suffisamment de souplesse pour parvenir à des solutions équilibrées et admissibles dans toutes les cultures juridiques représentées dans la Caraïbe. Finalement, les critères d'interprétation joueront un rôle important lorsqu'il s'agit de déterminer si effectivement le comportement ou les déclarations de l'auteur de l'offre ont pu inciter une personne raisonnable se trouvant dans la même situation que le destinataire à considérer que l'offre était irrévocable. Dans ce sens, il est tout à fait possible que concernant un contrat conclu entre deux parties établies dans deux États de la common law, la pratique commerciale et les usages permettent d'interpréter plus facilement la révocabilité d'une offre assortie d'un délai d'acceptation, tandis qu'il est possible de parvenir à l'interprétation contraire si les deux parties résident dans des pays romano-germaniques. Dans les cas mixtes, il ne faut pas oublier le principe général du droit international privé selon lequel une partie peut toujours invoquer la loi de sa résidence habituelle afin de démontrer qu'elle n'a pas donné son consentement s'il est estimé déraisonnable, à la lumière des circonstances, d'appliquer le critère contraire conformément à la loi applicable au contrat, y compris les Principes OHADAC [p. ex. article 10.2 du Règlement (UE) nº 539/2008 du Parlement Européen et du Conseil du 17 juin 2008, sur la loi applicable aux obligations contractuelles (« Rome I »)].

Le caractère irrévocable de l'offre implique que si le destinataire accepte l'offre, le contrat sera conclu et la responsabilité résultant d'une culpa in contrahendo pourra être exigée. Dans le même ordre d'idée, le droit cubain établit que la révocation n'aura pas d'effets juridiques dans ce cas (article 318.2 du code civil cubain). Les textes internationaux prévoient l'irrévocabilité de l'offre dans les cas où le destinataire avait des raisons de croire que l'offre était irrévocable et a agi en conséquence [article 16.2 (b) CVIM : article 2.1.4:2 (b) PU : article 2:202 (3) PECL : article II-4:202 (3) DCFR : article 32.3 CESL]. Par contre, d'autres systèmes juridiques qui admettent le caractère irrévocable de l'offre prévoient que si la notification de la révocation parvient au destinataire après qu'il a commencé à exécuter ses obligations contractuelles, il devra être indemnisé pour les préjudices subis (article 208 du code de commerce panaméen : article 113 du code de commerce et article 1.139.3 du code civil vénézuéliens).

Exemple 2 : L'entreprise arubaine A propose à l'entreprise vénézuélienne B la construction d'un complexe résidentiel à Oranjestad à un prix déterminé. B demande un délai d'un mois pour réaliser des maquettes et évaluer la rentabilité du projet. A accepte et B commence les travaux en question. Pendant un mois, A est obligée de maintenir l'offre. Si elle la révoque dans ce délai, la conséquence juridique dépendra de la loi applicable (elle n'aura pas d'effets ou bien comportera l'obligation de verser une indemnisation pour les dommages subis).

Étant donné la diversité de solutions concernant la reconnaissance ou non du caractère révocable de l'offre, il est recommandé de toujours indiquer dans l'offre si celle-ci a un caractère révocable ou non, bien que la possibilité de produire une offre irrévocable par volonté unilatérale de l'auteur ne soit pas reconnue dans la common law en raison de l'exigence de consideration. Par conséquent, jusqu'à la conclusion du contrat, l'auteur de l'offre pourrait révoquer son offre (article 42 du Restatement Second of Contracts). Le seul moyen pour le destinataire de rendre une offre irrévocable est qu'il fournisse une contrepartie afin que l'offre soit maintenue, ou bien qu'une promesse under seal soit faite, quoique l'UCC se soit tourné vers des approches plus flexibles. Il découle de l'irrévocabilité de l'offre que si son auteur décide de la révoquer, bien qu'il ait indiqué que l'offre était irrévocable, cette déclaration sera sans effet. De ce fait, si le destinataire accepte l'offre, le contrat prendra effet.

Commentaire

Article 2.1.6

Définition de l'acceptation

1. L'acceptation est l'acquiescement ferme à une offre.

2. L'acceptation résulte d'une déclaration ou d'un comportement du destinataire de l'offre. Ce dernier peut notamment résulter du commencement d'exécution du contrat par le destinataire d'une offre.

3. Le silence ou l'inaction non circonstanciés ne valent pas acceptation.

1. Acceptation expresse et tacite

De manière générale, l'acceptation est l'expression de l'accord du destinataire de s'engager contractuellement dans les termes établis (articles 18.1.1 et 3 CVIM : article 2.1.6 PU : articles 2:102 et 2:204 PECL : article II-4:204 DCFR). Cet accord peut s'exprimer de quelque manière que ce soit conformément au principe de liberté de forme (article 3.1.2 des présents Principes). Habituellement, l'acceptation s'exprime à travers une déclaration de volonté orale ou écrite adressée à l'auteur de l'offre lui indiquant son intention d'accepter l'offre. Contrairement à la règle parfois suivie dans la common law, où l'acceptation doit toujours prendre la même forme que l'offre, dans la plupart des systèmes juridiques le principe de liberté de forme prévaut, conformément à l'article 3.1.2 des présents Principes. Par conséquent, il n'est pas nécessaire d'utiliser un moyen de communication particulier, pas même celui utilisé par l'auteur de l'offre (articles 2.1.13 PU et 2:205 PECL). Néanmoins, il est généralement admis que si le moyen utilisé par l'auteur de l'offre est très rapide (télex, courrier électronique, téléphone) il n'est pas raisonnable de répondre par des moyens beaucoup plus lents, tels que le courrier postal, si bien que le destinataire devra se servir d'un moyen similaire à celui utilisé par l'auteur de l'offre. Les règles d'interprétation du contrat peuvent servir à atténuer le principe de liberté de forme de l'acceptation. D'un autre côté, le destinataire n'a pas besoin d'employer des expressions déterminées pour manifester sa volonté d'accepter, sauf si cela est spécifié autrement dans l'offre à titre exceptionnel, par exemple si elle exige le renvoi signé du document envoyé par l'auteur de l'offre.

Le comportement du destinataire peut également constituer une acceptation, au moyen d'actes concluants, tels que le commencement de l'exécution du contrat dans des circonstances qui permettent à l'auteur de l'offre de penser raisonnablement qu'elle obéit aux termes établis (article 275.3 du code civil saint-lucien). Selon la section 30 (1) du Restatement Second of Contracts, l'offre peut exiger que l'acceptation se fasse sous forme verbale, d'un acte ou même en s'abstenant d'effectuer un acte déterminé.

