1. Les Principes OHADAC en tant que loi applicable au contrat

Le but essentiel des Principes OHADAC relatifs aux contrats du commerce international est de mettre à dispositions des commerçants, des particuliers et des entreprises établis sur le territoire caribéen un instrument utile à la règlementation de leurs contrats internationaux et qui facilite la sécurité juridique de leurs échanges commerciaux réciproques et avec des tiers.

Les Principes OHADAC cherchent, en plus, à être facilement applicables par les arbitres et les juges nationaux des différentes juridictions caribéennes. Dans ce sens, les présents Principes contiennent des règles qui visent à la convergence des ordres juridiques nationaux concernés, qui respectent les résultats d'une étude comparative. Les présents Principes n'insèrent donc pas de règles qui puissent porter atteinte directement aux cultures juridiques représentées dans la Caraïbe.

Par conséquent, les Principes OHADAC, contrairement à d'autres régimes contractuels non étatiques tels que les Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international (Préambule) ou les PECL (article 1:101), ne cherchent pas à représenter ou à établir un ensemble de principes généraux du droit et encore moins à être l'expression d'une supposée ou éventuelle lex mercatoria. Son application n'est donc indiquée que si les parties ont choisi de manière expresse les Principes OHADAC ou si elles les ont explicitement désignés comme loi applicable (paragraphe I du Préambule). Dans le cas contraire, les juges et les arbitres devront déterminer la loi applicable au contrat conformément aux règles de droit international privé en vigueur dans leurs droits respectifs ou dans les règlements d'arbitrage applicables en l'espèce.

Par conséquent, quand les parties ont prévu de recourir à l'arbitrage dans l'éventualité d'un litige découlant du contrat, il est conseillé d'insérer une clause simple de soumission du contrat aux Principes OHADAC relatifs aux contrats du commerce international, rédigée comme suit :

« Les parties sont convenues de soumettre ce contrat aux [ou « Ce contrat est régi par les »] Principes OHADAC relatifs aux contrats du commerce international. »

Les Principes OHADAC ont donc un caractère essentiellement facultatif. Cette option doit résulter d'un accord entre les parties exprimé sans équivoque. Lorsqu'elles font ce choix, les arbitres pourront parfois considérer les Principes OHADAC comme la loi véritablement applicable au fond, sans tenir compte des autres systèmes juridiques. Cependant, cela ne pourra pas être le cas dans le domaine de la juridiction. En effet, il n'est possible de considérer les Principes OHADAC comme la loi applicable au contrat, et ce non sans réserves, que devant les tribunaux du Mexique ou du Venezuela, qui sont les seuls pays signataires de la Convention interaméricaine sur la loi applicable aux contrats internationaux (CIDIP V), adoptée à Mexico le 17 mars 1994. Dans les autres territoires caribéens, il est appliqué le principe que la Cour de Cassation a prononcé le 21 juin 1950 dans le célèbre arrêt de la jurisprudence française de l'affaire « Messageries Maritimes », dans le sens où chaque contrat doit avoir comme référence ou comme loi applicable la loi d'un État. Ce même critère s'applique également en droit anglais [Musawi v. RE International (UK) Ltd. (2007), EWHC, 2981] et dans le Règlement (CE) n° 593/2008 du Parlement Européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles.

En somme, quand les parties doivent soumettre leurs éventuels litiges à une juridiction nationale, il est recommandé d'ajouter à la clause de choix du droit applicable une indication du droit national auquel les présents Principes doivent s'insérer. En réalité, le droit national choisi ne se limitera pas à un rôle de système supplétif (default rules) afin de combler ou compléter les lacunes existantes, mais viendra probablement restreindre les Principes OHADAC qui, étant donné leur caractère non étatique, ne seront pas considérés comme la loi applicable au contrat à proprement parler, mais plutôt comme le résultat de l'autonomie privée des parties. Cette clause serait semblable au libellé qui suit :

« Les parties sont convenues de soumettre ce contrat aux [ou « Ce contrat est régi par les »] Principes OHADAC relatifs aux contrats du commerce international. À défaut de dispositions dans ces Principes, le contrat sera soumis au [ou « régi par le »] droit de l'État X. »

2. Choix partiel des Principes OHADAC relatifs aux contrats du commerce international

Étant donné le caractère optionnel des Principes OHADAC et du fait que l'organisation est considérée comme un système juridique non-étatique, les parties peuvent décider d'insérer seulement une partie des présents Principes ou d'en exclure un chapitre ou certaines règles.