2. Le silence comme acceptation

En règle générale, le silence ne vaut pas acceptation. Si le destinataire de l'offre ne se manifeste pas après avoir reçu l'offre, il ne s'engage pas, car une communication préalable entre les parties est nécessaire afin que chacune d'elles puisse connaitre l'intention de l'autre [article 444 du code de commerce costaricain : article 1.253 du code civil guatémaltèque : article 713.2 du code de commerce hondurien : article 18 CVIM : article 2:204 (2) PECL : article II-4:204 (2) DCFR : article 34.2 CESL]. La même règle s'applique en France (arrêts de la Cour de Cassation du 23 mai 1979 et du 3 décembre 1985), tout comme dans la common law où, malgré l'exigence de consideration, la question du traitement du silence comme acceptation se pose également, avec certaines nuances [Felthouse v Bindley (1862), 11 CB NS 869, 142 ER 1037].

Néanmoins, ce principe varie en fonction des circonstances de chaque cas d'espèce et du contexte social et économique. Les principes de bonne foi, de sécurité juridique et de confiance joueront un rôle plus ou moins important selon le système juridique concerné. Dans ce sens, l'article 21 de l'avant-projet de réforme du droit français des obligations de 2013 met en valeur le silence dans les cas prévus par la loi, par les usages commerciaux entre les parties ou par les circonstances particulières du contrat. De la même manière, les articles 18.1 CVIM, 2.1.6 PU, 2:204 PECL et II-4:204 DCFR, tout en déclarant que le silence ne peut à lui seul valoir acceptation, permettent d'interpréter a sensu contrario qu'il faut prendre en considération les circonstances de chaque cas, qui peuvent attribuer au silence une valeur de déclaration de volonté positive ou négative. Étant donné que ces circonstances ne sont pas énumérées, il incombe aux juges et arbitres de trancher. Le besoin de prendre en considération les circonstances de chaque cas est également caractéristique de la common law, où le contexte peut indiquer que le silence a une signification suffisamment claire pour l'autre partie et équivaut donc, à titre exceptionnel, à une acceptation. C'est le cas, par exemple, lorsque l'auteur de l'offre a été invité par le destinataire à soumettre une offre et le destinataire a établi que le silence vaut acceptation [Alexander Hamilton Institute v Jones (1924), 234 Ill. App.]. Néanmoins, dans la common law il semble qu'il ne suffise pas que le silence d'une partie suscite la confiance ou realiance de l'autre partie et qu'elle pense que le contrat a été accepté, il faut également que la première partie ait commencé à exécuter ses obligations contractuelles [Smith-Scharff v P.N. Hirsch Inc (1988), 754 SW 2d 92]. C'est la règle exprimée dans la section 2-201 (3) UCC ainsi que dans les sections 87 (2), 90 et 139 du Restatement Second of Contracts. Cette tendance au « comportementalisme » ou behaviourism, qui commence à s'imposer dans certains systèmes, conduit à donner la même valeur voire plus de valeur aux comportements des parties qu'à leurs déclarations (article 86 du code de commerce nicaraguayen, qui n'exige même pas la communication à l'auteur de l'offre si celui-ci exige l'exécution immédiate du contrat sans exiger l'acceptation préalable de l'offre et sans que celle-ci soit nécessaire conformément aux usages commerciaux : article 205 du code de commerce panaméen : article 246 du code de commerce portoricain). L'acceptation par le comportement ou par des faits concluants exige que ceux-ci soient manifestes, évidents et clairs, comme avoir payé le prix fixé dans l'offre, remettre les marchandises, accepter le paiement, emballer les marchandises, contracter une assurance pour le transport des marchandises, louer les moyens de transport, contracter un crédit documentaire, louer les locaux pour stocker les marchandises, obtenir les autorisations nécessaires, demander à la banque d'effectuer les virements de fonds, etc. L'article 18.3 CVIM est un bon exemple de la valeur de l'exécution des obligations contractuelles comme acceptation, sans que l'auteur de l'offre en ait obligatoirement été informé. Il s'agit d'une exception à la règle générale de l'article 18.2 CVIM qui exige que l'auteur de l'offre soit informé. Dans la section 2-201 UCC et dans la section 54.2 (a) Restatement Second of Contracts il est exigé que le vendeur informe l'acheteur de l'exécution du contrat, en remettant les marchandises rapidement ou au moyen d'une notification qui précède l'arrivée des marchandises. Par conséquent, le commencement de l'exécution du contrat par le destinataire est une forme d'acceptation qui oblige l'auteur de l'offre, à condition que le commencement de cette exécution lui soit communiqué. Sinon, l'auteur de l'offre est libéré de ses obligations contractuelles.

Il est considéré que les pourparlers attribuent des effets positifs au silence. Dans ce cas, si l'une des parties formule une offre définitive, l'autre partie a le devoir d'y répondre et, dans le cas contraire, il sera considéré qu'il y a acceptation. Cette approche se retrouve dans l'article 1.253 du code civil guatémaltèque ou dans l'article 211 du code de commerce panaméen, ainsi que dans la jurisprudence des États-Unis [Filanto SpA. v Chilewich Internacional Corp P (1992), SDNY (DC) 91 Civ. 3253 (CLB), 789 F. Supp. SDNY 1229-1242 : Smith-Scharff Paper Company v PN Hirsch & Co Stores Inc (1988), Mis. CA 754 SW Rep. 2d Series 928].

Exemple 1 : Dans ce dernier cas, il était d'usage entre les parties que Smith-Scharf ait toujours en stock un certain nombre de sacs en papier avec le logo de P.N. Hirsh, afin de les lui fournir au fur et à mesure de ses commandes. Quand Hirsh a cessé ses activités, Smith-Scharf avait en stock le nombre habituel de sacs, qu'il demanda à Hirsh d'acheter. La cour a confirmé cette obligation en raison du contrat.

Les pourparlers entre les parties doivent donc être pris en compte [Cole-McIntyre-Norfleet Co v Holloway (1919), 141 Tenn. 679 : 214 SW 87]. Dans ces derniers cas, il est entendu qu'obliger le destinataire à répondre comporterait une charge plus lourde pour lui. Il faut également signaler que le destinataire accepte l'offre s'il ne dit pas le contraire durant une période déterminée. Ces principes sont contenus dans le Restatement Second of Contracts, dont la section 69 prévoit l'acceptation par silence dans un certain nombre de cas exceptionnels : lorsque l'auteur de l'offre a donné des raisons au destinataire de croire que son consentement pouvait être déduit de son silence ou de son inactivité et l'acceptant considère que son silence ou son inactivité équivaut à accepter l'offre, ou lorsqu'en conséquence des pourparlers il semble raisonnable que l'acceptant doive notifier l'auteur de l'offre qu'il n'accepte pas l'offre. La jurisprudence française fournit aussi des exemples où l'interprétation des faits par les tribunaux mène à considérer un contrat comme étant conclu en dépit du le silence des parties.

Exemple 2 : Cela a été le cas dans l'affaire Hughes c Technocontact, où la société Technocontact a fait une offre de vente de matériel électrique à la société anglaise Hughes Electronis, laquelle a demandé quelques modifications dans la conception des pièces. La société française a renvoyé le matériel avec les changements demandés et la société anglaise a refusé de payer le prix, invoquant qu'elle n'avait pas répondu à l'acceptation des modifications effectuées par Technocrat. Par contre, le tribunal français a estimé que dans ce cas le silence valait bien acceptation (arrêt de la Cour de Cassation du 27 janvier 1998).

Cela peut être discutable si l'auteur de l'offre renonce à l'acceptation, c'est-à-dire que s'il est prévu dans l'offre que le silence vaudra acceptation, elle peut être contraignante pour l'auteur de l'offre. En droit anglais, l'auteur de l'offre doit être informé de l'intention d'accepter de l'autre partie, même s'il a établi que le silence de l'autre partie vaudrait acceptation. Néanmoins, certains auteurs anglais admettent que le contrat a force contraignante pour l'auteur de l'offre, mais pas pour le destinataire. De cette manière, le destinataire de l'offre est protégé et n'aura pas à effectuer d'efforts ou des dépenses pour rejeter l'offre et même s'il n'est pas lié par le contrat, il pourra renoncer à sa protection afin d'exiger de l'autre partie qu'elle exécute le contrat. Les mêmes considérations existent en droit nord-américain [section 69 du Restatement Second of Contracts], sur la base du principe de confiance dans le contenu de l'offre. Cependant, il n'est pas permis au destinataire de tirer profit des circonstances afin d'exiger de l'auteur de l'offre qu'il exécute le contrat en raison d'une variation significative du prix des produits. La doctrine française, par contre, ne voit pas d'inconvénient à ce que le destinataire tire profit de la situation, pourvu que le principe de bonne foi, auquel le droit français attache tant d'importance, soit respecté. En revanche, pour que le silence vaille acceptation, il est généralement exigé qu'il soit accompagné d'actes d'exécution.

Les usages et pratiques du commerce sont également pris en considération dans la common law et dans d'autres systèmes juridiques afin d'attribuer au silence une valeur d'acceptation tacite [Minories Finance Ltd v Afribank Nigeria Ltd (1995), 1 Lloyd's Rep. 134]. La jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne a suivi le même critère (arrêt de la CJCE du 20 février 1997, Mainschiffarhts-Genossenschaft c. Les Gravières Rhénanes SARL).

Il est parfois établi que le silence est considéré comme une déclaration de volonté en raison des circonstances. C'est le cas de l'article 19.2 CVIM dans le cas de modifications non substantielles d'une offre, de sorte que si l'auteur de l'offre ne s'oppose pas aux modifications en question, il est entendu qu'il accepte les modifications apportées à l'offre. De même, l'article 21.2 CVIM envisage également l'effet du silence dans le cas d'une acceptation remise de manière régulière, mais qui arrive après le délai d'acceptation, et considère cette acceptation comme valable à condition que l'auteur de l'offre d'indique pas immédiatement à l'acceptant que l'offre a expiré. En outre, l'article 729.3 du code civil hondurien dispose que le silence équivaut à l'acceptation d'un contrat dont la preuve est une attestation d'assurance ou un titre émis par une partie. D'autres systèmes considèrent le silence comme acceptation lorsque le contrat qui en découle bénéficie exclusivement à l'acceptant, comme c'est le cas dans la jurisprudence française où le juge est souverain pour apprécier les faits et l'intention des parties afin de décider si le silence vaut acceptation lorsque l'offre est dans le seul intérêt du destinataire (arrêt de la Cour de Cassation du 29 mars 1988).

Commentaire

Article 2.1.7

Délai d'acceptation

1. L'offre doit être acceptée dans le délai stipulé par l'auteur de l'offre ou, à défaut d'une telle stipulation, dans un délai raisonnable compte tenu des circonstances.

2. À l'issue du délai d'acceptation, stipulé ou raisonnable, l'offre est caduque. L'acceptation tardive ne produit pas d'effet en tant qu'acceptation à moins que l'offrant renonce à se prévaloir de la caducité en le notifiant sans délai au destinataire.

1. Délai d'acceptation

L'acceptation doit se faire dans le délai opportun. Le caractère opportun de l'acceptation ne pose pas de problème lorsque le contrat est conclu entre des personnes présentes ou ayant recours à un moyen de communication instantané, comme le téléphone, car l'acceptation est immédiate, comme cela est d'usage dans la pratique commerciale (article 1.011 du code civil costaricain : article 850 du code de commerce colombien : article 6:222.1 des codes civils néerlandais et surinamais : article 1.805 du code civil mexicain : article 83 du code de commerce nicaraguayen : article 2.451 du code civil nicaraguayen : article 202 du code de commerce panaméen : article 110 du code de commerce vénézuélien).

Néanmoins, l'auteur de l'offre peut laisser un délai de réflexion au destinataire afin qu'il y réfléchisse et émette sa déclaration de volonté ultérieurement, en particulier s'il doit contacter ses fournisseurs ou soumettre la proposition aux organes de représentation de la société dont il fait partie afin de prendre la décision (article 1.011 du code civil costaricain : article 853 du code de commerce colombien : article 2.451 du code civil nicaraguayen). Ce report du moment de la déclaration d'acceptation peut découler des pratiques établies entre les parties.

Lorsque le contrat est conclu entre des parties qui ne se situent pas au même endroit et qui n'utilisent pas de moyens de communication instantanée, plusieurs problèmes concernant le délai d'acceptation se posent : jusqu'à quel moment l'acceptation reste possible, comment déterminer ce délai, et si l'émission ou la réception de l'acceptation doit être prise en compte.

Tous les ordres juridiques admettent que le délai d'acceptation est celui fixé par l'auteur de l'offre. Ce délai peut être fixé de diverses manières, ce qui pose donc le problème de fixer la date de commencement et de fin du délai. À cet effet, les dispositions de l'article 1.4 des présents Principes doivent être prises en considération.

Certains systèmes juridiques ont prévu des règles concrètes que les parties peuvent appliquer si aucun délai d'acceptation n'est prévu dans l'offre. De cette façon, l'article 851 du code de commerce colombien prévoit un délai de six jours suivant la date de l'offre si le destinataire réside dans le même lieu, et ce délai s'élargit proportionnellement à la distance s'il réside dans un autre lieu. L'article 1.012 du code civil costaricain et l'article 2.452 du code civil nicaraguayen optent pour un délai de trois jours si les parties sont dans le même district, dix jours s'ils sont dans des districts différents et soixante jours si le destinataire est hors du pays. L'article 1.806 du code civil mexicain établit également un délai de trois jours plus le temps nécessaire pour l'aller et retour du courrier. L'article 111 du code de commerce vénézuélien fixe un délai de seulement 24 heures si les parties résident dans le même lieu.