La pratique du dépeçage du contrat est bien connue dans les systèmes de droit international privé comparé. Le choix partiel des Principes OHADAC ne répond pas exactement à cette notion du droit international privé. Les Principes OHADAC peuvent être insérés partiellement dans le contrat comme partie intégrante des contrats convenus entre les parties, mais ces dernières doivent avoir conscience, en particulier en cas de litiges devant les tribunaux, qu'elles devront, pour remplacer la partie des présents Principes ayant été écartée, prévoir l'application directe et intégrale des clauses contractuelles et surtout du droit national applicable conformément aux règles de droit international privé. La clause offrant un double choix est donc d'autant plus recommandée dans ce cas-là.

3. Primauté des clauses contractuelles

Les Principes OHADAC ne sont pas, par définition, des règles impératives. Par conséquent, les parties peuvent exclure une partie des présents Principes, mais aussi écarter ou modifier des règles spécifiques dans leur contrat, de manière explicite ou implicite. En particulier, les règles qui seraient contraires aux clauses contractuelles seront considérées comme modifiées ou inapplicables, si bien que les clauses contractuelles prévaudront qu'il s'agisse de clauses négociées individuellement ou de clauses contenues dans les conditions générales ou dans des annexes au contrat.

Sans qu'il soit nécessaire que les parties le déclarent en ces termes, les clauses contractuelles prévaudront dans le cas où elles supposent l'inapplication ou la modification des règles contenues dans les Principes OHADAC. Ainsi, les présents Principes offrent parfois dans leurs commentaires des exemples de clauses contractuelles modifiant une proposition normative des Principes. Fréquemment, le contenu des Principes OHADAC se limite à une règlementation minimale ou commune, pouvant être modifiée et adaptée au moyen de clauses contraires et plus proches des idiosyncrasies nationales ou des besoins particuliers des parties. En somme, le principe général contenu au paragraphe II du Préambule [ainsi qu'aux articles 6 CVIM : 1.5 PU : 1:102 (2) PECL : II-1:102 (2) DCFR : et 1.2 CESL] conduit à ce qu'une soumission générique aux Principes OHADAC ne peut pas être interprétée de manière à annuler les clauses contractuelles établies par les parties.

Il est fait exception à ce principe si les présents Principes énoncent, à titre exceptionnel et impératif, des règles soit de manière expresse, soit de manière implicite du fait de l'impérativité consubstantielle de la règle. Ainsi, la réserve faite à l'application des lois nationales, internationales et supranationales pour déterminer l'illégalité du contrat (article 3.3.1) est consubstantiellement impérative, si bien que ces lois ne peuvent être écartées par les parties. Pour des raisons d'ordre public international, ces règles ne peuvent être exclues ni par les parties, ni par les présents Principes. De plus, certaines règles qui garantissent une déclaration de volonté non viciée et libre, telles que celles qui régissent la nullité du contrat pour dol, contrainte, abus de faiblesse ou de dépendance (articles 3.4.6, 3.4.7, 3.4.8 et 3.4.9), ou celles qui limitent les clauses abusives d'exonération de responsabilité, du dommages-intérêts et ou modifient le délai de prescription [articles 7.1.7, 7.4.7 (2), 9.2 (2) et (3), 9.4 (2) et 9.6 (2)] sont des règles dont l'exclusion irait contre les principes élémentaires de moralité, de sécurité contractuelle et d'ordre public international. C'est pourquoi ces règles ne peuvent pas être écartées de l'application des présents Principes et les clauses contraires à ces règles seront réputées nulles.

Le caractère impératif de certaines règles n'empêche pas que les parties puissent les écarter expressément, même en bloc, en vertu des clauses de soumission aux Principes OHADAC. Les parties peuvent donc se soumettre aux Principes OHADAC en excluant entièrement la section 4 du chapitre 3 relative aux vices du consentement, qui est, dans sa majorité, impérative. Dans ce cas, la soumission partielle aux présents Principes est effective et les vices du consentement seront régis par les règles de droit international privé.

Néanmoins, si la soumission des parties aux Principes OHADAC est générique, cela signifie que les parties acceptent le caractère impératif et exceptionnel de certaines règles, si bien que les clauses qui dérogent à ces règles seront réputées nulles. Sur ce point, la soumission des parties aux Principes OHADAC doit être interprétée comme le résultat d'une précaution prise par les parties ou d'un intérêt que ces dernières ont à soumettre leur contrat à un autocontrôle passant par l'exclusion des clauses pouvant déroger aux règles impératives des Principes OHADAC, dont le caractère raisonnable et l'acceptation comparée sont hors de doute.

4. Compatibilité des Principes OHADAC avec les règles internationalement impératives

Le paragraphe III, intimement lié au principe énoncé dans le paragraphe II du Préambule, établit la compatibilité des Principes OHADAC avec le besoin ou l'opportunité d'appliquer et de prendre en considération des règles nationales et internationales (y compris supranationales), internationalement impératives ou d'ordre public international.