Néanmoins, la solution plus la répandue est celle de la common law qui, tout comme l'article 6:221.1 des codes civils néerlandais et surinamais et l'article 1.523 du code civil guatémaltèque, opte pour une solution ouverte fondée sur un délai raisonnable, ce qui offre une certaine flexibilité permettant de s'adapter aux circonstances particulières. C'est également la solution prévue à l'article 2.1.7, paragraphe premier, des présents Principes, qui s'adapte mieux à la diversité et à la complexité des contrats transfrontaliers. En général, ce délai raisonnable comprend le temps que l'offre met pour parvenir au destinataire ainsi que le temps dont celui-ci a besoin afin de réfléchir et de donner sa réponse [article 112 du code de commerce vénézuélien : article 1.137.2 du code civil vénézuélien : section 41 (1) du Restatement Second of Contracts : article 18.2 CVIM : article 2.1.7 PU : article 2:206 PECL : article II-4:206 DCFR : article 36.3 CESL].

Une fois de plus, étant donné le nombre d'options possibles et afin de parvenir à une plus grande sécurité juridique pour les deux parties, il est recommandable que l'auteur de l'offre spécifie clairement quel est le délai maximum d'acceptation en fixant un jour précis, à condition que celui-ci soit raisonnable à la lumière des circonstances.

2. Acceptation tardive

Il peut arriver que la déclaration de l'acceptant ne parvienne pas l'auteur de l'offre dans le délai établi ou dans un délai raisonnable, soit parce qu'elle n'a été transmise qu'après ce délai, soit parce qu'un problème est survenu lors de la transmission de son acceptation, n'ayant pas permis de parvenir à temps à l'auteur de l'offre. Lorsque l'acceptation est remise hors délai, elle ne vaut pas acceptation puisque l'offre a expiré (article 111 du code de commerce vénézuélien). Par conséquent, elle ne permet pas de conclure le contrat (article 204.2 du code de commerce panaméen oblige l'auteur de l'offre à le communiquer à l'acceptant). L'acceptant est le responsable de l'expiration de l'offre, puisqu'il ne respecte pas les délais. Plusieurs systèmes juridiques considèrent qu'il s'agit d'une contre-offre susceptible d'être acceptée par le premier auteur de l'offre (section 70 du Restatement Second of Contracts). De ce point de vue, le contrat sera considéré comme formé dès que l'auteur de l'offre originale, qui est maintenant le destinataire de l'offre, accepte cette dernière. L'acceptation de la contre-offre peut être le fruit du silence ou de l'inactivité de l'auteur de l'offre originale, ce qui est d'habitude rejeté à moins cela soit admis par la pratique ou par les usages commerciaux (États-Unis).

Puisque la caducité de l'offre est une règle établie dans l'intérêt de l'auteur de l'offre, la possibilité de favoriser la conclusion du contrat est admise si celui-ci reconnait l'effectivité d'une acceptation tardive, soit de sa propre initiative, soit à la demande de l'acceptant. C'est le sens de la dernière phrase de l'article 2.1.7 des présents Principes (article 6:223 des codes civils néerlandais et surinamais : article 112 du code de commerce vénézuélien : article 1.137.3 du code civil vénézuélien : article 21 CVIM : article 37.1 CESL). L'admission de l'acceptation tardive peut être très bénéfique à l'auteur de l'offre. D'un côté, cela peut lui bénéficier s'il informe l'autre partie de son acceptation ultérieurement de manière à se laisser le temps de spéculer sur les marchés et d'obtenir de meilleures opportunités de la part d'autres concurrents. D'un autre côté, si ses attentes du marché ne sont pas bonnes, une acceptation tardive reste profitable mais nuit à l'acceptant qui croyait que l'offre avait expiré et que le contrat n'était donc pas conclu. La solution à ce problème doit parvenir à un équilibre entre les deux intérêts en jeu : il est possible de favoriser la conclusion du contrat, à condition que l'auteur fasse part de son acceptation de l'offre dans les délais. Si la réponse du destinataire n'est pas considérée comme une contre-offre, mais comme une acceptation tardive admise par l'auteur de l'offre, le moment de conclusion du contrat se fixe rétroactivement au moment de l'acceptation de l'offre originale.

Il est également possible que l'acceptation soit envoyée dans les délais mais que suite à des circonstances indépendantes de la volonté de l'acceptant elle parvienne en retard à l'auteur de l'offre. Parmi ces circonstances, il convient de mentionner les retards dans le moyen de communication choisi ou le fait que l'auteur de l'offre ait indiqué une mauvaise adresse ayant provoqué le retard de l'acceptation. Il s'agit d'une situation différente, car dans des circonstances normales l'acceptation aurait été effectuée dans les délais et aurait permis de conclure le contrat. C'est pourquoi le droit vise à protéger l'acceptant qui n'est pas responsable du retard, en considérant que le contrat est conclu, à moins que l'auteur de l'offre ne manifeste son désaccord sans délai (article 6:223 des codes civils néerlandais et surinamais : article 21.2 CVIM : article 37.2 CESL). La règle provoque cependant une certaine insécurité juridique et constitue une exception à la théorie de la réception difficile à délimiter dans la pratique. Par conséquent, la même règle s'applique même si l'acceptation tardive est indépendante de la volonté de l'acceptant. Si le retard est imputable à l'auteur de l'offre, celui-ci engage sa responsabilité non-contractuelle pour les préjudices causés à l'acceptant, mais le contrat ne peut être considéré comme étant conclu à moins que l'auteur de l'offre ne notifie sa confirmation de l'acceptation tardive.

Exemple : Un entrepreneur surinamais envoie une offre contractuelle à un entrepreneur étatsunien, fixant un délai d'acceptation de cinq jours. Ce dernier répond après huit jours. L'admissibilité de l'acceptation tardive dépend de la volonté de l'auteur de l'offre, mais varie aussi selon qu'il s'agit ou non d'une contre-offre (qui doit être acceptée par l'entrepreneur surinamais) ou d'un cas d'acceptation tardive. En tout cas, il vaut mieux que l'auteur de l'offre informe l'autre partie sans délai s'il accepte ou non l'offre afin d'éviter que son absence d'opposition à l'acceptation tardive incite l'acceptant à effectuer des actes d'exécution, qui devront être ensuite indemnisés.

Commentaire

Article 2.1.8

Acceptation avec modifications

L'acceptation du destinataire de l'offre qui stipule ou comporte des termes nouveaux ou différents, modifiant ou conditionnant l'offre, constitue un rejet de l'offre initiale et à son tour une contre-offre.

L'acceptation doit être cohérente avec l'offre, puisque la rencontre des volontés de l'offre et de l'acceptation doit porter sur les mêmes éléments. Cette exigence de cohérence est interprétée de diverses manières dans les différents systèmes juridiques. Certains partent d'une conception rigide de la rencontre de volontés passant par les règles classiques de l'offre et de son acceptation et n'admettent pas que l'acceptation puisse modifier l'offre élargissant ou restreignant ses termes. Toute modification de l'offre est interprétée comme un rejet de l'offre et constitue une contre-offre qui, à son tour, devra être acceptée par l'auteur de l'offre originale afin que le contrat soit conclu, inversant ainsi les positions des parties. Cette exigence de concordance stricte de l'acceptation avec les termes de l'offre est connue comme la mirror image rule ou règle du reflet dans le miroir. Le fait de considérer qu'une acceptation qui modifie l'offre constitue une contre-offre déplace le poids de la formation du contrat au dernier auteur de l'offre, ce qui est connu comme la « règle du dernier coup » (last-shot rule). Le contrat s'entend comme étant conclu s'il est considéré que telle a été la volonté des parties, ce qui exige de prendre en considération les règles d'interprétation du contrat. Les termes de la dernière contre-offre seront insérés dans le contenu du contrat (article 855 du code de commerce colombien : article 444 du code de commerce costaricain : article 1.010.2 du code civil costaricain : exposition des motifs du code civil guatémaltèque : article 6:225 des codes civils néerlandais et surinamais : article 1.810 du code civil mexicain : articles 87.2 et 90 du code de commerce nicaraguayen : article 2.450 du code civil nicaraguayen : article 209 du code de commerce panaméen : article 1.137.7 du code civil vénézuélien : section 50 du Restatement Second of Contracts : Zambia Steel & Building Supplies Ltd v James Clark & Eaton Ltd (1986), 2 Lloyd's Rep. 225 : Butler Machine Tool Co Ltd v Ex-Cell-O-Corporation (England) Ltd (1979), 1 WLR 401 : article 19.2 de l'avant-projet de réforme du droit français des obligations de 2013 : article 19.1 CVIM). Néanmoins, d'autres règles permettent fréquemment de conduire à considérer que le contrat est conclu sans qu'il n'existe une correspondance absolue entre l'offre et l'acceptation. C'est le cas, par exemple, de l'article 6:225, paragraphe deux, des codes civils néerlandais et surinamais, qui permet de considérer le contrat comme étant formé si l'acceptation ne modifie que des aspects mineurs, à moins que l'auteur de l'offre ne s'y oppose sans délai.

L'extrême opposé est représenté par les systèmes qui ont une approche plus flexible de la rencontre des volontés des parties et qui considèrent qu'un accord minimum sur les éléments essentiels du contrat et qu'une plus faible coïncidence entre l'offre et l'acceptation sont suffisants. Ces systèmes cherchent à faciliter la conclusion du contrat et à dépasser la rigidité de la règle du reflet dans le miroir. L'acceptation constitue une contre-offre seulement si elle modifie les aspects essentiels de l'offre. Cette tendance vient de l'approche du système nord-américain, dont les PU et l'article 19.2 CVIM se sont inspirés, mais cette approche existe également en droit néerlandais, comme il l'a été souligné, ainsi que dans la jurisprudence de pays tels que la France, qui tendent vers une notion plus ouverte en conformité avec les exigences du commerce international. L'offre est conçue plutôt comme une invitation à ce que l'autre partie participe à la configuration du contenu du contrat [section 2-206 (1) a UCC]. La partie qui ne souhaite pas s'engager est obligée d'exprimer son désaccord avec une telle acceptation, sinon elle sera liée par le contrat, même contre sa volonté. La seule manière de ne pas être lié au contrat consiste à s'opposer sans délai ou dans un délai raisonnable ou à annoncer dans l'offre elle-même que seule une acceptation coïncidant avec tous les termes du contrat sera admise (article 19.2 CVIM : article 2.1.11 PU : article 2:208 PECL : article II-4:208 (2) DCFR : article 38.4 CESL : section 2-207 UCC : Roto-Lith Ltd v F.P. Barlett & Co (1962), 297 F 2d 497, 1st Cir). Si l'auteur de l'offre a pris soin de garantir sa volonté contractuelle de cette manière, le contrat ne sera pas conclu. Si l'autre partie a commencé à réaliser des actes d'exécution, pensant que le contrat était conclu, le contrat n'a pas été formé et cette partie aura droit à des dommages-intérêts. Par contre, si l'auteur de l'offre ne s'oppose pas ou le fait tardivement, le contrat s'entend comme étant conclu dans les termes de l'offre auxquels s'ajoutent les modifications insérées dans la déclaration d'acceptation. En tout cas, si les parties ne parviennent pas à un accord suffisant en ce qui concerne les éléments essentiels du contrat, celui-ci ne s'entend pas comme étant conclu. La section 2-207 UCC va dans ce sens, établissant qu'il y a acceptation définitive et opportune même si elle contient des termes nouveaux ou différents de ceux de l'offre.

Cependant, quoique ce point de départ soit généralement admis, une différence remarquable existe entre l'UCC nord-américain, d'un côté, et la CVIM et les nouvelles tendances législatives, d'un autre côté. La section 2-207 (2) et (3) UCC permet la conclusion du contrat, même si les modifications des termes de l'offre sont substantielles. Par contre, dans la CVIM et dans les nouveaux textes la conclusion du contrat n'est possible que si l'acceptation ne comporte aucune modification substantielle des termes du contrat. Par conséquent, lorsque l'acceptation modifie substantiellement l'offre ou lorsque l'offre est conditionnée à l'acceptation de tous les termes par le destinataire, il n'y a pas acceptation mais contre-offre et le contrat sera conclu dès que l'intention de l'autre partie (l'auteur de l'offre originale) de s'engager est manifeste, par exemple à travers des actes d'exécution.

Certains textes légaux listent les modifications qu'ils considèrent comme étant essentielles à cet égard (article 19.3 CVIM : article 38.2 CESL) : variations du prix, de la qualité ou de la quantité des marchandises, du lieu ou de la date de remise, du degré de responsabilité d'une partie par rapport à l'autre ou du règlement des différends. Une liste si détaillée ne semble pas laisser de place à des modifications non substantielles qui pourraient permettre la conclusion du contrat. Même si l'acceptation modifie un aspect lié à ces éléments, cela ne signifie pas forcément qu'il y aura modification substantielle des termes de l'offre. La décision concernant la conclusion du contrat exige d'interpréter les termes de l'offre et de l'acceptation au cas par cas. Il est souvent indiqué qu'une modification est substantielle : lorsqu'elle est inattendue ou disproportionnée pour la partie qui n'avait pas pleinement connaissance de la modification en question : si cette modification exige un délai de réclamation plus court que celui habituellement considéré comme raisonnable : et, en somme, si elle est inhabituelle ou contraire à l'équilibre des prestations qui caractérisent le type de contrat ou la branche commerciale en question ou si elle peut passer inaperçue aux yeux de l'autre partie.