Il est très courant en droit des contrats internationaux que les parties ne puissent pas éviter l'application des lois de police et des règles d'ordre public international, tant internationales ou que supranationales, qui sont en vigueur dans le pays du for (lex fori) ou même dans un État tiers étroitement lié au contrat, en particulier le pays où les obligations engagées doivent être exécutées. Ce principe du droit international privé, très répandu en droit comparé et de plus en plus dans le domaine arbitral (à l'exception parfois de la lex fori), est couvert dans l'article 9 du Règlement (CE) n° 593/2008 du Parlement Européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (« Rome I »), en vigueur au Royaume-Uni, en France et aux Pays-Bas, ainsi que dans l'article 11 de la Convention interaméricaine sur la loi applicable aux contrats internationaux (CIDIP V) conclue à Mexico le 17 mars 1994, en vigueur au Mexique et au Venezuela.

La soumission aux Principes OHADAC ne peut en soi impliquer ni éviter que le juge ou l'arbitre tienne compte des règles susmentionnées s'il considère qu'elles s'appliquent au cas d'espèce. Une règle similaire est contenue dans l'article 1.4 PU et dans l'article 1:103 PECL.

5. Primauté des usages commerciaux

Les Principes OHADAC constituent une règlementation générique des contrats de commerce international, qui vise à assurer la sécurité juridique et l'uniformité du régime des contrats internationaux conclus dans la région de la Caraïbe. De la même manière que la règlementation spécifique contenue dans les clauses contractuelles prévaut sur les présents Principes, le paragraphe IV du Préambule stipule la prévalence des usages du commerce international. Cette prévalence vaut non seulement pour les usages généraux du commerce international mais aussi, en particulier, pour les usages sectoriels généralement acceptés dans une branche donnée du commerce international et pour les usages particuliers que les parties ont établis dans leurs rapports commerciaux.

La soumission du contrat aux Principes OHADAC ne doit pas conduire à déroger aux usages commerciaux ou à les rendre inefficaces. Les usages commerciaux ont, dans les systèmes romano-germaniques, une valeur interprétative mais aussi une valeur normative, tel que cela est expressément établi dans plusieurs codes [p. ex. article 1.023 du code civil costaricain et article 436 du code de commerce costaricain : articles 1.135 et 1.160 des codes civils dominicain et français : article du 926 code civil haïtien : article 6:248 des codes civils néerlandais et surinamais : article 1.546 du code civil hondurien : article 1.796 du code civil mexicain : article 2.480 du code civil nicaraguayen : article 1.109 du code civil panaméen : article 1.210 du code civil portoricain : article 1160 du code civil vénézuélien]. Cela se confirme de plus dans des textes comme l'avant-projet de réforme du droit français des obligations élaboré par le Ministère de Justice en 2013 (article 1103). En droit anglais, les trade usages sont reconnus légalement [p. ex. sections 14 et 55.1 du Sales of Goods Act de 1979 : section 55 du Sale of Goods Act (Ch 393) d'Antigua-et-Barbuda : section 55 du Sale of Goods Act (Ch 15.18) de Montserrat : section 55 du Sale of Goods Act (Ch 337) des Bahamas : section 55 du Sale of Goods Act (Ch 83:30) de Trinité-et-Tobago : section 56 du Sale of Goods Act (Ch 261) du Bélize : section 54 du Sale of Goods Act de 1895 de la Jamaïque) mais aussi par la jurisprudence, tout comme aux États-Unis [sections 219-223 du Second Restatement on Contracts et sections 1.303 c) et 1-205 UCC]. Dans la jurisprudence anglaise, l'introduction d'usages commerciaux à portée normative s'appuie sur la technique des implied terms, en particulier by custom, du moment qu'ils sont notoires et clairs, indépendamment du fait qu'ils aient été prévus ou éventuellement considérés par les parties ou non [Comptoir d'Achat et de Vente Belge SA v Luis de Ridder Ltd, 1949, AC, 293 : Henry Kendall & Sons v Lillico & Sons Ltd, 1969, 2 AC 31 (HL)]. Néanmoins, il ne fait aucun doute que les pratiques entre les parties ou les usages particuliers auront moins de poids dans la mesure où le contexte subjectif joue un rôle plus faible que celui du contexte objectif dans la tradition interprétative du droit anglais.

L'article 9 de la CVIM établit aussi le caractère obligatoire des usages volontaires observés entre les parties ainsi que des usages normatifs ou objectifs généralement observés dans le commerce international dans la branche commerciale. La même reconnaissance se retrouve également dans les articles 1.9 PU, 1:105 PECL, II-1:104 DCFR et 67 CESL.

La formulation du paragraphe IV du Préambule est délibérément ouverte. Les juges ou les arbitres devront apprécier dans chaque cas l'existence d'un usage commercial entre les parties conformément aux preuves dont il disposera. De même, il pourra se servir d'indices et même d'expertises afin de déterminer l'existence d'un usage commercial sectoriel ou général, dont l'efficacité normative dépendra de leur observance régulière, du degré de connaissance de l'usage en question dans le commerce international et de la situation concrète des parties.

Dans de nombreux cas, les usages commerciaux sont compilés par des institutions telles que la Chambre de commerce internationale et témoignent d'une pratique commerciale uniforme dans des domaines aussi variés que la vente internationale, les moyens de paiement, les crédits documentaires, les garanties à première demande, etc. Une telle standardisation est également soulignée par le développement des contrats d'assurance ou de contrats-types élaborés non seulement par la CCI, mais aussi par des organisations telles que la GADTA ou la FOSFA dans le domaine des commodities, la FIDIC ou la ORGALIME dans le domaine des contrats d'ingénierie, la ISDA concernant les contrats de financement et le BIMCO, la GENCON, la BALTIME, la GENWAYBILL, le MULTIDOC95, la CONGENBILL ou la FIATA dans le secteur du transport, etc.

6. Interprétation des Principes OHADAC

La règle d'interprétation contenue dans le paragraphe V du Préambule est délibérément plus modeste quant à ses objectifs que les règles similaires prévues dans d'autres textes internationaux (p. ex. article 7 CVIM : article 1.6 PU : article 1:106 PECL : article I-1:102 DCFR : article 4 CESL).

Les présents Principes ont été rédigés en termes clairs et aussi peu idiosyncratiques que possible dans leurs différentes versions linguistiques. Ils visent à maintenir la neutralité comparative du contenu ainsi que la plus grande neutralité grammaticale possible. Par conséquent, même si quelques expressions peuvent appartenir à une famille juridique donnée, elles doivent être comprises avec la même neutralité qui guide les présents Principes, conformément à ses objectifs d'harmonisation.

Ceci étant, les présents Principes doivent s'interpréter conformément à des critères objectifs, en s'appuyant en particulier sur les commentaires de chaque article et de chaque section et sans jamais négliger l'objectif d'harmonisation des présents Principes dans un cadre de pluralité culturelle et juridique, tel que celui qui caractérise la Caraïbe.

Dans ce sens, il est conseillé que les juges et les arbitres puissent prendre en considération l'application que les présents Principes ont eue dans les décisions prononcées par les tribunaux arbitraux et les juridictions nationales, et c'est pourquoi l'OHADAC mettra en place des bases de donnés et de renseignements concernant l'application des présents Principes, qui comprendront des commentaires sur les décisions enregistrées.

Néanmoins, les présents Principes ne cherchent pas à être appliqués, au-delà de leurs règles, à des questions dont ils ne traitent pas, à moins qu'il existe une analogie ou similarité claire et évidente. Pour cette raison, les parties sont invitées à signaler à tout moment le droit national devant combler les lacunes des présents Principes. Certaines lacunes ne peuvent être comblées dû à la difficulté de parvenir à une règle juridique reflétant le plus petit dénominateur commun dans la Caraïbe. D'autres découlent tout simplement de l'effet propre au dynamisme des échanges commerciaux internationaux.

En tout cas, la proposition d'intégrer les lacunes des présents Principes sur la base de principes généraux sous-jacents ou d'une règle extensive d'application analogique n'a pas été retenue, considérant que cela ne contribuerait pas incontestablement à la sécurité juridique des échanges dans la Caraïbe, en raison de la diversité des approches juridiques pour l'interprétation et l'intégration des sources écrites. En effet, l'une des différences les plus notables entre les familles juridiques représentées dans l'espace caribéen concerne la capacité d'interprétation et de développement du droit écrit du juge. Tandis que les ordres juridiques romano-germaniques tendent facilement à la création juridique à travers l'analogie et le développement judiciaire, le processus juridique des systèmes de la common law est beaucoup plus favorable à une interprétation adaptée au texte légal écrit, laissant très peu de marge de manœuvre au juge. Cette diversité méthodologique conduit à ce qu'une règle sur l'intégration du droit écrit, fondée sur des principes généraux, ne pose pas les mêmes problèmes à un juge de Guadeloupe ou de Cuba qu'à un juge de la Jamaïque ou d'Antigua.

Par conséquent, les Principes OHADAC ont considéré qu'il était préférable que leurs lacunes soient comblées en appliquant un droit national et que les mécanismes d'intégration ou d'application analogique ne soient pas imposés et puissent être considérés d'une manière plus flexible, selon le caractère arbitral ou juridictionnel du litige et selon la prédisposition méthodologique de l'interprète lui-même.