Exemple 1 : Un entrepreneur des ÃŽles Vierges propose à un entrepreneur d'Antigua-et-Barbuda de conclure un contrat sous des conditions déterminées. L'entrepreneur d'Antigua-et-Barbuda accepte mais il insère une clause d'arbitrage. Cette modification sera considérée comme substantielle ou non selon les pratiques de la branche commerciale concernée. En tout cas, selon une approche flexible, l'entrepreneur des ÃŽles Vierges devrait s'opposer à cette clause sans délai s'il ne souhaite pas être engagé par la convention d'arbitrage.

Exemple 2 : Le même entrepreneur accepte l'offre, mais demande une prolongation du délai afin d'exécuter sa prestation. Les cas de prolongation du délai de prestation ne sont pas considérés habituellement comme des modifications substantielles, même si elles ne sont pas acceptées par l'autre partie [Global Tankers Inc v Amercoat Europa NV (1975), 1 Lloyd's Rep 666, 671].

Les Principes OHADAC ne partagent pas cette approche plus flexible, du fait qu'elle provoque un risque d'insécurité juridique en obligeant à prédéterminer quels aspects sont ou non essentiels pour les parties avant qu'elles expriment leur volonté de manière définitive. Selon l'approche la plus répandue dans cette conception flexible, une acceptation comportant des modifications non substantielles ne suffirait pas à former le contrat si l'auteur de l'offre initiale notifie son désaccord sans délai. En réalité, une telle règle oblige également le destinataire de l'offre à attendre la confirmation de l'auteur de l'offre dans un délai raisonnable avant de débuter l'exécution du contrat, si bien que les coûts en termes de négociation sont semblables à l'attente d'une acceptation définitive d'une contre-offre. Par conséquent, il semble plus prévisible et raisonnable de suivre la règle qui exige que l'acceptation soit parfaitement cohérente avec l'offre et qui détermine que les modifications faites par le destinataire de l'offre, sans considération de leur caractère substantiel, entrainent une contre-offre qui doit être acceptée par l'auteur de l'offre initiale afin que le contrat soit formé.

Commentaire

Article 2.1.9

Clauses-types

1. Une clause-type du contrat est une clause qui n'a pas fait l'objet d'une négociation individuelle et qui a été prérédigée en vue de la conclusion d'un même type de contrat.

2. Une clause-type ne peut être invoquée à l'encontre de l'autre partie que si celle-ci a pu la connaitre préalablement à la conclusion du contrat. Une simple référence à la clause-type dans le contrat ne permet pas de l'invoquer à l'encontre de l'autre partie, même si celle-ci a signé le contrat, dès lors que :

  1. la clause est tellement surprenante ou inhabituelle, au regard des circonstances et de l'objet du contrat, que l'autre partie ne pouvait pas raisonnablement s'attendre à la voir figurer au contrat, ou
  2. la clause est excessivement disproportionnée au regard de sa nature, de son langage et de sa forme.

Cet article régit les effets des clauses-types dans les contrats d'adhésion. Le premier paragraphe définit les clauses-types comme des clauses qui n'ont pas été négociées individuellement par les parties au contrat et qui sont rédigées par l'une des parties avec l'intention d'être insérées dans plusieurs contrats. Aux fins de l'application du paragraphe deux, seules comptent les clauses n'ayant pas été négociées individuellement, et qui font partie d'un formulaire standardisé, préalablement établi par une partie, auquel l'autre partie adhère tout simplement. Le fait que le formulaire ait été déjà utilisé ou non dans d'autres contrats est sans importance.

L'insertion de clauses-types dans le contrat simplifie les pourparlers et réduit les coûts inhérents à la négociation. Cela permet à l'entrepreneur qui les formule de calculer les risques à l'avance, de connaitre quelles seront ses obligations et de rédiger de manière standardisée toutes les clauses contractuelles qu'il va conclure, en les adaptant aux besoins de son activité commerciale.

Bien que le régime légal de protection de l'adhérent soit inhérent aux contrats de consommation, il est également très courant dans les contrats commerciaux, les systèmes juridiques tendant à protéger l'adhérent indépendamment de sa condition professionnelle. Il faut aussi prendre en considération quelques règles interprétatives qui protègent généralement l'adhérent dans les contrats, quelle que soit sa nature. En particulier, la règle contenue dans l'article 4.1.3 des présents Principes (dont les commentaires doivent également être pris en compte par le présent article), qui contient le principe dit « contra proferentem », est applicable pour interpréter, entre autres, les clauses-types ambiguës en faveur de l'adhérent [article 1.162 des codes civils français et dominicain : article 672.1 du code de commerce guatémaltèque : article 730 du code de commerce hondurien : arrêt de la Supreme Court de la Jamaïque dans l'affaire Ammar & Azar Ltd v Brinks Jamaica Ltd (1984), Nº A051 de 1981 (Carilaw JM 1984 SC 35)]. Cette règle permet même de considérer les clauses-types comme ne faisant pas partie du contrat si elles sont tellement absconses qu'elles seraient incompréhensibles pour un adhérent moyen.

D'autre part, il faut aussi considérer la prévalence des clauses négociées individuellement sur les clauses-types (article 672.3 du code de commerce guatémaltèque : article 728 du code de commerce hondurien : article 2.1.21 PU), conformément à l'article 4.1.5, paragraphe deux, des présents Principes, dont les commentaires doivent également être pris en compte pour le présent article.

En plus des règles interprétatives soulignées, l'article 2.1.9, paragraphe deux, des présents Principes établit des conditions particulières pour l'efficacité des clauses-types, qui suivent les tendances les plus récentes du droit du commerce national et international et qui ont une portée aussi objective que subjective.

Du point de vue subjectif, pour des raisons évidentes de sécurité juridique et de respect de l'autonomie de la volonté des parties dans les contrats commerciaux, en principe tous les systèmes juridiques reconnaissent que la signature sur le document du contrat contenant ces clauses-types implique l'engagement de la partie qui a signé le contrat, en vertu du principe pacta sunt servanda. Par conséquent, le fait que l'adhérent ne lise pas les clauses-types ne prive pas sa signature des effets correspondants [article 726 du code de commerce hondurien : article 6:232 des codes civils néerlandais et surinamais : sections 211 (1) et (2) Restatement Second of Contracts : Parker v South Eastern Railway (1877), 2 CPD 416 : L'Estrange v Graucob (1934), 2 KB : Levinson v Patent Steam Carpet Clearing Co Ltd (1978), QB 69 : Interfoto Picture Limited v Stiletto Visual Programme Ltd (1989), QB 433].

Néanmoins, le fait que les clauses-types soient généralement rédigées unilatéralement conduit plusieurs ordres juridiques à prévoir des mesures de protection de l'adhérent, en limitant leur insertion au contrat, malgré leur acceptation [article 6:233 des codes civils néerlandais et surinamais : section 2-302 UCC : section 211 (3) Restatement Second of Contracts]. Dans le droit nord-américain il existe des exceptions expresses à la règle d'insertion des clauses-types au contrat : s'il s'agit des clauses illisibles ou écrites en très petits caractères : si l'adhérent n'est pas averti que les clauses sont placées à des endroits peu habituels, comme le verso du document : si elles sont insérées par référence ou il s'agit de contrats dans lesquels les clauses-types sont inattendues. Une autre exigence très répandue est celle relative à l'obligation de mettre les clauses-types à la disposition de l'autre partie afin qu'elle puisse les connaitre avant la conclusion du contrat [article 672 du code de commerce guatémaltèque : article 6:234 des codes civils néerlandais et surinamais : Chapelton v Barry UDC (1940), 1 All ER 356 : arrêt de la Supreme Court de Bermudas dans l'affaire Robinson v Somers Isles Shipping Ltd (2008), Nº 275 de 2007 (Carilaw BM 2008 SC 9) : article 20.1 de l'avant-projet de réforme du droit français des obligations de 2013].

L'efficacité d'une clause-type est également soumise en règle générale à une condition objective relative à son caractère raisonnable. En droit anglais et nord-américain le test de « raisonnabilité » (fair and reasonable) est un critère permettant de déterminer si une clause peut être insérée dans le contrat ou si, au contraire, elle n'est pas équitable et réputée sans effets. Le caractère raisonnable est apprécié en fonction d'une série de circonstances que les parties connaissaient ou devaient raisonnablement connaitre lors de la conclusion du contrat (article 11.1 du Unfair Contract Terms Act de 1977). C'est pourquoi le degré de communication d'une clause est très important afin de déterminer si elle est abusive ou déraisonnable. Dans les systèmes romano-germaniques, un contrôle du contenu de ces clauses est parfois imposé afin d'éviter que des conditions excessivement disproportionnées soient imposées à une partie ou de ne pas abuser de sa bonne foi (article 6:233 des codes civils néerlandais et surinamais).

La règle contenue dans les présents Principes suit cette tendance et introduit une formule flexible qui permet de s'adapter aux particularités du contrat. Afin de se prémunir de l'inefficacité du consentement contractuel de l'adhérent, l'autre partie doit éviter de faire une simple référence dans le contrat à l'existence de clauses standardisées se trouvant dans un autre document, à moins que la signature ne soit apposée après une mention indiquant que les conditions sont établies dans un autre document, que l'adhérent ne signe en particulier le formulaire qui contient les clauses-types, que les références à ces clauses-types soient bien visibles et que les clauses-types elles-mêmes soient rédigées d'une manière claire et compréhensible pour un adhérent moyen.

Commentaire

Article 2.1.10

Conflit entre clauses-types

1. Lorsque les deux parties utilisent des clauses-types sans parvenir à un accord sur celles-ci, le contrat est réputé conclu sur la base des termes convenus et des clauses-types qui sont substantiellement communes aux parties.

2. Néanmoins, le contrat n'est pas conclu si une partie a informé ou informe l'autre partie sans délai qu'elle n'entend pas être liée par un tel contrat.

Un autre cas de défaut de concordance entre l'offre et l'acceptation se produit dans les situations de conflit entre clauses-types, c'est-à-dire lorsque les parties s'échangent des formulaires de clauses-types rédigés unilatéralement par chacune d'entre elles mais différents l'un de l'autre. La question se pose de déterminer si en cas de conflit de formulaires différents le contrat est conclu et, dans ce cas, quel est son contenu.

Certains systèmes juridiques considèrent que les règles classiques de l'offre et de l'acceptation sont applicables, de sorte que si l'acceptation insère des clauses-types qui diffèrent de celles proposées par l'auteur de l'offre, elle constitue une contre-offre qui permettra la conclusion du contrat si elle est acceptée par l'autre partie, soit au moyen d'une déclaration, ce qui est le moins fréquent (article 444 du code de commerce costaricain), soit en gardant le silence [BRS v Arthur V Crutchley Ltd (1967), 2 All ER 785], soit grâce à un acte d'exécution [article 855 du code de commerce colombien : article 444 du code de commerce costaricain : article 855 du code de commerce cubain : article 1.810 du code civil mexicain : articles 87.2 et 90 du code de commerce nicaraguayen : article 209 du code de commerce panaméen : article 114 du code de commerce vénézuélien : British Road Services Ltd v. Arthur V Crutchley Ltd (1968), 1 All ER 811 : article 19 CVIM]. Néanmoins, une autre approche en vigueur en droit anglais considère que le contrat n'est pas conclu et que les actes d'exécution du contrat seront indemnisés, par exemple à travers la restitution [British Steel Corporation v Cleveland Bridge & Engineering Co Ltd (1984), 1 All ER 504]. La même approche se trouve à l'article 6:225 des codes civils néerlandais et surinamais.

Conformément à l'approche mentionnée, le contenu du contrat est déterminé conformément au dernier formulaire envoyé, et c'est pourquoi cette doctrine est connue sous le nom last shot rule ou « théorie du dernier coup ». Le contrat est considéré comme non conclu uniquement si l'autre partie manifeste son opposition aux nouvelles conditions. Cette approche privilégie la sécurité juridique et la prévisibilité et cherche à inciter à la lecture des formulaires, considérant que les clauses des formulaires qui ne sont pas lues sont pourtant importantes. Elle est cependant critiquée, du fait que, par exemple dans les contrats de vente, l'acheteur se trouve dans une position délicate, car le contrat n'est pas conclu si le vendeur ne livre pas les marchandises (étant donné que le vendeur est normalement le dernier à envoyer le formulaire) et si l'acheteur accepte la livraison cela signifie qu'il accepte les termes du formulaire du vendeur. Néanmoins, cette solution facilite la sécurité juridique, dans la mesure où les parties peuvent prévoir quel est le contenu du contrat qui va prévaloir, qui sera toujours le dernier formulaire envoyé (last shot rule). La jurisprudence a cependant opté pour la distinction entre les modifications substantielles et non substantielles [Buttler Machine Tool Co Ltd v Ex-Cell O Corp (1979), 1 WLR 401 (CA)].

D'autres systèmes, par contre, visent à privilégier l'équilibre contractuel et à chercher une solution plus neutre qui ne favorise pas l'une des parties en raison d'une circonstance aléatoire telle que le fait d'être l'auteur de la dernière proposition. Dans ces systèmes plus flexibles, le conflit entre clauses-types n'empêche pas la conclusion du contrat, à condition qu'un accord sur les éléments substantiels existe. Les clauses substantiellement concordantes font partie du contrat, tandis que les clauses contradictoires entre les formulaires respectifs seront annulées (knock out rule). Cette approche est suivie, en particulier, par le droit nord-américain (section 2-207 UCC), l'article 2.1.22 PU, l'article II-4:209 DCFR, l'article 39.1 CESL et l'article 20.2 de l'avant-projet de réforme du droit français des obligations de 2013. Conformément à ce critère flexible et contrairement aux cas d'acceptation des modifications apportées à l'offre, en cas de conflit entre clauses-types, les modifications substantielles n'empêchent pas la conclusion du contrat, mais elles sont tout simplement écartées. Si l'une des parties ne souhaite pas s'engager, elle devra l'indiquer expressément en s'opposant sans délai ou en soumettant une offre ou une acceptation conditionnelles.

Le droit néerlandais se pose comme une variante à ces systèmes flexibles en faisant prévaloir la first shot rule. Ainsi, les modifications insérées par l'acceptant n'auront pas d'effets, à moins que dans l'acceptation le rejet de l'application des clauses-types contenues dans l'offre ne soit expressément énoncé (article 6:225.3 des codes civils néerlandais et surinamais). La section 2-207 (1) UCC est rédigée différemment, bien qu'elle mène au même résultat, considérant aussi l'acceptation comme définitive et opportune et ce même si elle introduit des conditions additionnelles ou différentes de celles qui ont été proposées, à moins que l'acceptation ne soit subordonnée expressément au consentement de l'auteur de l'offre sur ces conditions. Dans les deux cas, l'acceptation conditionnelle implique que l'acceptation devienne une contre-offre et donc le retour à la last shot rule. Par conséquent, afin d'imposer une condition, il faut insérer dans l'acceptation de l'offre une clause qui dispose que « l'acceptation est subordonnée au consentement de la partie X concernant les conditions additionnels ou différents introduits par la partie Y ».

La règle contenue dans les présents Principes nuance la règle générale de l'article 2.1.8 en partant du besoin de préserver le contrat autant que possible, conformément aux clauses-types substantiellement communes (knock out rule). Si les différences concernent des aspects substantiels du contrat, il pourrait être conclu que la concurrence entre l'offre et l'acceptation n'est pas suffisante pour admettre la conclusion du contrat. En tout cas, il faudra prendre en considération les règles d'interprétation du contrat et surtout les règles d'intégration du contrat contenues dans la section 2 du chapitre 4 des présents Principes. Les juges et les arbitres devront déterminer à quel point la divergence entre les clauses-types est matériellement significative.

La conclusion du contrat n'aura pas lieu non plus lorsque l'une des parties manifeste ou exprime sa volonté de ne pas s'engager, à moins que les dispositions établies dans la clause-type qu'elle a proposée ne soient acceptées dans leur intégralité, à condition que cette clause ne soit pas elle-même contenue dans la clause-type. C'est pourquoi il est si important que la clause d'acceptation des clauses-types soit suffisamment visible dans le texte du contrat, de manière à ce que l'autre partie ait l'opportunité de prendre connaissance des clauses-types et que la volonté de ne pas s'engager soit manifeste si les conditions considérées comme étant substantielles ne sont pas acceptées par l'autre partie. Il est recommandé d'insérer une clause d'acceptation expresse des clauses-types comprenant les plus grandes garanties d'efficacité et de prévention des résultats indésirables, quel que soit le texte normatif ou la loi applicable qui régit le contrat.

CLAUSES SUR LES CONFLITS ENTRE CLAUSES-TYPES

À cet effet, diverses possibilités s'offrent. La première consiste à spécifier que le contrat est considéré comme étant conclu et que les clauses contradictoires introduites par l'autre partie seront écartées. Cela permet de parvenir à un accord concernant les clauses communes. Lorsqu'un accord n'a pas été trouvé, il est supposé qu'aucun accord n'est intervenu, car les clauses contradictoires s'annulent entre elles.

Option A : Compatibilité entre clauses-types

« L'acceptation des clauses-types d'une partie n'empêchera pas la conclusion du contrat même si elles sont incompatibles avec les clauses-types de l'autre partie. Les clauses incompatibles entre elles ne seront pas appliquées. »

La deuxième option, afin d'imposer les clauses-types, exige d'inclure une clause d'annulation des clauses introduites par l'autre partie et qui sont incompatibles. Cette clause doit être insérée à un endroit bien visible qui attire l'attention de l'autre partie. Un problème peut se poser si l'autre partie a également été prudente et a inséré à son tour une clause de ce type. Dans ce cas, il faudra notifier expressément sa volonté d'accepter ou de rejeter le contrat, car selon le système juridique qui régit le contrat la présence d'une contre-offre (last shot rule) peut être considérée ou la première offre éliminant les termes incompatibles (knock out rule) peut être privilégiée. D'ailleurs, dans certains systèmes juridiques les clauses proposées peuvent être considérées comme nulles. Par exemple, la jurisprudence française n'admet pas la hiérarchisation volontaire des clauses-types proposées par l'une des parties du contrat, c'est-à-dire le fait d'incorporer des clauses privilégiant les clauses-types et annulant les clauses contradictoires de l'autre partie (p. ex. arrêt de la Cour de Cassation du 10 décembre 1991).

Option B : Exclusion de formulaires

« L'acceptation des clauses-types d'une partie implique d'exclure toute clause-type incompatible proposée par l'autre partie. »

Finalement, si une partie ne souhaite pas être liée au contrat dans l'éventualité où l'autre partie introduise des modifications, substantielles ou non, à son offre, elle devra le faire savoir au moyen d'une clause bien visible. Si l'autre partie a, elle aussi, inséré une clause de ce type, il faudra qu'elle communique immédiatement ou dans un délai raisonnable sa volonté de ne pas s'engager, avant que des actes d'exécution du contrat soient mis en pratique.

Option C : Clause de non conclusion du contrat

« Si les clauses-types de l'autre partie sont contradictoires avec [ou « comportent une modification substantielle par rapport à »] celles établies dans la clause-type (...) de cette partie, le contrat ne s'entend pas comme étant conclu à moins que cette partie ne communique expressément le contraire à l'autre partie. »

En tout cas, et afin d'éviter tout risque, l'impossibilité d'arriver à une solution uniforme indique que la seule option véritablement sûre consiste à ce que les parties veillent à vérifier s'il existe des clauses-types et les comparent à leurs propres clauses-types, afin de pouvoir manifester leur opposition à l'insertion de ces clauses-types le plus rapidement possible et avant que des actes d'exécution soient mis en pratique.

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Principes OHADAC relatifs aux contrats du commerce international.pdf